商标法第三次修改若干问题

9条、第31条等分别从对商标本身的要求和商标注册申请角度规定了保护在先权利问题。这种原则性规定是有必要的。但是，没有规定在先权利的基本内涵。如何在商标法中进一步体现对在先权利的保护，可以加以研究。 5．关于商标权与商号、地理标记等其他商业标识、名称的冲突与协调问题

在我国商标与商号（企业名称的核心部分）保护实践中，由于在权利获取途径、权利保护范围等方面存在差异，商标权保护与商号权冲突的案件越来越多。应当说，国家工商行政管理部门与司法机关为解决两者之间的冲突是做了不少努力的，如国家工商行政管理总局发布了关于解决商标与企业名称冲突的意见，最高人民法院的司法解释也涉及到这方面规定。但是，由于立法体制和制度设计的原因，这些指导性意见和规定根本无法从根本上解决日益增多的商标权与商号权冲突问题，也难以遏止日益增多的在商标注册中侵害他人登记在先的商号或者在商号登记时侵害他人注册在先的商标权。建议在这次修改商标法时增加对商标权保护与商号保护的协调有关条款。基本思路可以是，在清理现行关于商标与商号冲突或相关侵权问题的规定以及针对现实中存在的种种问题的基础上，将现有规定经修改后吸收到商标法中，并补充有关内容。当然，如果考虑从根本上解决商标与商号协调的问题，宜建立统一的商标与商号制度，如借鉴一些国家的做法，建立统一的商业标识法律制度。笔者认为，未来商标法与商号法律制度改革，可以朝这方向走。只是这次修改商标法恐怕难以进行如此大的动作。

2001年修订商标法时增加了对地理标记的保护。但在处理商标与地理标记协调方面仍然比较欠缺。商标法修改时有必要增加一些原则性规定。

另外，在商标权与其他相关的标志或名称协调方面，地名被用做商标以及将某一地区或行业中知名的名称申请注册为商标的现象亦非少见。如将地名注册为商标，然后禁止他人在相关领域、商品或服务上使用。实际上，地名本身是公共资源，不能被商标权人独占。在非商标意义上使用，应不受任何限制。商标法缺乏对地名商标的保护的限制性规定（关于商标权限制问题，下面还将谈到）。再以将某一地区或行业中知名的名称申请注册为商标为例，商标法在对这些知名名称保护方面也缺乏明确规定，需要补充相关规定，以杜绝他人恶意

占有公共无形资源的行为发生。

6．商标侵权范围规定的完善

关于商标侵权行为，商标法是以列举的方式进行规定的，商标法实施条例第50条补充了商标法第52条第5项。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》进一步对该项做了扩大解释：下列行为属于商标法第52条第5项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为：（1）将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的；（2）复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的；（3）将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的。笔者主张，在修改商标法时对上述条例和司法解释规定的内容进行系统梳理，并保留最后一项“给他人注册商标专用权造成其他损害的行为”，以增强商标法的适应性。

 

另外，值得探讨的一个问题是，商标法修改时是否应规定“反向混淆”问题。所谓反向混淆，按照有的学者的解释，是指一些知名度大的公司使用小公司的商标，通过广告营销对市场进行狂轰滥炸，消费者通常不会将大公司商标与小公司商标相混淆，但却可能认为小公司是大公司的子公司，小公司因而不能再自主使用自己的商标。在国外，美国的“梦工场案”是反向混淆的典型案例。与商标法规制的传统的混淆不同之处在于，它关心的不是在后商标是否会盗用在先商标的声誉，而是与在先商标交往的顾客是否会误以为他们是在与在后商标打交道。如在上述反向混淆案件中，法院关心的是在后商标的强度，特别是在后商标是否会吞噬不够有名的在先商标。^[6]

在我国，笔者尚未发现有涉及反向混淆的既判案例。但这并不意味着不存在反向混淆现象，特别是当在后的商标是驰名商标时，人们在心理上和情感上关心的只是知名度不够的在先商标是否对驰名商标构成混淆或其他侵害，而决不会想到在后的驰名商标对在先的不够驰名的相同商标的淹没，使在先的商标权人失去了独立发展的空间和机会。事实上，商标法对所有商标注册人是实行平等保护的——尽管是驰名商标所有人享有一些扩大保护的“特权”，在行使商标权方面与其他商标不应有任何特殊例外。假设与某注册在先商标甲相同（或近似）的某注册在后的驰名商标乙是在侵犯甲的商标权基础上逐渐知名的（如本来两者生产、销售的产品属于不同类别，但乙从一开始就在甲所在的类别生产、销售），在这种情况下，按照通常的禁止混淆规定以及商标法禁止攀附他人商标声誉方面的规定和精神，表面上看起来难以判定乙侵犯甲的商标权，从心理上看法官似乎也难以接受“驰名商标权人侵犯非驰名商标权”的结果。但事实上，按照商标法第52条规定，这种行为仍然是典型的商标侵权行为。这类现象没有引起人们的重视，事实上对在先的知名度小的相同商标权人是很不公平的，因为市场经济主体享有平等的受法律保护地位，在商标法中也不应留下任何口子。如果对这种情况不予以规制，就会严重破坏商标法的秩序价值，动摇商标法保护的根基——禁止在相同或类似商品上擅自使用与商标权人相同或近似的商标。

因此，基于上述分析，建议在商标法中增加禁止反向混淆的规定，以平等地保护市场经济主体，实现商标法维护公平竞争的立法宗旨。

 

四、商标法中对公共利益的保护

 

1．商标法保护中的公共利益

商标法与公共利益存在密切的联系。商标法中的公共利益涉及到促进有效竞争、在保护一般消费者利益基础之上促进更广泛的公共利益等内容。从公共利益的角度看，将商标专用权授予商标权人，这不是因为他创造了它或是存在特定的联系，而是因为该人被置于这样一个位置：强烈地刺激他保障使自己的商标具有识别其特定商品的作用，从而通过商标维护更广泛的公共利益。商标保护产生了通过不被扭曲的自由市场的运作、确保有效分配社会资源的一般公共利益。也就是说，在资源分配过程中，受法律保护商标的使用促进了公共利益，并且在总体上使社会受益。商标保护通过维护自由市场的完整性服务于公共利益。^[7]

2．权利限制——商标法保护公共利益的重要制度设计

从商标法的规定看，其对公共利益的增进发挥了重要作用。但是，从立法结构和价值构造上看，现行法律存在的一个明显缺陷是缺乏对商标权限制方面的规定，难以避免商标权人行使权利时侵害公众或竞争者在非商标意义上正常使用商标的权利，以难以避免商标权人滥用自己的权利损害公共利益。因此，笔者建议在修改商标法时增加对商标权限制的一些规定。

商标权限制主要涉及到商标的合理使用问题。商标法在修改时可以考虑增加以下三种合理使用形式：（1）叙述性合理使用，它保护的是生产经营者对自己生产经营的商品进行描述的自由，实质上是赋予竞争者对自身产品进行描述的权利；（2）指示性合理使用，它是为了客观地说明商品或者服务的特点、用途等而在生产经营活动中使用他人注册商标的行为；（3）说明性合理使用，它是指为向公众介绍自己生产经营的产品的质量、功能、主要原料、用途、产品型号等涉及产品的基本信息，而使用他人注册商标。说明性合理使用在有关知识产权立法中得到了体现。如Trips协议第17条规定，“成员可规定商标权的有限例外，诸如对说明性词汇的合理使用之类，只要这种例外顾及了商标所有人及第三方的合法权利”。^[8]当然，对这种合理使用也需要相应地规定限制，如使用目应具有正当性、使用行为出于善意等。

 

五、与商标权保护有关的行政程序与诉讼程序的完善

 

1．行政处理与司法保护协调问题

商标法与专利法、著作权法等知识产权专门法一样，在商标权的保护方面实行行政处理与司法保护的“两条途径、协调处理”机制。根据商标法的规定和知识产权司法保护原理，在进行行政处罚后，权利人仍然能够通过提起民事赔偿诉讼的形式要求保护自己的商标权。原因在于，民事责任和行政责任并行不悖。在上述情况下，被侵权人仍然有权提起民事赔偿要求，包括民事赔偿诉讼。因为民事赔偿责任产生的前提是受害人受到侵害并造成损失，而不是是否给予了其他法律制裁。现实中存在的问题则是，民事赔偿因为处罚在先而不能得到保障的现象并非少见。这里就存在着如何在保护商标权的过程中，协调行政处罚程序与诉讼程序的关系。商标法修改时可以进行规范。

2．有关诉讼程序的完善

（1）在商标评审委员会作出裁决的案件中，根据Trips协议的精神，需要为当事人提供司法复审的机会。依商标法规定，在有关的诉讼案件中，商标评审委员是以被告的面孔出现的，诉讼的性质是行政诉讼。在现行模式下，商标评审委员将面对越来越多的行政诉讼案件。如果按照前述修改思路，异议由商标评审委员直接受理，商标评审委员的工作量无疑会大大增多。改革诉讼模式，使商标评审委员从诉讼中解脱，有利于其集中精力审理有关案件和处理商标事务。因此，是否应改为民事诉讼，值得探讨。

（2）诉前禁令保护问题

商标法第57条规定了诉前禁令保护问题，但规定非常简单。事实上，诉前禁令尽管对商标权的保护具有立竿见影的效果，但对被指控侵权人利益的影响也非常大。如果商标侵权最终不成立，那么有可能使被指控侵权的被告合法权益造成极大损失。为此，也需要对该程序的适用给予严格限制，而不能滥用。从立法修改角度看，应明确适用的条件，并进一步限定。可以有选择性地吸收最高人民法院《关于诉前停止侵犯注册商标专用权和保全证据适用法律问题的解释》有关规定（如第5条等），再加以补充。

 

六、其他相关问题

 

1．立法重要术语的修改

我国《商标法》将“商标专用权”视同“商标权”。《商标法》第1条、第51-62条，都是有关“商标专用权”保护的规定，将商标专用权等同于商标权的合理性值得商榷。事实上，商标权是一个集合概念，包括商标所有权和与此相联系的商标专用权、商标续展权、商标转让权、商标许可使用权、商标诉讼权等权利。商标专用权作为商标所有人在指定商品上独占性地使用其注册商标的权利，尽管它是商标权区别于其他有形财产权最主要的法律特征，只是商标权的一种，而不能是商标权的全部。从国外商标立法看，“trademark right”对应的中文也应是“商标权”而不是“商标专用权”。因此，是否需要改变现行表达方式，值得研究。

2．商标法律、法规、司法解释、部门规章等涉及商标的规范性文件的清理、整合

关于这一点，前面的有关讨论已涉及部分。原则上讲，有必要利用商标法修改的大好时机，对现行法律、法规、司法解释和部门规章做一次清理，将后者的有关内容有机地吸收到修改后的商标法中，以保障使重要的问题在作为商标领域基础法律的商标法中作出明确而具体的规范。

3．法律条文表达的严谨性

个别条文措辞，从法律语言或语法等方面衡量，存在明显问题的，也有必要一揽子修改。

注释：

[1]参看Lihua Yang & Xiaoqing Feng, The Restoration of Private Rights: Preliminary Analysis of the New Chinese Trademark Law, Journal of World Intellectual Property, No.4, 2004, at 251-283.

[2]当然，有的方面则对私权意义上的“商标专用权”保护有过度倾向，例如该法始终没有系统规定权利限制问题。这一问题还将在下面继续探讨。

[3]冯晓青著：《知识产权法利益平衡理论》，中国政法大学出版社2006年版，第130-131页。

[4]冯晓青著：《企业知识产权战略》，知识产权出版社2005年第2版，第291页。

[5]冯晓青著：《企业知识产权战略》，知识产权出版社2005年第2版，第318页。

[6]黄晖著：《商标法》，法律出版社2004年版，第145页。

[7]冯晓青著：《知识产权法利益平衡理论》，中国政法大学出版社2006年版，第345-346页。

[8]冯晓青：《商标权的限制研究》，《学海》2006年第8期。