北京万慧达知识产权代理有限公司高级合伙人黄晖博士应邀在中国政法大学举办学术讲座

刚刚我也说了，发明、实用新型、外观都叫专利。这中间每个专利的贡献率也不一样。而且也有基础专利、核心专利、改进专利、普通专利，每个专利中间权重会有很大不同。买专利时就能体会到，有些专利几千块就能买到，有些花几十万、几百万元都买不过来，说明专利的价值其实是不一样的。

 

刘瑛教授：

这就是刚刚说的法官掌握的幅度就特别大。

 

陈晓玲律师：

现在在知识产权领域，赔偿额对老百姓影响很大。像刚刚说的新百伦，它一审判赔就是9800多万元，一般普通的案子就比较少。老百姓就认为同样是商标侵权，为什么差别这么大。

 

冯晓青教授：

上次我参加一个研讨会，他们谈到一个调研报告，就是关于我们国内这些年专利商标侵权案件的赔偿，说专利平均是8万元，商标是5万元，著作权更少，1.5万元。调研的判决书的样本量很大，应该还是有一定的代表性的。

 

黄晖博士：

还有的说90%到95%都是适用的法定赔偿，真正靠举证计算出来的赔偿非常非常少，说得再白一点就是拍脑袋拍出来的。当然这中间涉及到很多的批案、串案，比如说拿一张光盘去告十几首歌，或者拿几张照片去告。法官也认为我判你五千块钱就算多了，而且你也不做任何别的举证，那你说这个东西我该给你多少，可能你当法官你也会认为我怎么要给你那么多钱，每个要给你一万，比如专利现在说的是最低法定赔偿是一万元，但实际上大家可能认为一万元都多。

 

冯晓青教授：

修改专利法的草案说的是10万元，最高达到500万元，最后修改会不会这样，这个不好说。

 

黄晖博士：

10元万有点太高了，尤其是专利侵权有时候很难避免，在一定意义上来讲，可能以后苹果侵权的可能性超过了普通的企业，最近有几个又在告苹果，由于它里面有十几万个专利，你怎么知道你碰到哪根筋了。商标不侵权我认为相对是比较容易的，一查完以后，这个东西你就不要用了，这个如果你侵权了，我指责你没什么好说的。

 

冯晓青教授：

专利不一样，它涉及到创新，你的成果是不是落入到专利范围很难判断。

 

黄晖博士：

就算真心想避免，可能有时候都不是很容易避免。所以这个更多的救济是停止使用，有时候法官连停止使用都不是很好办。你说一个手机，因为一个专利出了问题，然后这个手机就不卖了，这就助长了专利流氓，另一方面的问题又出来了，因为人家就有一个东西就可以敲你，你就必须要服软，这个可能也是很麻烦的一件事。

 

冯晓青教授：

所以最近最高法院专利侵权司法解释二就专门加了一个，如果认定侵权要停止使用，涉及到国家利益或公共利益的时候，就可以判决不停止使用。

说到这个问题，我就想再提一个问题，刚刚说专利，商标领域是不是也可以借鉴一下专利司法解释二，有些情况尽管被告是商标侵权，但也可以判决不侵权，比如这个商标侵犯在先著作权，像以前武松打虎的案子，但这个商标我做了很多年了，已经很高的知名度了，消费者也很喜欢我这个品牌，本身也不错，这个时候因为侵犯著作权，这个商标的价值和影响力并不是因为你那个武松打虎的一个图，就给我带来多大的利益，所以你个人的看法是不是也可以？

 

黄晖博士：

这个我认为是有好几面的因素可以考量的，一个就是说在后的商标已经注册了超过5年了，最高人民法院的司法意见里面明确就说不得再判处停止侵权的救济，所以说它排除了停止侵权的救济，因为这个商标满5年了，已经不可无效不可撤销了，不能说满5年的商标和没满5年的商标是一个地位。

 

冯晓青教授：

但是如果某人侵犯在先权利，比如说侵犯著作权，那从著作权的角度，无论从法理还是从法律规定，某人未经过我的允许把我的作品注册成商标就是侵犯著作权了，过了5年我就不能告你了吗？

 

黄晖博士：

没有说不能告，只是不判停止使用这个救济。有可能要交点钱，有可能要转成法定许可，用一个标我收5块钱这样。毕竟你这个东西是偷来的，没给人家打招呼你就用了，但考虑到你已经注册满5年，你可以接着用，这上面附加了很多别的价值，完全让你停下来可能对你的损失太大，所以这上面已经有你说的那个意思在里面。第二个被侵权人明明知道，却懈怠不主张，这个时候也不能让人家停下来了，这个属于美国衡平法考虑的救济的因素在里面了，这个停止侵权也就不一定非判不可。所以商标我认为也可能会出现这种情况。但是专利里面更多的出现这种情况是因为专利里面使用是构成侵权的，这个使用就是我买了专利的产品，比如说一个工厂它要用这个机器，这个机器里面含有专利技术，即使它不是造假人，只是购买人，买回来它要用这个机器产生相关的生产，要用于商业使用，这个时候是要被禁止的，考虑到它以后，就没有判它停止使用，所以这个更多的是从这个语境下去说这个问题的。

商标实际上不存在这个问题，除非说我买了假LV的包，你是不是要让我停下来别背出去了，这个可能就走的比较远了。但实际上在海关查扣的时候出现过一个背假的Adidas的包在海关被查获的这种情况。

 

冯晓青教授：

我把专利的问题引发到商标领域了，专利侵权的不停止使用以前有个案例。例如，某市的一个电厂是一个企业投资数亿而建成的，相关发电设备被判决专利侵权，折腾了多年年，才最后执行，并且还是和解的，给了七千多万元，但不停止使用专利侵权产品。这个运用的是公共利益的名义。我想问的问题是你是否认为在商标法领域也存在这种基于维护公共利益的学理或者司法实践，这样的一个原理来指引。

 

黄晖博士：

我认为商标公共利益的保护用不着在这个上面来讲，就像我刚刚说的商标法第59条第1款、第2款都是出于对公共利益的保护。因为商标其实就是一个标志，这个标志能有的公共利益就是因为它可能有别的含义，公共意义上大家都要使用的比如通用名称，叙述性标志、地名，或者刚才说的，另外一个意义上的竞合就是我把你的专利产品的这些因素拿来作为立体商标申请注册了，这时候会对公共利益造成影响。比如说三头剃须刀，这个三头剃须刀本身有刮胡子刮得更干净的效果，三头剃须刀授权给飞利浦后，其他人就不能再申请制造三头剃须刀了，这个是对公共利益有损害的。这也是为什么我国商标法第12条、第59条第2款都一再禁止这种。这个里面有三个理由，如由商品性质所决定的，这个就不用再说了；第二个就是技术功能，这个就是为了保护专利法所要达到的目的，保护期满以后大家就可以自由使用；第三个实质价值其实是为了实现版权法所要保护的价值，这个保护期到了以后大家也可以自由使用。所以通过这些条款，它已经基本上照顾到了公共利益，所以用不着说，比如与这些因素没有关系的一个商标，出于公共利益最后就可以用，当然这可能又回到像微信这个案子，这个是不是公共利益，究竟怎么样来看待。

 

冯晓青教授：

比如最高法院2016年4月公布的50个重点案件中，有个案子涉及一个楼盘的名称侵犯商标权问题，法院最后判的也是基于公共利益的考虑。它是判了侵权，但没有判改，一旦改了，这是个特别大的小区，小区里大量居民的身份证、户口薄都要改。

 

黄晖博士：

这里面是一个比较特殊的考量，因为这个一定意义上可能已经成为一个地名了，这个名称可能已经进到民政局地名的命名系统里面，它已经不单纯是一个楼盘的商标。要是一改，牵扯面就非常大，这也是出于公共利益的考量。但是这个公共利益和我刚刚说的那个公共利益内在可能会有一些千丝万缕的联系，而不是单纯说我要用可口可乐我就非用不可，不用公共利益就受损了，这种情况下来讲还是比较少见，因为你未经人家许可使用可口可乐的商标对消费者的欺骗这个损害可能是更大的。如果是经过使用退化了，不再受保护了，这可能是另外一个问题。

 

冯晓青教授：

我还有一个问题，就是咱们现在这个商标纠纷案件已经很多涉及到不同权利之间的冲突、衔接或者前后。比如说，一个外观专利到期了，但是还比较有名，现实中有这个案子，这种装潢已经有影响了，但外观设计保护期限过了就不能主张侵权，于是它主张驰名商标来打，好像有的法院还支持了，这个你怎么评价？

 

黄晖博士：

我认为这个判决，准确说是准予撤回再审申请的裁定。其实当事人已经知难而退，准备撤回去了，但最高人民法院认为这个案子是太好的一个机会不想放过，所以写了几十页的裁定，这个裁定就是说准许你撤回去，这个里面说了很多外观设计的保护，到期以后是否可以寻求反不正当竞争法的保护。我认为它原则上讲是可以，但条件是你要符合该法对显著性的要求，同时你这个东西不能有功能性，刚刚说了有功能性的东西你什么都不要想，不要考虑。在你没有功能性的情况下，虽然你的保护已经到期了，原则上讲大家可以自由使用，但由于你产生了一种识别作用，对于这种特定的识别作用，我把它局限在，比如说装矿泉水的瓶子上你不能用这个形状，但是你装酱油就是另外一回事不管了，就是对于这个形状的垄断它是放在一个特定的商品，那样一个语境下进行的一个特殊的保护。所以这种商标的保护相对于著作权、相对于外观设计来讲，是一个很窄的保护。外观设计是对于这个形状，不论你用来做什么，都是要保护的，要对抗的。而对于商标来讲，装盐的和装矿泉水的商标是可以共存的，就像长城商标既可以用来指定电脑，又可以用来指定葡萄酒一样，它是成为这样一种公共资源，但并不是长城是公共资源那我就不能拿长城来做商标了，这是两个角度，一方面不能说什么都给它禁止了，另一方面不能说我用了以后就可以对抗其他所有人。商标有一个专属性原则，它一定是跟与具体的商品结合在一起的保护，而不是抽象地对一个标记的保护，但是版权和外观设计更多的是对一个抽象的形状、创作的保护，所以这两个之间实际上是不太一样的。

 

冯晓青教授：

我这还有一个问题，因为今天你主讲的是关于欧盟的内容，结合我们国内，因为我们中国很多企业已经国际化了，到欧洲去维权，发生了纠纷，你认为修改以后，对我们向欧洲主张权利，不论是注册、权属问题或打侵权，会有什么样的影响？

 

黄晖博士：

我认为正面的影响会更多。它这个修改总的来讲是倾向权利人的，当然它适当地考虑了被告的利益，比如我刚刚说的增加了一些抗辩理由，或者说对第二商标所有人的利益的考量会更多一些，就是更平衡一些。我认为总体来讲，它还是强化了对商标保护的力度，所以我认为对中国的企业到欧盟去，如果我们是权利人，肯定是更合适的，如果我们有可能侵权的话，对我们的责任会加大。

 

冯晓青教授：

还有一个，这是很实务的例子，比如说，我国一个企业，不管是国企还是民企，它在德国或法国做国际贸易生意，它发现那里有侵权的情况存在，它要请律师打官司，很多国内的律师没有这个经验，不知道也不熟悉它那套法律体系，能不能给我们在座的研究生解读一下怎么样去维权？

 

黄晖博士：

其实我认为还是要找当地的律师，可以通过国内的商标代理人帮你去介绍，像我们在法国、在德国都有合作的律师，他们也有案子介绍到我们这来，我们也会时不时寻求他们的帮助。总体来讲，他们来我们这的更多，但如果遇到我们在它那有问题，有什么我们可以先问它们。如果我们的东西在展会上被人扣了、被赶了，我们就要问相关的律师这个东西构不构成侵权，如果构成侵权它是否有权采取这么极端的措施来驱逐我们。所以我们事前最好有一定的预判，发生这个事情我们也不要一下就六神无主了，你该找人还是要找人，有些东西我们可能据理力争也不是那么严重，因为有时候外国人也有可能虚张声势，有的甚至是出于恶意的商业目的，就是为了排除你，其实本身没有那么大的问题。所以这个事情你如果不去争取，一下子就被排除了，包括美国337条款，其实你去应诉的话，你不一定会输，但你不应诉，你就彻底和美国市场告别了。