中国政法大学知识产权研究生学术沙龙第15期（总第35期）成功举行

中国政法大学知识产权研究生学术沙龙第15期（总第35期）成功举行

 

题目：著作权法的价值构造探讨

主持人：武志孝    

中国政法大学民商经济法学院知识产权法博士生、山西师范大学法学院教师  

主讲人：付继存

中国政法大学知识产权法学博士，曾供职于中国版权保护中心，现为清华大学公共管理学院公共管理学科博士后流动站研究人员。

举办单位：中国政法大学无形资产管理研究中心

时间：2014年11月15日晚7:00-9:00

地点：中国政法大学学院路校区科地103

 

讲座内容（记录稿）

 

武志孝

各位老师、同学们大家好！今天晚上我们沙龙的主题是“著作权法价值构造的探讨”。著作权法价值构造方面的探讨意义非常重大，它回答的是著作权法如何运行以及怎样运行的问题。今天我们有幸邀请到了付继存付老师，付继存老师在博士期间就已经发表了很多文章，也写了这方面的专著，非常优秀。他今天将针对著作权法价值构造方面进行交流和学习，包括我们在座的博士和硕士都有机会和付老师交流。付老师曾经在国家版权局版权保护中心工作，现在在清华大学公共管理学院做博士后，接下来我们就把宝贵的时间交给付老师，大家欢迎。

 

付老师：

大家好！刚才武老师有一个很重要的信息没有介绍，我也是政法大学毕业，我比大家早了一两年在这里学习。今天我把我在做博士论文期间的一些心得体会跟大家交流一下，论文题目就是“著作权法的价值构造研究”，之前我也有一本书是在讲商标法的价值构造研究，今天尽量把这两方面研究的新的给大家说一下，欢迎大家批评指正。今天主要就这六个方面进行探讨。虽然价值问题比较抽象比较难懂，但今天希望我通过一些故事来了解著作权法的价值构造。

我想先讲两个例子，第一个就是我对著作权法价值构造的“理解”，如果我今天没有写出来，而是通过讲解的方式向大家阐述价值构造，是不是像古代的学术交流？没有纸张，只有口头交流，这样的交流方式。以及我把我的想法全部写到书里，供大家批评指正，或者答辩的交流方式。这些交流方式是不是都是知识传播、知识交流？从这个方面来理解，我们对著作权法的理解，不能仅局限于有书本或者其他表达的形式，著作权法从很早以前就有了，这也是我写这篇文章时的第一个想法。当我们在读著作权法的有关书目时，里面就有介绍在公元前就有著作权法的有关例子，比如不能抄袭之类的事例，那个时候就有类似于著作权制度的东西，但那不是现在著作权制度，它只是规范知识传播、知识交流的一种方式。我的整篇文章都是从这个角度来研究著作权法。李明德教授的著作权法，他在里面提到著作权制度就起源于印刷时代，但我对这个观点有不一样的理解，我从社会当中关于知识传播知识交流这样一种制度是怎么产生怎么开始的这个角度来思考，我认为当不存在纸质材料时也可以有著作权存在。我这篇文章就是从社会当中著作权怎样产生怎样发展到现在，它的形态是什么，以及它未来怎么变化这个角度来写的。我的研究对象是一个持续的存在，著作权法是一个连续成长的过程，不能一提到著作权法就想到《安娜法令》，著作权法不是从那时突然产生的，这有悖社会制度产生的一个连续变迁的最基本的规律。我认为对于我们研究法律来讲，无外乎以下几个视角，一是立法者的角度，怎么制定法律才更好；二是法律适用者的角度，这个法条怎么使用来实现公平正义；三是决策者角度，如何在享有的框架内，做出更有力的决策来使社会运行更好；第四种就是评论者，大家在读很多外国文献是会发现评论者这个单词很常见，评论者就是作为一个单独的观察者来理解这个社会的现象，跳出这个制度，相当于一个坐山观虎斗的一个人，来看这个著作权法怎么运行。我这篇文章也是想从一个观察者的角度来写，很少提到立法建议是什么，也很少提到法律适用是什么。我想从社会的角度去观察著作权法是怎样的形态，著作权法未来的取向是什么。以上是我对这篇文章观察角度观察视角的解释。

在研究著作权法价值构造之前，我搜集了相关的文献，看到了著作权法改革的思路，在《现代著作权法演进》这本书中就提到了，我们不能认为著作权法起源于1710年，而是、经过了很多的选择，到1911年在英国才确定了现在的模式。在这之间有很多的变化，在这之前可以看到，如印刷专利，也是一种存在形态，我拥有先进的印刷机，我就垄断了印刷某些图书的权利。从这里可以得出的结论是，著作权法不是我们所想象的主体、客体、权利、权利限制这样一个形态。思想表达这些概念都不是著作权法刚开始产生时就有的，而是随着著作权法慢慢的演变而产生的，这就告诉我们说，所谓的“思想表达二分法”的历史性，过一段时间可能就消亡了。这里面还提到了十八世纪的思潮对于著作权法的影响，主要有浪漫主义的美德观念和理性主义这两种观念对著作权法的影响。通过这样的文献搜集，我发现我们对著作权法的认识不能局限于目前著作权法文本是什么样的，这样可以使我们有一个更开放的态度来看待著作权法。

第二个问题就是李玉峰教授的一本书，在讲到著作权的宪法依据，实际上在强调著作权和著作权的限制在宪法上是同等重要的，不同的宪法依据在支撑着这部法律，在著作权扩张的情形下，强调限制的意义。这也是一种思路。

第三种思路是“权利束的转移”，我们现在谈论著作权法的时候，首先想到的是复制权，但是现在有几位西南政法大学的教授，认为著作权的核心应该从传统上的复制权向传播权转换。突出传播，实际上是想要说明，作者对于权利的控制，应该从控制复制向控制传播转移这样的思路，来解决传播不畅的问题，特别是从网络环境下面。

第四种是权利模式的讨论，现在著作权的控制模式是所有权的控制模式，要转向以契约为主的更为宽容的模式。

第五是一个国外的学者，他认为在现在的环境下，我们应该创立“文化信息法”这样的法律，抛开著作权法来另辟蹊径，获得知识。

这几个观念都是在研究著作权法现在出现的问题。这么改革，你会发现权利人的口袋是越扎越紧的，权利人有越来越强的权利，在这种情况下怎么样来改革，有两个例子。第一个例子，临时复制也是复制，这其实就是权利人在扎紧自己的口袋，第二个是翻译国外著作的问题，没有经过任何人的允许，侵犯不侵犯翻译权的问题，现在很多的观点是赞同不侵犯，他属于合理使用的范畴，只要你不传播，不出版发行，都不侵犯。这里牵扯到我们怎么理解权利，权利的控制力是不是越来越强，在越来越强的情况下怎么改革。这是我们的研究背景。

我将著作权看成一种对物权。对物权就是人对于外在客体的一种权利，是把主体和客体二元对立起来，主体可以对客体的权利。著作权法是按照这种权力特性设计的，我称之为对物权结构。著作权法就是为了设计一些人控制作品的权利。对物权结构无法完全实现著作权法的价值目标，这是我想揭示著作权法现在面临的困境的一个基本思考。

为什么不能实现价值目标？一个案例：龙源期刊网想将期刊收录在数据库中进行传播，但是有些作者就不同意，认为这侵犯了作者的信息网络传播权。但龙源认为自己虽然没取得作者授权，但同样给予作者报酬，这只是运营模式发生了变化。而本来授予作者信息网络传播权就是保护作者经济利益。我曾和版权司的司长交流，他提到著作权本来就应该是对物权，应该是控制，应该是先授权再传播，但是现在商业界的说法是应该先传播再授权。存在这样的争论。实际上先授权再传播就是想把著作权看成是对物权，而先传播再付费，就是想把著作权看作是利益分配的工具。到目前为止，对著作权的主流想法，还是将著作权看成对物权，但这会阻碍到著作权价值目标的实现。

那么为了证明这个问题，我就分了这三个方面：第一个方面是到底著作权法的价值目标是什么，第二个是说对物权结构是怎么运行的，从这里我们可以看出两者之间不一致的地方，为什么不能实现它的价值目标，那就会提到一个可能的解决方案，但这个解决方案我还是通过社会观察的角度得到的，是对社会观察的提炼，是看社会当中已经怎么做了，我们可以提升出来，作为一个改革的方向。整个文章就是这样一个结构。对物权结构里面会提到主体、对象和内容，后面还会提到这个结构的问题，对物权结构的证伪，还有怎么来回归。

那么我们首先来看一下著作权法的价值目标是什么。

其实著作权的二元目标已经是一个常识性的东西了。为什么有私利益和公共利益，主要是由于知识的两种属性。知识的内容具有社会性的，而知识的表达是具有私人性的。我们讲的内容是一个实质层面的，比如我刚才说的著作权法的这些东西，其实大家也可以通过其他方式来获得，并且你看到刚才我们讲的文献综述那一部分，实际上你看了之后你可能也会有这样的启发，我的文章也是受了那些文章的启发得来的，这是社会的属性；而我把它写成这样一个文章，是具有私人性的。

公共利益方面。我们通常将著作权法的公共目标是促进文学艺术的进步，这是美国宪法的一个说法，我们国家的著作权法第一条也提到说促进知识的进步。但大家想一下，知识的促进是通过这样一部法律来实现的吗？大家想一想四大名著是在我们现代著作权时代产生的吗？每年有多少书目，真正优秀的有多少？进步是一个向上的过程，只有好书才能促进进步嘛，那些不入流的书是不能促进社会进步的。所以我在里面提到，著作权法促进文学艺术的进步是通过“大数法则”来实现的。每个人都对自己的作品享有权利，那么就有动力去写书了，可以十年五年写一本，也可以三个月写一本，十年磨一剑的书就可能成为精品，就会促进社会进步。如同考研辅导班的保过班，它并不是真正保过，真正通过了的人可能在十分之一左右。然而只要有一两个人过了，它的收益就完成了，它营造的是一个环境。著作权法本身不能促进社会的进步。有一种哲学观点，认为著作权是进行社会规划来促进社会进步。这样剖析之后，我们能看到著作权法是促进表达的丰富而已。

接下来来看著作权的私益目标。以一本书出版为例，参与的个人有多少？首先创作者、编辑，还有出版商，如果不会写字，中间还会有人帮我记录，叫写者。在这些人当中我们要给哪些人激励？当然是创作者。在早期英国，出版商为了获得继续的垄断权，就把创作者抬出来，认为人家有辛勤劳动而且思想来源于他，应该给他权力。这是在文学产权争论的时候，胜诉方的观点，因为作者没办法出版，最终还是要授权出版商来出版，这样垄断权还是到了出版商这里。这种阶段就把对作品传播有贡献的创作者特定化了。所以说著作权法私益目标通常说是鼓励创作。著作权法是想通过鼓励创作来促进社会表达的丰富。

那么要如何实现这样的目标？其实我们有两种选择，我们现在的著作权法选择了产权模式——给予权利，权利就可以兑换成收益，有足够的激励去创作，就可能会产生影响世界的作品出来。这样一个模式建立在个人主义的基础上，动力是集体主义的，产权是归个人的，在这个模式里面，偏重于个人，以私人权利为中心，我只要关注个人有足够的激励去创作就可以了，他把激励放在了前端。还有一种模式是既然最终目标是促进公共利益，那么就促进作品传播，以作品传播为中心，而作品能够传播，首先得有创作者，不然没有作品，这是站在一个中间点上。这两者之间就会有一个临界的变化，在对物权结构中可以看到，我们一直站在前端，就会给权利人一个绝对的保护，因为给私人权利就可以了，就可以产生控制力。

产权模式就是按照对物权模式来设计的。对物权结构中的主体，首先它激励的是人。最初著作权法里面并没有作者，谁有先进的印刷技术，就有特权，只要能给社会带来利益，就给他一个特权作为交换。在文学产权时代，通过抽象发现这些能够给社会带来贡献的人肯定是绞尽脑汁地去想到一些东西的，这些人的共同的品格是创作，他能够以自己的创造性劳动给社会增加新的东西出来。这里面就有一个内涵抽象的基础——创作。我们现在之所以说《安娜女王法》是现代著作权法的鼻祖，因为《安娜女王法》前后的时间人们讨论了著作权主体抽象的基础，就是创作。那个时候我们已经讨论了创造性智力劳动在著作权法中的地位。但是随着作品的丰富，在后来作品陆续加入进来，比如图表、地图、电影、摄影这些进入著作权的视野当中，我们就会发现作者这个概念已经慢慢被淡化了，法人作者进来了。一个方面，一个人单枪匹马的创作不可能完成大的工程了，以现在的视角来看，很少有创作是单个人来完成的，即便是我们现在写文章也不再是一个人了，而电影作品更明显，他完全不可能是由一个人创作。另外是创作的要素发生了变化，我们不再单纯地靠创造性劳动了，我们还要有投资，还要有各种因素加进来，就会有新的主体即法人被纳入进来，然后就有了“意志主义”和“出资委托主义”产生，但这都不是我们要讨论的重点。法人作者和自然人作者根本就不是一个层次的概念，法人作者的出现是对创作形式变化的一个反映，著作权法不是一成不变的固守什么观念，他是不断在发生变化的。形成了法人作者之后，我们可以再来看一下著作权的主体，他的判断要素就多了，包括创造性贡献、权利体系、传播效率。戏剧作品的著作权人是剧作者，他是一个自然人，那戏剧作品和电影作品有什么区别？电影作品为什么不能单指那个剧本，而是一个视听结合的东西，而戏剧作品我们就单纯地指的是剧本，这就是权利体系怎么配置权利的问题。而传播效率，电影作品的权利给了法人之后更有利于传播。传统的大陆法系国家在讲电影作品的时候，又同时将权利转让给了出资人，这是出于传播效率的考虑。意思自治也是影响判断的一个要素，可以合同约定谁来享有著作权。

在构造对物权主体的时候我们有这么多因素要考虑，这是一个很复杂的东西。那在构造著作权对象，或者说是著作权客体的时候需要考虑什么东西呢？刚开始的作品只是以图书为中心的，后来加上了地图、摄影作品等，到现在我们可以考到列举了九大类作品类型，我们可以看到随着著作权的发展，它的客体是逐渐扩大的，包括现在还有人在讨论新的作品类型，比如说计算机创作的算不算作品，还有天气预报算不算作品。从这方面看，著作权的客体是很难从表面上做出一个规定的，当然就需要我们抽象，就是从独创性这个角度来看。从著作权法演进来看，独创性是从创作行为而来的，我们著作权法的变化是从行为到客体的变化，刚开始只要有创造性行为，就有权利，而不看的结果是什么样的。到了十八十九世纪，我们不再看他的行为本身，我们看结果、看客体、看作品。美国在1992年之前，一直奉行的标准是只要这个作品有用，就可以保护。可以想到“额头上的汗水”理论，电话号码簿实际上是走街串巷得来的，创造性很少，但是它对于当时的社会来讲对于当时社会的沟通是很有用的，所以美国把它看作是作品。这个时候就不再看是不是创造性行为了，而是看客体，以独创性来看待对象。

在知识产权领域，很多东西都是在做事后论证，而不是先论证再有这个制度出来，著作权对象也是这样。作品是作者人格的一种外在形式。黑格尔的法哲学里面提到，人的精神外化为物质形态是作品，在理性主义时代，人的地位是很高的，包括现在在西欧国家，人的地位都很高。

另外一种观点就是把它看成财产，看作是物，很典型的“抽象物”的观点。用洛克的理论，将作品看作是人劳动所产生的物，也能将特征揭示出来。

这两种方式也对应着两种法系对于著作权的不同的看法。

实际上，不论是论证为人格也好，论证为财产也好，结果都是一样的，它们都把著作权的对象看作是一个客体，虽然是精神的外在，但是脱离了人了，就是一个客体。客体的代位词就是抽象物这样一个概念。到这里我们就可以发现著作权主体和客体的二元结构已经出现了，虽然说主体有很多复杂的判断因素，但是主体和客体都有一个概念存在。

如何来联系主体和客体？就是授予权利，后来分为精神权利和财产权利，这些权利主要的目的是为了塑造主体可以利用客体的方式。复制、发行、信息网络传播都是一种方式，权利的主要目的是塑造主体利用客体的方式，主体能够控制得了的就是权利的范围。人身权或者叫精神权利实际上是链接作者和作品的一个纽带。署名权，《伯尔尼公约》称之为表明作者身份的权利，即是说我要在我的作品上表明我是作者，这种论述很明显是主体要在客体上表明身份，就是一种纽带。修改权和保护作品完整权实际上是保护作品完整性的两个方面，这个权利是作者对于客体的控制，如果客体改变了，就变成一个新的东西了，而作者要维持现有的身份关系。发表权在许多国家是不强调的，因为发表权必须要跟经济利益相联系，其实发表适合后面的财产权利相联系的，发表权是获得经济利益的前提。而计算机软件不发表，代码别人看不懂，却可以获得经济利益，这就是很多人诟病的原因，这违反了著作权法的最基本的精神，没有发表却获得了很多的财产利益。

财产权是一种控制作品的权利。复制，控制的是一种复制行为，信息网络传播权控制的是在网络上传播作品的行为，在我阅读的英文文献里，他将这种控制看作是一种主权，就是国家对于领土的这样的权利。

以上对于对物权结构一个静态的论述，它的各个要素，以及各个要素之间的联系是什么。

那么这个结构是怎么运行的？首先，客体是怎么运行的。以“思想表达二分法”来看，作品是一个最浅层次的东西，它只看表达部分，当然这种表达有具体表达和抽象表达。演绎权的很重要的一个基础，就是实质性的表达。侵犯演绎权，就是侵犯了实质性表达。具体的思想是专利的范围而客观事实、自然规律可能会落入到发现领域。

什么是思想，什么是表达，没有一个具体的标准，法院的司法判决中表现出很多的反复性，就如同有一束光投过来，障碍物离光源越近，它后面的影子会越大，障碍物离光源越远，影子越小。

著作权另外一个评价就是独性性，而对独创性地评价实际上是由结果来决定的。如果我认为它们两个不同的对象都有有独创性的时候，影响是什么，有这个影响再来决定要不要给它独创性。

著作权的实现有几个实现机制，这在德国法上叫著作权的实施。实施里面就有许可、转让、集体管理。公力实现里面有一种实施的方式就是法定许可，这在我国著作权法中不太明显。但在德国法中，私人补偿金，许可分配，追续权，还有欧洲国家的公共借阅权都是法定许可的表现。所谓公共借阅权，就是图书馆，向公众提供书籍因而造成作者有损失，而国家对这一部分损失进行拨款补偿。这也是著作权的实现方式，但不是对物权的实现方式，是债权的实现方式。这是一种新的改革方向。如此一来，获得报酬方式越来越多，复制权越来越小。

但适用不得不谈限制，限制是为了实现公共利益，只有在这一部分，才有公共利益目标。作品，通常说是保护期作者生前加死后五十年。但是美国，欧洲已经是延长到七十年了。保护期越来越长延长了二十年，公共利益也就缩短了二十年。这就是著作权扩张的表现。也体现了，为了维护公共利益所采取的措施。在著作权法第三次修改时有人提出要不要延长至作者死后七十年。保护期延长至七十年，实际上有助于保护来源国是我国的作品在美国、欧洲的保护。这也是第三次修改著作权法时的争论。

有几点思考。第一，所谓的产权模式，为实现私人产权模式，通过赋予产权来实现公共利益。这也是实现中会遇到的问题。个人利益和公共利益一定是同构的吗？个人利益最大化后一定会是公共利益最大化吗？这是古典自由主义的观点，但当个人为了个人利益最大化后，社会利益一定会受到损害。这是一种零和游戏，个人利益占得多了，社会利益一定会少，不一定是双赢。

第二个要反思的是，著作权法能促进社会进步吗？一旦我们把著作权法看成促进文学科学技术进步的工具，著作权法就成了保护个人利益的很好的借口，因为能给社会带来社会福利。但是，如果我们只把著作权看成是一个产品而已，就没有那么大促进作用，如同是我手中的这瓶水。

第三个，浪漫的作者观合适吗？对这里的反思，有观点认为，作品就是和别人交流的网络，作者在书里反驳，论证别人的观点也是一种交流。这样作者就不再是一个主宰，而和大家一样，是一个发声的一个人。

我们把著作权的对象，看成是一个物，如果是一个是在的物，那么它是有声有影的，但是著作权作品是一个抽象的物，看不见，摸不着，就有伸缩性，保护范围就有影响。侵犯著作权的不确定性就是一个问题。对于权利来讲，奉行权利至上，由于作品本身不确定，如果认为控制是全部的，那么会造成一种危机。我们说版权是财产，但这是很难说。因为他给了权利时也有很多义务。著作权还有很多限制。如果是一个财产，那么她就是一个物了，或类似于物，就让对作品的控制变得绝对化。

著作权限制还有反限制，对限制的限制，是对著作权权利的扩充。原来，对著作权的合理使用中有个人研究，修改时把欣赏去掉了，或限制了，之前欣赏全部是合理使用，现在我们把欣赏给限制了。这说明了对限制的部分是权利范围。如限制的限制，家庭范围内看影片，公开是著作权范围，什么是私人范围，如果说祖孙三代一起看电影是不是就会侵犯著作权。通过把限制范围缩小，那么对限制的限制就是权利的范围，那就导致我们认为作者是漫无边际的，只有中间打的孔，其他是我的权利。

著作权法想通过鼓励创作，来实现公共利益，这是著作权的设立图景，那么在这个图景里面，需要哪些参与者，需要哪些社会关系。著作权要驾驭这个社会图景，就需要掌握这些社会关系，需要回到这些社会关系去看，包括创作者，传播者和公众。传播者之间有竞争，这些人之间既有对抗又有竞争。著作权法要实现目标，应该是塑造这些关系，而不是单纯给予权利，那么社会福利会受到影响。因为，产权界定虽然不会影响到交易，但是会影响到社会福利。如果著作权法关注、调整好这些关系，那么二元目标就容易实现。

下面，看一下实践中以传播为中心的案例。“煮画多年”是齐白石的画作，当一个出版方出版这个画作时，老先生已经去世，并留有很多继承人。出版社需要获得多人许可，但只经过部分人同意就出版了作品。因而另外一部分人提出侵权。最高法院认为，第一，虽然他没有取得全部人同意，但是取得了部分人同意；第二，齐先生的画作，不仅涉及到著作权人的利益，还有更多的公共利益，出版不会损害的控制以外的其他利益。使用后给予报酬，除了没有许可外，没有侵犯什么东西，所以，出版不构成侵权。

而在网络环境下，也有以传播为中心的。网络环境下的变化，不谈怎么购买，是先把作品传出去。之后再进行利益分享，由网站服务商和作者去谈，而对于社会公众则可以以免费方式获得作品。目前社会上中介机构，就在开发这么一种先结算后授权的模式。这些传播为中心的对作品的利用，都是我在社会中发现的新的因素。

接下来谈谈我对著作权对象的解释。作品本质上不是一个物，就如同“庄周梦蝶”。庄子在做梦，一会梦到自己是蝴蝶，一会是另一个东西。如果是某个东西的本体，一会儿是甲，一会儿是乙，我们还能说它的本体是甲或者乙吗？。作品，一会儿说是实质性表达，或思想，一会儿又是是表达，或文字排列，作品的本质不确定就很难说作品是有本体，是一个物。有可能著作权的对象本身就不存在，作品只是我创作行为的表现，而创作行为就像是利益分配的切刀一样，有创作行为就有利益。作品是创作行为的证明而已。这样解释作品就没必要给与私人产权，因为他控制的作品是不存在的。另外作为权利的解释，美国存在自然权利规则和优先使用规则。前者是跑马圈地，圈多少地，权利就是谁的，其他人不的侵犯。后来发现，这样会影响在田纳西河上的水利开发。于是就演变成了谁提高了土地利用率，这个东西就是谁的，某人在土地周边建了一个大坝，提高了周边土地的利用率，就把这个权利给他。其实美国在确认权利时，也有不同规则在变化。我们著作权法中也有体现，就是绝对权和相对权。本来使用别人作品需要许可，现在许可被抹掉了，只要付给相应费用。绝对权变成了相对权了。这也就突破了之前著作权必须是对物权的观念。这样著作权法在实现价值目标时能够避开控制，它的扩张性，从而能够更贴近它的目标的一个做法，也是未来可行的一个做法。

我有一个展望，随着网络的发展，著作权更倾向于是一个请求权。作为作者来讲每年可以从集体管理组织中获得上千万报酬，像莫言的《红高粱》，可以赚1000万，他不需要许可，只需要收取报酬即可。私人产权模式在著作权实现二元式目标时，需要做一些改进，而这些改进在社会中存在了，一些因素已经存在了，一些新生力量可能会颠覆私人产权模式，至少，我们不会再一味的认为著作权是控制权，比如说著作权是一个蛋糕，切刀时，每人领取一块，我拿一个作品，这也是我领取蛋糕的一个券而已。

今天，交流就到这里，谢谢大家。

 

[互动环节]

 

武志孝：

经过刚才付老师的交流，我们有很多收获，可能之前没有仔细想过。著作权价值里面还有如此多的构造方面的内容。下面就把时间交给大家，大家共同和师兄进行交流，进行提问。

 

同学一：

付老师，我本身是研究人权法的。不知道你研究著作权法的时候有没有遇到要需要界定范围的问题。比如说人权，有国际人权的最低保准，又有实际人权，就是对人权的最低需求，但是我们对权利的的需求又会导致权利的滥用。就像是刚讲的著作权。我们立法的时候是以人之善而立法，还是一人之恶来立法？比如说著作权是以人之恶来立法，权利像是一把利剑，只要他人侵权，我就可以反击。然而，人权法没有给我们这样一把武器，只是说这个是我的权利，他人不能侵犯我的权利。所有这些权利是出于个人良心的诉求，所以要求这个权利，我不能违背我的良心去做事，如果真的是顺从良心去做事的话，显然是有的时候个人的利益是高于集体的。比如《欧洲人权公约》，赋予个人拒绝服兵役的权利，国家打仗不可以要求个人去服兵役。实际上，这就导致正义的国家没有办法让人去打仗，而不正义的国家，却可以强迫大家去打仗，陷入了一个怪圈。

 

付老师：

我感觉你没有找到明确的立场。正义或者不正义本来就是道德上的概念，会陷入价值判断的误区。我认为需要明确研究结构，就是从个人和国家，或者是个人权利和国家权利研究。其次，分析机构时，分清楚哪些是确定的标准，哪些是需要道德判断的，正义与否的标准。明确一个立场，在道德判断中，你会更清楚。

 

费氧（2013级知识产权法专业硕士生）：

我想问一下有关手游的问题。大部分开发者很容易受到侵权，通常这种侵权是一种创意上的模仿，创意根据著作权一般被理解为是一种思想，这样一来就很难去保护这种创意，而这种创意在商业中是关键的，付老师对于这一点是如何理解的，国外的判例法等是不是有可以借鉴的经验？

 

付老师：

创意是横跨这个知识产权法的一个概念。创意，或者说是点子，可能会落入专利法保护范围。单凭创意是一种思想，但是思想总会有它的表述方式。脑海里的创意肯定不会是著作权法的保护的对象。它表达出来，一定有一定的形式。当把它固定下来的时候，创意就变成了一个模板。节目模板，就有和创意类似的地方。首先，界定创意为一种有表达形式的创意，然后看对这种有表达形式创意的保护够不够。即对于表达出来的东西的保护的够不够。这虽然涉及到创意，但是它并不是想保护思想，而是保护根据创意开发出来的东西。在保护的时候，可以根据独创性的判断，借用独创性的判断，对独创性设定一定的标准。手机游戏之间的独创性的距离有多远的时，才授予权利；独创性的标准应该有多高的时候，才有利于手机游戏健康发展。单单根据著作权来看手机游戏的保护，也是有一定局限性的。我们可以考虑一下不正当竞争。这就会比确定作品，根据作品独创性的判断，要更加便捷。

 

费氧：

现在好多商业模式，似乎可以根据著作权法来调整，但是如果根据著作权法去套用的时候，就发现不合适。这些商业模式，一旦有纠纷，就越来越会选用不正当竞争，而越来越少的主张著作权的保护模式，包括现在创新空间越来越小，从现在看，著作权法就越来越难适应现在的这种商业模式。

 

付老师：

关于著作权法，我们可以看一下美国的著作权法。美国著作权法对创意确定了一个标准。在什么情况下是一种创意呢，确定保护，有一种可操作性的标准。并不是单纯的创意就能得到保护，而是我看到你这个创意之后，我应该知道如何去实现这个创意。即，用一定的文字表述出来，能够实现。这样，就可以用著作权法来保护。所以说，不是手游能不能获得著作权法的保护，而是你的创意表达是不是具体到位。它保护的不是创意本身，而是不要别人去模仿创意。如果你的创意表述具体明确，那么这样就可以用著作权来保护。这让我想到一个问题，其实好多计算机软件可以申请专利的，只是撰写申请书的时候没有写到软件和硬件的结合，只有软件如何好，性能如何，没有写软件如何改变计算机的性能，如何控制外部的东西，那么这样写就很难得到著作权的保护。这是一个技巧问题，而不是是不是会保护。

 

李润生：

我是民商专业的，所以对于著作权这一块不是特别了解。听了付老师的讲座，我有一个颠覆性的看法。整个立法模式，从对物权模式到债权模式的变化，从类物权模式转向债权即利益分配的模式。但是我有一个问题，依据观点，法律一定要适应现实，而不是现实去适应法律，所以虽然我国一直坚持物权的立法模式，但是著作权不能够实现物权的控制的，因为我们知道，物权的实现前提是占有，只有占有了才能实现，但是著作权客体是一种庄周梦蝶似的，无法控制的一种东西，所以虽然我国是按照类物权模式来对著作权立法的，但是现实中我们很难实现，所以可以看到现实中很多的侵权行为。所以，我的问题是，无论是类物权模式还是债权模式，都不影响著作权在现实中的运行模式，所以我们需要转变的是思路，而具体的制度不需要太大的变化。比如，有人有一个著作权，他无法控制别人利用著作权。我侵犯了他的著作权，他只能够请求我赔偿损失，这本身就是一种债权模式，这和付老师说的，不需要通过许可，可以直接使用著作权，支付一定费用即可的分配模式。这两者实质上有存在什么差别，不知道付老师怎么看？

 

付老师：

实际上，赔偿机制本身就是一种债权机制。别人侵犯了他的著作权，他就只能请求赔偿。但是它不是建立在债权的基础上，而是建立在法定的基础上，虽然他没有占有，不可能占有，但是我让你占有，就是说，产权模式就是我给你划定一个范围，这个权利范围是你的，别人用的时候你可以控制。如现实中，虽然你侵权，我可以要求赔偿，但是我也可以禁止使用，现在，就类似于我的东西我去回来。如果你第二次侵权，那么就可能产生惩罚性赔偿。

惩罚性赔偿机制，商标法中已经有了，在著作权草案也有。这个模式就是要遏制，侵权后只要赔偿即可的心理。这就是要保护作者的权利。既然法律已经划定了作者的权利范围，其他人就应该尊重。侵权后仅赔偿，不能有力的保护权利。

 

刘知函：

这个所谓债权性模式，具体概念是什么？

 

付老师：

现在物权性模式下，著作权的使用有两个阶段，许可和收益。但是债权性模式下，就不存在许可，而是强调收益。这个模式，主要是在网络环境下，因为网络环境下传播会非常快，这样就不需要经过许可，而是直接通过使用完之后付费。

 

刘知函：

这就是说，著作权的利用省去了许可阶段，只剩下收益了，但是我认为这两种模式之间本身就有一定矛盾。这两种模式直接本身就是矛盾的，这种模式是怎么演变过来的？

物权控制模式和债权性利益分配模式，本身就有矛盾。如直接对作品进行传播，作者只要收益，这样就没有物权控制了，就抽空了著作权本身的内在精神了，著作权本身是一种权利。著作权经过利益分配机制，就抽空了权利了，就不是著作权了。就无法显示著作权作者的身份了，比如我做一份蛋糕，无论我怎么占有，蛋糕是我的，但是利益分配机制下，我似乎只能拿到蛋糕的一角了，那么我怎么控制整个蛋糕呢，蛋糕还是我的吗？

 

付老师：

著作权本身的内涵是什么？你是认为只有按照类物权模式的著作权才是著作权，其他的模式就不是著作权了吗的？只有体现了对物权的性质的才叫著作权，否则，不叫著作权？

 

杨晓强（2014级知识产权法专业博士生）：

您刚刚说的是有一个平台，在这个平台上，通过对作品使用次数的统计，来确定作品的使用，确定作者的收益。那么这个平台已经成型了吗？

 

付老师：

这个平台叫DCI系统，任何网络上的作品都有一个身份证，这个身份证是唯一标示的，是数字版权的唯一标示的。通过标识，可以给作品一个单独的身份证号，作者就可以监测到作品使用情况，从而实现收益。

 

武老师

由于时间关系，我们就到这，付老师用非常简洁、准确的语言回复了大家的问题，也非常感谢付老师和大家分享自己的研究成果的，也非常感谢大家参加这个讲座。再次以热烈的掌声谢谢大家！

（整理人，李红辉、王丽，中国政法大学民商经济法学院知识产权专业硕士研究生）