利益平衡视野下我国专利当然许可制度

赵石诚

（中国政法大学民商经济法学院，北京，100088）

 

（原载《武陵学刊》2017年第5期：第63-68页）

 

摘 要：专利法以利益平衡为精髓，以保障专利权人合法权益、提高创新能力，促进社会进步为宗旨。目前中国存在大量的“沉睡专利”，难以实现自身价值。为推动发明创造的实施与应用，专利法第四次修订草案（征求意见稿）首次引入了“当然许可制度”。当然许可制度从以下方面体现了利益平衡精神：专利权人、被许可人与行政主管机关三方主体博弈的关系；当然许可、一般许可与强制许可间的关系；申请、公告、许可实施、撤回、救济五个阶段多元主体的权利义务关系。

关键词： 当然许可；利益平衡；专利法；专利权运用

中图分类号：D923.4  文献标识码：A

 

the of Course License for Patent in China from the Perspective of Balancing of Interests

 

ZhaoShicheng_

(China University of Political Science and Law, Beijing, 100088)

 

Abstract：The purpose of the patent law is to protect the interests of patentee，enhance the innovation ability and to promote social progress with the belief of balancing of interests. At present, China has a large number of "the sleeping patent "which is not easy to realizing their value. In order to promote the application of the invention, the fourth revised draft of Patent Law of China introduces the system of "of course license". The sprit of the balancing of interests are reflected from three different angles including the game of three subjects: the patentee, licensee and the administrative department; the relationship of license of right, general license and the compulsory license, and the relations of rights and obligations in five stages including application, announcement，implement，withdrawal and relief.

Key words: of course license; balancing of Interests; patent law; exercise of a patent

    由世界知识产权组织、康奈尔大学和英士国际商学院共同发布的2016年《全球创新指数报告》^①中，我国在本国人实用新型和专利申请量方面均排名第一。但在现实中，我国专利的实施量远低于授权量，权利交易信息平台不够健全，中小微型企业寻找专利实施的渠道不够便捷有效，高等院校、科研机构等专利权人无法及时与市场建立稳定联系，导致当下存在着大量的“沉睡专利”，严重阻碍了新技术的传播与应用，与专利法立法初衷背道而驰。2016年2月26日，国务院颁布了《关于实施<中华人民共和国促进科技成果转化法>若干规定》，明确提出要“鼓励研究开发机构、高等院校、企业等创新主体及科技人员转移转化科技成果”。对此，我国专利法第四次修订草案（征求意见稿）首次引入当然许可制度，并从提出声明、获得许可与争议的救济三方面进行明确规定，旨在“解决专利许可供需信息不对称问题，降低专利许可成本”^②，这项新生制度涉及多元主体间的利益博弈，有必要从利益平衡的角度对其全面地检验与完善，以求从立法之初减少矛盾的堆积，最大程度发挥其效用。

 

    一、“三足鼎立”——专利法的灵魂构架

    在多元利益主体并存的社会，可供进行分配的利益是有十分限的。当一方权利超过平衡点，力压其他利益主体时，其就会吞噬他者的利益，矛盾由此产生。因而，利益平衡是专利法始终坚持贯彻的基本原则之一。动态平衡之下即彼此间的相互牵制，表现为对权利的限制和反限制，通常是对权利人设置义务或者赋予其他相关利益者相应权利，这在专利法中属于利益平衡的常用手法，如以信息公开为前提义务，赋予权利人十年或二十年的垄断权利等。

众所周知，三角形代表稳定性，而等边三角形则具有最好的稳定性。体现在法律制度中即是利益的平衡性，是将一项法律制度发挥到最理想状态的基础与前提。在当然许可之中，“边长”即三者的权利与义务，“事实上，专利权各方的权利义务并非分散割裂，而是相互联系，并在动态中保持着均衡。”[[1]] 当然许可制度涉及专利权人、被许可人以及行政主管机关三方利益主体（见图1）。其中专利权人与被许可人代表个人利益，行政主管机关代表社会公众利益，三者在不同利益的驱动和指引下行使权利、履行义务。“三足鼎立”是专利法乃至整套知识产权法体系的灵魂构架，可以说整部专利法都是以此为基础不断地进行发展与完善，从《专利法》第一条“为了保护专利权人的合法权益，鼓励发明创造，推动发明创造的应用，提高创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展，制定本法”，其将专利法的重心放在了专利权的保护、专利的实施应用、社会的发展三方面，暗含着专利权人、实施人与行政主管机关之间千丝万缕的联系，由此构成了专利法的立法宗旨，可见三者的重要地位。

专利权在本质上属于私权，秉持着意思自治的基本原则，行政主管机关的权利不宜过大。实际上，“政府介入所产生的实际效率可能会随其介入程度的加深而递减”[[2]] 过于膨胀的公权力很容易产生权力寻租的现象，为以权谋私、权钱交易等不正当之风埋下祸根。反之，若专利权人权利过大，在私益的导向下则难以突破专利权的垄断本性，最终阻碍社会科学技术的传播与发展。若被许可人的权利过大，则使权利人处于相对被动的地位，打压了科研创造的积极性，投入市场的专利减少，最终受损的还是社会公共利益，实有悖专利法之意旨。

 

（图1）

 

    在本质上，行政主管机关、权利人与被许可人的利益并非完全对立，合理的当然许可制度可以促进彼此共赢，发挥其最大效用，实现利益最大化。专利法应当在不断的完善过程中追寻一种动态的平衡，在赋予不同主体权利义务的同时探索一个平衡的支点，寻求最理想状态下三者共存的局面。

 

    二、一般许可与强制许可

    平衡不同主体间的利益有两只“手”，一是“无形的手”，即市场经济本身，二是“有形的手”，即行政主管机关的干预，也有学者将前者称为“意定平衡”，将后者称为“法定平衡”。[[3]]总的来说，当然许可制度是集二者之大成，“两只手”一起抓，以最小的成本实现利益的最大化与平衡化。

《专利法》第四十八条、第四十九条对强制许可制度进行了明确的规定，由国务院专利行政部门根据具备实施条件的单位或者个人的申请来给予特定许可人实施，主要考虑权利滥用、垄断行为、保护社会公共利益这三种情形，是一种旨在推动社会技术进步、促进科技实施的行政措施。相比之下，包括普通实施许可、排他实施许可和独占实施许可在内的一般许可没有公权力的过多干预，在市场经济的影响下，专利权人的任何决定都将从理性的经济人角度出发，常带有趋利避害的倾向，即增强专利的垄断性，完全自由地选择是否进行交易以及交易的对象和价格。现实中，由于交易双方地位悬殊、专利信息公开不对等原因，专利交易成本高，周期长，成功率低，尤其一些缺乏市场途径的实力较弱的中小微企业和高等院校、科研机构更是无的放矢。

当然许可则是一般许可与强制许可的调和品（见图2）。从字面拆而析之，其中的“当然”二字是行政主管机关进行干预的结果，即取缔了专利权人自由选择交易对象的权利，用公权力搭建了一个信息公开的平台，很大程度上突破了信息闭塞的瓶颈；而“许可”二字反映出该制度合同的本质，这种市场行为则意味着在市场经济的导向下权利人的权衡：如是否申请当然许可，应以何种价格申请，何时予以撤回等，适当保留专利权人的意思自治，可以更好地顺应市场经济的优胜劣汰原则，为市场提供良性的竞争以刺激技术的革新。从实质上看，当然许可制度是“以卒换车”，即专利权人自愿放弃对被许可人的选择权和谈判权，以换取更多潜在的交易机会。对双方而言在一定程度上降低了谈判交易的成本，且通常情况下，为提高交易的成功率，专利权人会设置相对较低的许可费用，这大有薄利多销之味，其实也是垄断与交易之间的平衡选择。

 

（图2）

 

需要注意的是，我国专利法自1984年出台，迄今为止还没有实施过一例强制许可，它被学者称为“悬在半空中的剑”[[4]]，主要凭借公权力以警示世人。当然许可与强制许可这二者之间的关系非常微妙：在当下市场经济的环境，社会公众已经有了较完备的权利意识，调节专利的供求关系绝不能像计划经济时代那样简单粗暴，完全依赖公权力的震慑和分配作用，否则只会产生抵抗的逆反效果。如果说强制许可好似一阵寒风，主要起着消极被动地事前预防作用，那么当然许可就好比冬日暖阳，后者更能使权利人主动地脱去垄断的“外衣”，因为在权利人看来，当然许可这杯“敬酒”远比强制许可这杯“罚酒”温柔得多。同时，在特定的情况下，当然许可会向“超”强制许可转化，一般的强制许可是只针对特定的被申请人，而“超”强制许可则是针对不特定的任何人。这部分将在后文“申请阶段”进行详细介绍，故在此不作赘述。

 

    三、当然许可的五阶段

利益平衡的最直接有效的手段就是根据不同情况，赋予不同主体相对应的权利与义务，以达到前述的“三足鼎立”的理想状态，这在现行专利法中十分常见。当然许可按照时间顺序可分为申请、公告、许可实施、撤回、救济五个阶段。下文就从各个阶段分析三者的权利与义务，以求更加形象可观的展现出三者间的利益牵制关系。同时，立足我国送审稿第五十一、第五十二、第五十三条，参考借鉴不同国家的立法制度，抛砖引玉提出几点建议，希望对当然许可制度的完善有所裨益。

    （一）申请阶段

    当然许可始于专利权人的单向申请。为减少不必要的手续，鼓励权利人申请，可在其后立法的完善中补充规定：权利人自申请专利时即可附带提交“当然许可申请书”，无须缴纳申请费，并且自公告之日起可以享受年费一定比率的优惠政策。如此一来行政主管机关可以在审查专利发明三性的同时附带审查权利的稳定性，事半功倍，进而减轻审查部门的负担，提高行政主管机关的办事效率，激励专利的转化。