域名与相关权利冲突的解决——兼论域名争议解决机制及其完善
来源:知识产权学术与实务研究网 作者:冯晓青 刘期家 时间:2012-11-12 阅读数:
近些年来,随着网络技术的迅猛发展,涉及域名注册和使用的法律纠纷大量出现。如何有效地解决这些纠纷,平衡各方当事人之间的利益,是值得研究的一个重要课题。本文在简要评述我国域名争议解决机制的基础上,对我国域名司法和立法实践进行实证考察,重点分析域名与相关权利(特别是在先权利)冲突及其解决,并进一步提出完善我国域名制度的建议。
一、中国域名争议解决机制述评
目前,我国对域名纠纷的解决主要有三种机制:民间解决机制、行政解决机制和司法解决机制。
(一) 民间解决机制
(二) 行政解决机制
这主要是指工商行政管理部门依照《反不正当竞争法》、《广告法》和《中国互联网络域名管理办法》的规定处理域名争议。2002年10月,最高人民法院颁布了《关于审理商标民事纠纷适用法律若干问题的解释》,将“与他人注册商标相同或近似的文字注册为域名,并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务,容易使相关公众产生误认”的行为列入《商标法》第52条第5项规定的“给他人注册商标专用权造成其他损害的行为”。这一规定可以为工商行政管理部门解决域名争议从《商标法》上提供一定依据,但《商标法》及相关司法解释并未涉及域名抢注的其他情形,因而根据现行的商标法律,域名抢注行为无法得到完全规制。在这种情况下,为保护商标、企业名称和其他商业标记权利人的合法权益,工商行政管理部门转而求助于《广告法》和《反不正当竞争法》。这种行政裁决机制有其自身优势,如行政裁决效率较高,处理速度快。不过,由于裁决不具有终局效力,当事人对行政机关做出的处理决定不服的,可以依法向人民法院提起行政诉讼。
(三) 司法解决机制
不论是UDRP还是我国的域名争议解决办法,都不排除注册人或投诉人在相关程序开始前或结束之后将域名争议提交有管辖权的法院独立解决。最高人民法院《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》明确规定,对于涉及计算机网络域名注册、使用等行为的民事纠纷,当事人向人民法院提起诉讼,经审查符合《民事诉讼法》第108条规定的,人民法院应当受理。当前人民法院审理域名争议的主要依据是
二、中国域名与相关权利冲突司法实践状况考察
(一)域名纠纷的诉讼管辖
域名纠纷作为一类新的知识产权纠纷,其诉讼管辖如何确定一开始就是一个问题。对于域名纠纷案件的地域管辖,存在不同意见。有人认为,由于负责域名注册管理工作的中国互联网络信息中心(CNNIC)在北京,因此,这类案件应由北京市的法院管辖,其他法院均无管辖权。也有人认为,这类案件与一般知识产权案件和普通的民事侵权纠纷案件并无差别,应当遵循《民事诉讼法》的相关规定,依据原告就被告原则和侵权行为地原则确定管辖。[2] 至于域名纠纷究竟应由什么级别的法院受理一审域名纠纷案件,最初也不很明确。以下案例即涉及到域名纠纷的诉讼管辖问题。
案例1:广东科龙集团有限公司诉广东新会永安制衣厂域名纠纷案[3]
1997年,广东科龙集团公司在向中国互联网络信息中心申请以其英文商标“KELON”注册域名时,发现广东新会永安制衣厂已抢先注册了“kelon.com.cn”域名。当科龙集团向永安制衣厂提出交涉时,永安制衣厂向科龙集团索要巨额域名补偿费。1998年科龙集团向当地法院提起诉讼,请求确认永安制衣厂注册“KELON”域名的行为属于恶意侵权行为,要求被告停止以域名方式侵犯科龙集团的合法权益。当地法院认为其没有管辖权,遂将案件移送至北京市海淀区人民法院。1998年9月,北京市海淀区人民法院受理此案。法院审理期间,永安制衣厂于1999年3月向中国互联网络信息中心提出申请,要求注销其注册的“kelon.com.cn”的域名。中国互联网络信息中心注销永安制衣厂的“kelon.com.cn”域名并受理科龙集团的域名注册申请后,科龙集团向法院提出撤诉。1999年5月,法院裁定予以准许。
该案是我国出现的首例域名纠纷案。本案的原被告双方均在广东,如果依原告就被告原则和侵权行为地原则确定管辖,受案法院应为广东的某一法院。但当时本案由北京市海淀区人民法院受理,无疑是在缺乏法律规定情况下应对新类型纠纷案件的权宜之计。司法实践表明,域名侵权纠纷案件与普通民事侵权纠纷案件并无根本区别,应当遵守《民事诉讼法》关于侵权诉讼地域管辖的一般规定,由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖;由于域名纠纷案件专业性较强,审理难度大,且往往涉及驰名商标的认定,因此由中级人民法院作为第一审法院比较合适。
为了消除分歧,统一司法,最高人民法院于2001年颁布了《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》,其第2条对域名侵权纠纷案件的诉讼管辖作了明确规定:“涉及域名的侵权纠纷案件,由侵权行为地或者被告住所地的中级人民法院管辖。对难以确定侵权行为地和被告住所地的,原告发现该域名的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。涉外域名纠纷案件包括当事人一方或者双方是外国人、无国籍人、外国企业或组织、国际组织,或者域名注册地在外国的域名纠纷案件。在中华人民共和国领域内发生的涉外域名纠纷案件,依照《民事诉讼法》第四编的规定确定管辖。”根据《民事诉讼法》第四编涉外民事诉讼程序的特别规定,对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼,可由侵权行为地或者被告代表机构住所地人民法院管辖;可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖;被告对人民法院管辖不提出异议,并应诉答辩的,视为承认该人民法院为有管辖权的法院。最高人民法院的这一司法解释颁布后,域名侵权纠纷案件的管辖问题才得到解决。
现在的问题在于,这一司法解释只解决了域名侵权纠纷的诉讼管辖问题,而对于域名出借纠纷、[4] 域名出租纠纷、域名转让纠纷、域名注册管理纠纷、域名许可使用纠纷等如何确定管辖,则并未提及。
(二)域名纠纷案由的确定
在审判实践中,对域名纠纷案由的确定存在不一致做法,主要有域名纠纷、域名抢注纠纷、侵犯商标权纠纷、不正当竞争纠纷等。域名引起的纠纷既可能涉及恶意抢注,也可能涉及善意注册域名造成的冲突;既可能侵犯他人的商标权和名称权,也可能构成不正当竞争行为。由于情况复杂多样,很难用一个统一的案由来概括所有的情形。考虑到此种情况,最高人民法院在有关司法解释中规定:“域名纠纷案件的案由根据双方当事人争议的法律关系的性质确定,并在其前冠以计算机网络域名;争议的法律关系的性质难以确定的,可以通称为计算机网络域名纠纷案件。”
笔者认为,在案件法律关系的性质能够确定的情况下,案由根据个案的法律关系性质确定即可,不必均冠以“计算机网络域名”字样,否则显得繁琐。当然,从法院工作考虑,冠以“计算机网络域名”,确实有利于知识产权审判庭受理案件,也有利于司法统计分析。
(三)审理域名纠纷时对驰名商标的认定和保护
在解决域名纠纷过程中,对驰名商标作出认定具有重要意义。关于驰名商标认定主体的规定主要见于2001年最高人民法院颁布的《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》和国家工商行政管理总局2003年颁布的《驰名商标认定和保护规定》。根据这两个文件的规定,商标局不是认定驰名商标的唯一机关,法院亦有权对驰名商标作出认定。一般情况下,经国家商标局认定的驰名商标被他人抢注为域名的,法院可以依据国家商标局的认定保护驰名商标。对国家商标局尚未认定的驰名商标,无论是国内商标还是外国商标,为了及时解决域名注册纠纷,人民法院可以依据有关证据直接作出该商标是否构成驰名商标的认定。
我国的司法实践表明,驰名商标在域名侵权争议领域可以享有《商标法》上的保护,即《商标法》适用于互联网上的域名侵权行为。以下案例具有一定的代表性。
案例2:福建露友体育用品有限公司诉雷某商标侵权及域名纠纷案[5]
原告露友有限责任公司,前身系福建省晋江市陈埭露友鞋业有限公司,成立于1992年,经营范围为生产、销售运动鞋、运动服、箱包。该公司于
被告雷某于
露友公司认为,被告为了商业目的,恶意以“露友”作为主要部分注册了“露友体育用品.cn”中文域名,该行为已构成对其“露友中英文及图形”注册商标的侵犯,构成了不正当竞争。据此,要求法院判令被告立即停止对原告“露友中英文及图形”注册商标专有权的侵权行为和不正当竞争行为;判令被告注销在国际互联网上注册的“露友体育用品.cn”域名;依法确认原告所拥有“露友中英文及图形”商标为中国驰名商标;判令被告赔偿原告经济损失2万元,并承担原告为本案所支出的调查取证费用和全部诉讼费用。
法院经审理认为,根据我国《商标法》第14条关于认定驰名商标应当综合考虑的五大相关因素的规定,原告露友公司所拥有的“露友中英文及图形”商标已成为事实上的中国驰名商标。被告雷某为了商业目的,违反诚实信用原则和公认的商业道德,以原告露友公司的驰名商标在国际互联网上注册“露友体育用品.cn”域名,构成对原告露友公司“露友中英文及图形”注册商标专有权的侵犯。被告雷某注册域名,并在网上销售体育用品,故意与原告露友公司生产、销售的产品相混淆,客观上极易造成公众的误认,也构成了不正当竞争,依法应承担相应的法律责任,即应立即停止侵权,并赔偿由此给原告露友公司造成的经济损失。据此,依照我国《商标法》第14条、第52条第1款第(5)项、最高人民法院《关于审理商标权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条第(3)项、《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条、第5条、第6条、第8条的规定,法院作出如下判决:1. 被告雷某立即停止对原告福建露友体育用品有限公司“露友中英文及图形”注册商标专有权的侵权行为和不正当竞争行为。2. 被告雷某在本判决生效后立即注销在国际互联网上注册的“露友体育用品.cn”域名。3. 被告雷某应在本判决生效后3日内赔偿给原告福建露友体育用品有限公司经济损失1000元,并承担原告福建露友体育用品有限公司为本案所支出的调查取证费用700元。
我国司法实践中将驰名商标与普通商标区别对待,对驰名商标予以特别保护,即将保护的客体扩大到与其注册时所指定的或实际使用的商品或服务不相类似的商品或服务上。但在判断域名注册人是否侵犯驰名商标和普通注册商标专用权方面,并不受“将他人商标用于商品或服务”的限制。在处理域名纠纷案件时,认定对驰名商标构成侵权的标准是:为商业目的,将他人驰名商标注册为域名,或者复制、模仿、翻译、音译他人驰名商标而注册为域名或其主要部分;认定对普通注册商标侵权则是另一个标准,即为商业目的注册、使用与他人的注册商标相同或近似的域名,故意造成与商标权人提供的产品、服务或者开设的网站的混淆,误导网络用户访问其网站或其他在线站点,足以造成相关公众的误认。案例2是我国法院对驰名商标进行认定和保护的典型案例。从案例2的处理情况看,法院首先认定“露友中英文及图形”商标为事实上的中国驰名商标,进而认为被告雷某为了商业目的,违反诚实信用原则和公认的商业道德,以原告露友公司的驰名商标在国际互联网上注册“露友体育用品.cn”域名,构成对原告露友公司“露友中英文及图形”注册商标专有权的侵犯。被告雷某注册域名,并在网上销售体育用品,故意与原告露友公司生产、销售的产品相混淆,客观上极易造成公众的误认,也构成了不正当竞争。尽管案件被同时认定为不正当竞争,但给予的保护仍是以误认为基础,明显带有商标法上的痕迹。
但也有的案件并不是通过认定驰名商标途径在域名与商标纠纷中保护商标权的。以下案例可见一斑。
案例3:江苏雪豹日化有限公司诉余某计算机网络域名纠纷案[6]
江苏雪豹日化有限公司于
余某于
雪豹公司认为,被告的行为属于不正当竞争行为,构成了对“雪豹”商标的侵权,遂诉至法院,请求法院:1.认定被告注册xuebao.cc等域名属于傍“雪豹”的不正当竞争,侵犯了原告“雪豹”商标权;2.认定原告第3类“雪豹”商标为驰名商标;3.判令被告撤销注册的xuebao.cc等域名;4.判令被告赔偿经济损失20万元;5.本案诉讼费和其他合理费用由被告承担。
法院经审理认为,余某注册、使用xuebao.cc和“雪豹.公司”域名的行为应当认定构成不正当竞争行为和商标侵权行为,但根据最高人民法院《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第6条的规定,是否需要认定驰名商标,应由人民法院根据具体案情予以决定,且认定驰名商标的根本目的在于判断被告的行为是否构成侵权或不正当竞争。本院业已认定余某的行为构成不正当竞争及商标侵权行为,解决了本案主要争议,支持了原告相应的诉讼请求,故雪豹公司要求认定“雪豹”商标为驰名商标的请求在本案中不予支持。法院遂依照我国《商标法》第52条第(5)项、第56条第2款、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条第(3)项、第16条第1款、第2款、我国《反不正当竞争法》第2条、第20条、我国《民法通则》第4条、第134条第1款、第2款、最高人民法院《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条、第5条、第6条、第7条、第8条的规定,作出如下判决:1.余某应于本判决生效之日起10日内注销xuebao.cc和“雪豹.公司”域名; 2.余某应于本判决生效之日起10日内赔偿雪豹公司经济损失8000元; 3.驳回雪豹公司的其他诉讼请求。
从案例3可以看出,法院并没有对“雪豹”商标是否为驰名商标作出认定,其理由是“是否需要认定驰名商标,应由人民法院根据具体案情予以决定,且认定驰名商标的根本目的在于判断被告的行为是否构成侵权或不正当竞争。而本院业已认定余某的行为构成不正当竞争及商标侵权行为,解决了本案主要争议,支持了原告相应的诉讼请求,故雪豹公司要求认定‘雪豹’商标为驰名商标的请求在本案中不予支持。”
我国法院在解决域名权与商标权冲突纠纷中,对驰名商标的认定是根据案情需要,采取个案认定,一次认定、一次有效的原则。法院通常考虑以下六个方面的因素:(1)相关公众对该商标的知晓程度;(2)该商标使用的持续时间、程度和地理范围;(3)该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围;(4)该商标在中国及外国(地区)的注册情况;(5)该商标作为驰名商标受保护的记录;(6)该商标驰名的其他因素。法院在法律文书中对驰名商标作出的认定,在其他时间、地点、场合下并不必然具有驰名商标的证明效力。因为驰名商标是在动态下产生的,而且会不断发生变化。法院在解决域名注册纠纷中对它当时的状态作出认定,仅仅是为了解决它与域名注册发生的冲突。
现在的问题在于:对驰名商标和普通商标为何要区别对待?从商标专用权的角度出发,既然认为将驰名商标注册为域名是驰名商标权人的专有权利,为何将普通注册商标注册为域名就不是普通注册商标权人的专有权利?根据商标淡化理论,将他人的驰名商标注册为域名,会淡化驰名商标的显著性。反过来,如果将他人的普通注册商标注册为域名,会不会妨碍普通商标的驰名化?更重要的是,法院在处理域名争议时可以根据需要认定驰名商标,但在认定驰名商标前,涉案商标是否为驰名商标尚处于不确定状态,而在此之前要求域名注册人作出准确判断,也未免强人所难。这就涉及到另一个问题,即驰名商标的认定时间与域名的注册时间孰先孰后的问题。如果域名注册时间在先,驰名商标认定在后,是否能够按照驰名商标的侵权认定标准作出裁判,这是一个需要重新审视的问题。
(四)对恶意注册域名行为的认定
在解决域名纠纷中,区分恶意注册和善意注册、巧合雷同注册十分重要。恶意注册和善意注册、巧合雷同注册的法律后果全然不同。若域名持有人恶意注册域名,法院可以认定域名注册、使用等行为构成侵权或不正当竞争,并根据具体情况判令其停止侵权、注销域名、赔偿损失。若域名注册人注册的域名与他人的商标权、商号权发生巧合雷同性冲突,则不构成侵权。善意注册,亦可以避免遭受不利后果。
恶意注册域名的行为可以分为两种情况:一是恶意抢注域名行为,即恶意以他人的注册商标或驰名商标注册为域名;二是恶意注册与他人已经注册的域名相似的域名。
关于恶意抢注域名的认定已经有了比较明确的规定。一般认为,认定恶意抢注应当具备以下条件:域名持有人注册的域名与权利人享有的商标标识相同或足以导致误认;域名持有人对该域名标记不享有任何其他在先的权利;域名持有人对该域名的注册与使用具有恶意。其中恶意是指:为商业目的将他人驰名商标注册为域名的;域名持有人提出向权利人高价出售、有偿许可使用或以其他方式有偿转让域名;域名持有人为营利目的,以故意混淆域名与权利人商标、商号的方式引诱网络用户进入其网页或其他在线服务;域名注册人注册域名后自己并不使用也未准备使用,专为阻止他人将商标、商号用于对应的域名;域名注册人注册域名的目的是损害他人的经营业务或者给他人的商标权、商号权造成污损。
但对恶意注册与他人已经注册的域名相似的域名如何进行认定,则是一个需要探讨的问题。不妨先看一个案例:
案例4:青岛三川天润碳素有限公司诉上海西格里东海碳素有限公司计算机网络域名纠纷案[7]
三川公司的外商投资企业批准证书显示其英文名称为Qingdao SGR Carbon Co.,Ltd.;股东分别为平度三川物产有限公司和Grand Resources
西格里公司针对三川公司的域名sglcarbon.cn和sgrcarbon.cn,向中国国际经济贸易仲裁委员会域名争议解决中心提出投诉。该中心于
法院认为,从三川公司、西格里公司的经营范围看,双方生产、销售的产品均涉及石墨产品,且双方的具体经营业务亦相类似,故双方事实上存在着竞争或者潜在的竞争关系。双方当事人均应在经营活动中,遵循诚实信用原则和公认的商业道德,依法公平竞争。
由于.cn是代表我国的国内顶级域名,而三川公司、西格里公司均为我国企业法人,因此,双方对sglcarbon.cn域名是否享有合法权益主要体现为对域名sglcarbon是否享有权益。本案西格里公司的股东之一是西格里碳素股份有限公司,而其对应的外文名称为SGL Carbon A.G.,因此,西格里公司名称中最具识别作用的部分至少包括“西格里”三个字,其对应的西文正是“SGL”。“carbon”的中文意思是碳,而西格里公司从事的石墨产品业务与碳素密切相关,因此,西格里公司对sglcarbon享有合法权益。相反,三川公司的中英文企业名称中均不包括与SGL相关的表述。三川公司的股东分别是平度三川物产有限公司和Grand Resources USA,Inc.,虽然三川公司将SGL解释为企业名称中“三川”的缩写“S”,Grand Resources USA,Inc.的首个字母缩写“G”和鳞片石墨的拼音首个字母“L”,仅为三个字母的缩写却同时分别使用了英语和拼音的缩略语,这样的缩写方式显然不合逻辑,故三川公司对sglcarbon.cn不享有合法权益。
.cn 和.com都是代表一定含义的通用域名,因此,sglcarbon.cn与sglcarbon.com.cn两个域名的主要识别部分都是sglcarbon,这部分也正是其作为虚拟地址的价值所在和意义所在。而这两个域名的核心部分相同,故两个域名的相似性是不言自明的。正是由于两个域名的相似性和双方经营产品的相似性,对于石墨产品的消费者而言,尤其是不够专业或者对双方域名记忆不准确的消费者而言,通过网络搜索相关产品网站很可能得出混淆的结果,因此,这样的域名也是容易导致误认的。
三川公司与西格里公司从事类似产品的经营,在西格里公司在先注册sglcarbon.com.cn域名后,三川公司才注册sglcarbon.cn域名,并出于商业目的将该域名链接到自己已注册的其他域名的网站,而三川公司对该域名中核心部分的命名却不能提供有效而合理的解释,其域名注册的效果容易使相关消费者产生误认,故三川公司对域名sglcarbon.cn的注册应属恶意。
据此,法院依照我国《反不正当竞争法》第2条第1款、最高人民法院《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条、第5条第1款第(2)项的规定作出判决:三川公司的诉讼请求不予支持。
判决后,三川公司不服,提起上诉,请求撤销一审判决,依法改判域名sglcarbon.cn归上诉人所有。二审法院认为,原审法院认定事实清楚,适用法律正确,审判程序合法,遂依法判决:驳回上诉,维持原判。
案例4给我们提供了一个判断注册与他人在先注册的域名相似的域名是否具有“恶意”的范例。我们可以这样总结,认定恶意注册相似域名中的“恶意”应当符合下列条件:在后注册域名标记与在先注册域名标记核心部分相同;在后注册人对域名标记不享有合法权益;在后注册人对该域名中核心部分的命名不能提供有效而合理的解释;在后注册域名容易使相关消费者对两个域名产生误认。
在域名纠纷案件中,如果法院认定域名注册为巧合雷同注册或善意注册,则可以排除域名注册人构成商标侵权或不正当竞争行为的可能性。认定雷同巧合应当考虑以下几个方面:注册的域名与非驰名商标的文字构成相同;域名注册人正常使用该域名,而并非以此域名作为转让标的,或作为其他牟利手段;域名注册人享有与该域名相同的商标、商号、姓名等。
关于善意注册域名的认定,根据ICANN《统一域名争议解决政策》的规定,域名注册人在收到投诉的通知之后,如能举证证明下列任何一种情形(但不限于这些情形),纠纷裁决者就能基于该证据的证明力,认定域名注册人就该域名享有权利或合法利益:(1)在收到投诉通知之前,域名注册人就已经出于善意在所提供的商品或服务上使用或者准备使用域名或者某个与域名对应的名称;(2)域名注册人(不论是个人、企业或其他组织)因该域名而为公众所知,虽然域名注册人并未获得相应的商标权;(3)域名注册人使用域名出于合法的目的或属于合理使用,并非出于牟取商业利益的目的而误导性地吸引消费者或者贬损有关商标的声誉。但我国法院判断域名注册是否为善意注册,其依据是2001年最高人民法院《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》,而不是ICANN《统一域名争议解决政策》的规定。该司法解释第5条第2款规定了不认定域名持有者具有“恶意”的情形,即“被告举证证明在纠纷发生前其所持有的域名已经获得一定的知名度,且能与原告的注册商标、域名等相区别,或者具有其他情形足以证明其不具有恶意的,人民法院可以不认定被告具有恶意。”在诉讼中,域名注册人在被指控侵犯他人商标权的时候有权作出抗辩,而法院一旦确认域名注册人的善意抗辩成立,则应当驳回原告的诉讼请求,维护域名注册人的权利。
现在的问题则在于,《中国互联网络信息中心域名争议解决办法》、ICANN的UDRP、我国最高人民法院的司法解释在“恶意”的认定标准上并不完全一致,中国互联网络信息中心授权的域名争议解决机构、ICANN授权的域名争议解决机构、我国受理域名争议的人民法院处理域名争议的依据各不相同,很可能出现不必要的裁判冲突。虽然司法裁判较民间裁决更具权威性,但依然有必要考虑在制定规则时不同部门加强合作,不同国家和地区加强合作,尽快实现域名立法的国际协调和部门协调。
(五)对域名权的保护
对于域名是否应受保护的问题,理论界有一些争论。有人认为,从域名的性质和功能来看,作为互联网定位技术手段的域名既不应该也不可能获得知识产权保护。一个具有显著特征的域名可以注册为商标,域名也可以成为域名持有人的身份标志,但这里受到保护的是由域名构成的商标或其他商业标志,而非域名本身。[8] 也有人持相反观点,认为域名是一种全新的知识产权。[9] 另一种观点则认为,域名可以成为知识产权的客体,但目前将域名独立出来作为一种权利的依据还不充分。[10] 还有一些学者坚持知识产权法定主义,认为在目前的立法和国际知识产权协议没有将域名规定为知识产权或其他权利的情况下,应将域名的法律性质定位为一种类似于知识产权的新型民事权益。[11] 这里暂不讨论上述学术观点的得失,不妨先看一个案例。
案例5:天津伊利萨尔客车制造有限公司诉彭某域名纠纷案[12]
中国国际贸易仲裁委员会域名争议解决中心认为,根据中国互联网络信息中心颁布的《域名争议解决办法》,只有具备下列情形的,才能认定为恶意注册:注册域名的目的是为了向作为民事权益所有人的投诉人或其竞争对手出售;或为了损害投诉人的声誉,破坏投诉人正常的业务活动,混淆与投诉人之间的区别,误导公众。而彭某注册该争议域名时,投诉人尚未享有注册商标专用权,且投诉人未提供其在争议域名注册前即对IRIZAR享有何种权益的证据。由于彭某的民事权益在先(即早于争议域名注册的时间),因此,伊利萨尔客车公司关于其就争议标识享有民事权益的主张并不能成立。据此,该中心裁决“irizar.com.cn”域名仍由其注册者彭某所有。
案例5是关于在先域名权与在后商标权发生冲突的争议案件。在本案中,中国国际贸易仲裁委员会域名争议解决中心认为,彭某注册该争议域名时,投诉人尚未享有注册商标专用权,且投诉人未提供其在争议域名注册前即对IRIZAR享有何种权益的证据,据此认定了彭某的在先民事权益。裁决结果表明:当域名权与商标权发生冲突时,商标权未必总是得到优先保护,域名的民事权益性质得到了确认。
现在的问题在于:域名究竟是一种民事权利还是一种民事权益?无论是权利抑或权益,域名应受到多大程度的保护?将他人的域名注册为商标是否构成域名侵权?是否有必要构建域名反向侵夺制度?还有一个值得注意的问题是,个人注册和使用域名的情况已经大量存在,但我国有关域名的管理办法依然禁止个人注册域名,这种禁止性规定是否确有必要?
(六)法院对WIPO和亚洲域名争议解决中心裁决的审查
对当事人不服WIPO和亚洲域名争议解决中心所作的域名裁决的案件,法院有管辖权。管辖法院可以是由投诉人选择的注册商主营机构所在地法院,或者投诉人注册域名时注册商Whois数据库中域名注册信息所显示的域名持有人地址所在地的法院。在诉讼中,投诉人不得将WIPO、ICANN、域名注册商、争议解决机构的专家列为当事人,法院也不能追加WIPO 、ICANN等为案件的当事人。
目前,对WIPO和亚洲域名争议解决中心的裁决应否进行审查存在不同意见。有一种意见认为,法院在审查起诉人诉请时,可依我国的知识产权法律,全面审查WIPO和亚洲域名争议解决中心所作的域名裁决,主要理由是:一是为适应Trips协议对知识产权保护的要求,给当事人以最终的司法救济;二是投诉人事先与ICANN之间的特别约定以及投诉人执行《统一域名争议解决政策》、《统一域名争议解决政策之规则》的承诺,《政策》和《规则》均明确赋予投诉人到法院诉讼的权利和司法对WIPO裁决的最终审查权;三是尊重与保护当事人的诉权;四是尊重一国的司法主权和司法审查权。[13] 下面介绍的案例即是体现。
案例6:蒋某诉荷兰皇家飞利浦电子股份有限公司计算机网络域名纠纷案[14]
1980年,飞利浦公司在中国注册PHILIPS商标。该商标系驰名商标。在本案争议前,飞利浦公司拥有自己的CSI(Communication, Security & Imaging)部门,亦开通了对应的网站,域名为philipscsi.com。“let’s make things better”是被告飞利浦公司用于全球的宣传标语。
蒋某于
飞利浦公司于
世界知识产权组织仲裁与调解中心认为:1.争议域名philipscis.com与申请人(本案被告)拥有权利的商标(PHILIPS)完全或混淆相似;2.被申请人(本案原告)在争议域名中不拥有权利或合法利益;3.被申请人对于本案争议域名的注册和使用具有恶意。据此,该中心于
蒋某对上述裁决结果不服,于
法院经审理认为,飞利浦公司请求保护的PHILIPS商标权利合法有效,蒋某注册的域名philipscis.com与飞利浦公司的商标近似,足以造成相关公众的误认,蒋某对该域名并不享有权益,也没有注册使用该域名的正当理由,蒋某对该域名的注册与使用有恶意。原告蒋某注册使用philipscis.com域名,侵犯了被告飞利浦公司的商标权。世界知识产权组织仲裁与调解中心的裁决,无论实体还是程序,皆符合有关规定。据此,法院依照最高人民法院《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条、第5条的规定,作出了对原告蒋某的诉讼请求不予支持的判决。
在案例6中,法院对WIPO的裁决进行了程序上和实体上的全面审查,认为世界知识产权组织仲裁与调解中心的裁决,无论实体还是程序,皆符合有关规定。这实质上是法院行使国家司法主权的体现。
但也有意见认为,法院不需要审查WIPO的裁决,可以不受WIPO及亚洲域名争议解决中心所作裁决的影响,直接对域名争议案件依据我国的法律进行独立审查并作出判决。主要理由是:(1)WIPO裁决并非《仲裁法》项下的仲裁,也不是我国于1986年加入的《承认及执行外国仲裁裁决公约》项下的仲裁;(2)WIPO的裁决实质上类似于互联网群体内部的纠纷解决机制;(3)ICANN制定的有关规则是当事人之间的协议,对法院的司法审查没有法律上的约束力。[15]
还有观点认为,法院对于WIPO的裁决,仅仅是形式意义上的审查,即将WIPO的裁决作为案件的一个事实或证据予以叙述。法院对WIPO裁决内容正确与否不作任何评价与判定。[16] 以下案例即是我国法院对亚洲域名争议解决中心所作的裁决仅作形式审查的判例。
案例7:姜堰市荣诚磨料磨具有限公司诉
原告姜堰市荣诚磨料磨具有限公司于
被告
原告不服上述裁决,认为其对“rc
法院经审理认为,争议域名与被告“
上述判例表明,对WIPO和亚洲域名争议解决中心所作的域名裁决是否进行审查,法院的意见和做法颇不一致。虽然法院有权根据具体情况作出选择,但这种选择不应是盲目的和没有约束的。在案例6中,法院对WIPO裁决的审查结论是:“世界知识产权组织仲裁与调解中心的裁决,无论实体还是程序,皆符合有关规定”。此处的“有关规定”所指不明,究竟是ICANN的规定,还是我国最高人民法院的有关司法解释的规定?如果是前者,那么是否可以认为受案法院承认ICANN的规定理所当然地对我国法院的裁判具有约束力?如果是后者,也难以成立,因为WIPO仲裁与调解中心作出的裁决只可能根据ICANN制定的政策和规则。由此可见,这种全面审查是有问题的。但问题的根源不在于法官主动行使国家的司法审查权,而在于ICANN的规定与我国的相关规定不一致。
从上面的分析和介绍可以看出,第二种意见问题是明显的,因为放弃司法审查权无异于放弃国家的司法主权。比较而言,第三种意见更合理。
(七)赔偿标准
按照最高人民法院的司法解释,如果法院认定域名注册和使用构成商标侵权或不正当竞争行为,法院可以判令域名注册人或使用人赔偿损失。在损失数额确定的情况下,法院在作出裁判时当然不存在任何问题。但在域名纠纷案件中,商标权人虽然认为域名注册人或使用人的侵权行为或不正当竞争行为给其造成了经济损失,但往往不能举证证明究竟造成了多少经济损失。在经济损失的数额难以确定的情况下,法院判令赔偿损失的标准应当予以明确。但最高人民法院的司法解释对这个问题并没有作出规定。在没有明确赔偿标准的情况下,法院虽然仍然可以根据具体案情行使自由裁量权,但这样必然导致各地法院判案标准的不统一,也可能造成法官对自由裁量权的滥用。因此,应当考虑确定一个赔偿损失的幅度,在这个幅度内,由法官酌情确定具体的赔偿数额。《商标法》第56条规定了侵犯商标专用权的赔偿数额标准,即侵权人因侵权所得利益或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予50万元以下的赔偿。这个标准是否可以参照适用于域名注册构成商标侵权的情况?此外,《反不正当竞争法》第20条规定“经营者违反本法规定,给被侵害的经营者造成损害的,应当承担损害赔偿责任,被侵害的经营者的损失难以计算的,赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润;并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”该规定并没有解决被侵权人所受损失和侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润都难以确定时的赔偿问题。可见,当域名注册和使用行为被认定为构成不正当竞争行为时,赔偿标准尚不明确。
(八)域名纠纷案件的法律适用
上述司法判例表明,法院判决的法律依据主要是《民法通则》、《反不正当竞争法》、《商标法》以及最高人民法院《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》。最高人民法院《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条确认在满足特定条件下注册、使用域名的行为可能构成侵权或不正当竞争,第7条规定“依照有关法律规定构成侵权的,应当适用相关的法律规定;构成不正当竞争的,可以适用民法通则第4条、《反不正当竞争法》第2条第1款的规定”。从该解释似乎可以得出结论:有关侵权的法律可以直接适用于网络领域。但对于将他人注册商标注册为域名的行为是否可能构成商标侵权依旧没有澄清。严格按照《商标法》的规定,将他人注册商标注册为域名能否认定为商标侵权确实是一个问题,因为此种注册行为不属于《商标法》第52条前4项规定的侵权行为中的任何一种,是否属于第52条第5项规定的“给他人的注册商标专用权造成其他损害的行为” 也存在争论。《商标法实施条例》第50条列举的属于《商标法》第52条第5项所称侵犯注册商标专用权的行为只有两种,一种是“在同一种或者类似商品上,将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用,误导公众的”;第二种是“故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的”。争论的焦点在于这一列举是穷尽的还是非穷尽的,不同法院对此曾经持不同态度,因而作出过截然相反的判决。[18] 可见,依照我国现行的《商标法》审理域名纠纷案件难度较大。商标权人提出诉讼请求,只能依据《商标法》或《商标法》的立法原则和精神,但法院在作出判决时,依据《商标法》却找不到相应条款作为法律依据;不依据《商标法》则只能驳回当事人的诉讼请求。为解决司法实践中遇到的上述难题,最高人民法院于2002年10月作出了《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》,将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名,并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务,容易使相关公众产生误认的行为列入《商标法》规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为,为法院判断域名注册是否构成商标侵权行为提供了法律依据。
但现在的问题在于:虽然最高人民法院的司法解释通过扩大解释解决了一些司法难题,但还有很多新的域名问题可能会随时出现。现行有效的域名方面的规范性文件比较零散,且相互之间缺乏协调,位阶较低,法律效力不高。为解决诸如此类的问题,我国是否可以考虑制定一部比较系统的、权威的域名专门法律?
三、中国域名立法评价与展望
(一)我国有关域名的法律规范体系
我国关于域名的法律规范体系主要由《民法通则》、《合同法》、[19]《商标法》、《反不正当竞争法》、有关部门规章、最高人民法院的司法解释以及我国参加的一些国际公约组成。但无论是《商标法》、《反不正当竞争法》,还是《民法通则》和《合同法》,都没有明确的关于域名纠纷的处理规则,以致于当域名纠纷案件被诉至法院时,很难在现行法律中直接找到解决域名纠纷的法律依据。最高人民法院于2001年7月颁布实施的《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》,为审理涉及计算机网络域名纠纷案件提供了法律依据。该司法解释明确了法院受理域名案件的管辖权,对于抢注域名等行为是否构成商标侵权或不正当竞争提供了认定作标准和明确的处理原则与办法,从而建立起了我国法院解决域名纠纷的审查机制。由于人民法院在处理这类域名纠纷案件时“虽有民法、知识产权法律的基本原则可依,但尚无明确具体的法律规定可适用”,[20] 因此,最高人民法院的这个司法解释事实上已经成为人民法院处理域名纠纷案件应当适用的“法律”。[21]
另外,在有关域名的法律规范体系中,部门规章占很大比例。这些部门规章大致分为两类。一类是域名注册管理规范,现行有效的主要有《中国互联网络域名注册暂行管理办法》(1997)、《中文域名注册暂行管理办法》(2000)、《中文域名注册管理办法(试行)》( 2000)、《中国互联网络域名注册申请程序》(2000)、《中国互联网络信息中心域名注册实施细则》(2002)、《中国互联网络域名管理办法》(2004)等,已经失效的主要有《中国互联网络域名注册实施细则》(1997)、《中国互联网络域名管理办法》(2002)。另一类是域名争议裁判规范,现行有效的主要有《中国互联网络信息中心域名争议解决办法 》(2006)、《中国互联网络信息中心域名争议解决办法程序规则》(2006)、《域名争议解决程序规则(试行) 》(2001),已经失效的主要有:《中文域名争议解决办法(试行)》(2000)、《中国互联网络信息中心域名争议解决办法》(2002)、《中国互联网络信息中心域名争议解决办法程序规则》(2002)。
(二)关于域名立法的调整变化
1.域名管理办法的调整变化情况
2004年,信息产业部对2002年的《中国互联网络域名管理办法》又做了如下修订:(1)第3条第7款细化了域名注册服务机构的概念,明确“直接或间接完成域名在国外顶级域名数据库中注册的机构”也属于域名注册服务机构。(2)按照《行政许可法》的要求,第二章第9条至第17条明确了设置域名根服务器及设立域名根服务器运行机构、设立域名注册管理机构和域名注册服务机构的条件和批准流程。(3)为提高注册管理机构和注册服务机构的服务质量、适应网络安全的需要,第18条、第19条、第21条、第22条增加了对域名注册管理机构、注册服务机构的要求。(4)第30条明确域名注册管理机构制定的域名运行费用收费办法应报信息产业部备案。(5)第33条明确域名注册管理机构应当设立用户投诉热线及时处理用户投诉。(6)第35条明确域名注册管理机构和注册服务机构有义务配合国家主管部门开展网站检查工作,并按要求暂停或停止域名解析。
2.域名争议解决办法的调整变化情况
由于在司法实践中,涉及最多的是裁判性规范,因此,本部分重点对2002年的《中国互联网络信息中心域名争议解决办法》、2006年的《中国互联网络信息中心域名争议解决办法 》以及2001年的最高人民法院《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》进行比较分析。
为了解决互联网络域名争议,2002年中国互联网络信息中心出台了《中国互联网络信息中心域名争议解决办法》,规定由中国互联网络信息中心负责管理的CN域名和中文域名争议由中国互联网络信息中心认可的争议解决机构受理解决,争议解决机构遵循“独立、中立、便捷”的原则,实行专家组负责争议解决的制度。规定了投诉应当得到支持的三个条件,即被投诉的域名与投诉人享有民事权益的名称或者标志相同,具有足以导致混淆的近似性;被投诉的域名持有人对域名或者其主要部分不享有合法权益;被投诉的域名持有人对域名的注册或者使用具有恶意。规定了被投诉的域名持有人具有下列情形之一的,其行为构成恶意注册或者使用域名:注册或者受让域名是为了出售、出租或者以其他方式转让该域名,以获取不正当利益;多次将他人享有合法权益的名称或者标志注册为自己的域名,以阻止他人以域名的形式在互联网上使用其享有合法权益的名称或者标志;注册或者受让域名是为了损害投诉人的声誉,破坏投诉人正常的业务活动,或者混淆与投诉人之间的区别,误导公众;其他恶意的情形。规定了在域名争议解决程序中,除域名注册服务机构根据争议解决机构的要求提供与域名注册及使用有关的信息外,中国互联网络信息中心和域名注册服务机构不以任何身份或者方式参与争议解决程序。规定了在依据本办法提出投诉之前,争议解决程序进行中,或者专家组作出裁决后,投诉人或者被投诉人均可以就同一争议向中国互联网络信息中心所在地的中国法院提起诉讼,或者基于协议提请中国仲裁机构仲裁。此外,还规定了对域名争议的两种处理方式,即“专家组认定投诉成立的,应当裁决注销已经注册的域名,或者裁决将注册域名转移给投诉人。专家组认定投诉不成立的,应当裁决驳回投诉。”
为了适应情况的变化,2006年中国互联网络信息中心对2002年的《中国互联网络信息中心域名争议解决办法》作了部分修订,并于
相比之下,2001年最高人民法院《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》对于“恶意”的认定标准,与2006年新修订的《中国互联网络信息中心域名争议解决办法》有所不同,该解释第5条第1款规定:“被告的行为被证明具有下列情形之一的,人民法院应当认定其具有恶意:(一)为商业目的将他人驰名商标注册为域名的;(二)为商业目的注册、使用与原告的注册商标、域名等相同或近似的域名,故意造成与原告提供的产品、服务或者原告网站的混淆,误导网络用户访问其网站或其他在线站点的;(三)曾要约高价出售、出租或者以其他方式转让该域名获取不正当利益的;(四)注册域名后自己并不使用也未准备使用,而有意阻止权利人注册该域名的;(五)具有其他恶意情形的。”该司法解释没有明确何种情况下域名持有者对域名享有合法权益,只是在第5条第2款规定了不认定域名持有者具有“恶意”的情形,即“被告举证证明在纠纷发生前其所持有的域名已经获得一定的知名度,且能与原告的注册商标、域名等相区别,或者具有其他情形足以证明其不具有恶意的,人民法院可以不认定被告具有恶意。”此外,2006年修订的《中国互联网络信息中心域名争议解决办法》限定了域名争议解决机构受理域名争议的期限,明确“所争议域名注册期限满两年的,域名争议解决机构不予受理。”值得注意的是,该办法只是规定了域名争议解决机构不予受理案件的期限,而不是法院受理案件的时效期间,与诉讼时效期间完全不同。最高人民法院的司法解释并未对域名纠纷案件的诉讼时效作出特别规定。最高人民法院的司法解释与2006年的《中国互联网络信息中心域名争议解决办法》的另一个显著不同在于,人民法院认定域名注册、使用等行为构成侵权或者不正当竞争的,除了可以判令被告注销域名或依原告的请求判令由原告注册使用该域名外,还可以判令被告停止侵权和赔偿损失。
不难发现,中国互联网络信息中心授权的域名争议解决机构在对域名纠纷进行裁决时,主要依据的是《中国互联网络信息中心域名争议解决办法》,而人民法院在审理域名纠纷案件时适用的是2001年最高人民法院《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》。由于依据的规则不同,裁判结果也可能不同。为了解决裁判冲突问题,2006年新修订的《中国互联网络信息中心域名争议解决办法 》继续保留了2002年《中国互联网络信息中心域名争议解决办法 》的政策,规定“在依据本办法提出投诉之前,争议解决程序进行中,或者专家组作出裁决后,投诉人或者被投诉人均可以就同一争议向中国互联网络信息中心所在地的中国法院提起诉讼,或者基于协议提请中国仲裁机构仲裁。争议解决机构裁决注销域名或者裁决将域名转移给投诉人的,自裁决公布之日起满10日的,域名注册服务机构予以执行。但被投诉人自裁决公布之日起10日内提供有效证据证明有管辖权的司法机关或者仲裁机构已经受理相关争议的,争议解决机构的裁决暂停执行。对于暂停执行的争议解决机构的裁决,域名注册服务机构视情况作如下处理:(一)有证据表明,争议双方已经达成和解的,执行和解协议;(二)有证据表明,有关起诉或者仲裁申请已经被驳回或者撤回的,执行争议解决机构的裁决;(三)有关司法机关或者仲裁机构作出裁判,且已发生法律效力的,执行该裁判。”从该规定可以看出,法院的裁判或仲裁机构依据仲裁法规作出的裁决比中国互联网络信息中心授权的争议解决机构作出的裁决更具有权威性。
(三)立法上存在的主要问题
1.现行立法忽视了对域名持有者的合法民事权益的保护
1997年颁布实施的《中国互联网络域名注册暂行管理办法》第23条规定:“各级域名管理单位不负责向国家工商行政管理部门及商标管理部门查询用户域名是否与注册商标或者企业名称相冲突,是否侵害了第三者的权益。任何因这类冲突引起的纠纷,由申请人自己负责处理并承担法律责任。当某个三级域名与在我国境内注册的商标或者企业名称相同,并且注册域名不为注册商标或者企业名称持有方拥有时,注册商标或者企业名称持有方若未提出异议,则域名持有方可以继续使用其域名;若注册商标或者企业名称持有方提出异议,在确认其拥有注册商标权或者企业名称权之日起,各级域名管理单位为域名持有方保留30日域名服务,30日后域名服务自动停止,期间一切法律责任和经济纠纷均与各级域名管理单位无关。”根据这一规定,在某个三级域名与在我国境内注册的商标或者企业名称相同的情况下,只要注册商标或者企业名称持有方提出异议,在确认其拥有注册商标权或者企业名称权之日起30日后域名服务将自动停止,其间一切法律责任和经济纠纷均与各级域名管理单位无关。这一规定没有考虑对域名持有人的合法民事权益的保护,因为在实践中既存在注册域名侵犯商标权和商号权的情况,也存在反向域名侵夺的情况。在后一种情况下,没有任何理由不给域名持有人提供救济措施就停止域名服务。这个规定还存在一个明显的漏洞:如果先注册人与争议相对人对于同一域名具有相同的权利,则先注册人权利的效力不及争议相对人,因为争议相对人提出的异议可以使域名管理机构在30日后终止该域名,而先注册人却不能凭借同样的理由阻止这一后果的出现。这个规定也未对提出异议的时间界点作出限制,这就可能发生在后商标权人对在先域名权人提出异议,其后果也将导致域名服务的终止。这样的规定无疑忽视了对域名持有人的合法民事权益的保护。司法界人士对此尖锐批评道:“当用户域名与他人商标冲突时停止使用该域名”,而没有其他救济措施,这样“对用户是不负责任的,作为法规也是欠妥当的。”[22] 理论界人士也认为,这实际上是对虚拟空间域名权的无条件挤压,是现实空间的知识产权高于虚拟空间的知识产权的具体表现。[23]
2.现行立法对自然人主体申请域名注册未给予肯定和法律保护
1997年《中国互联网络域名注册暂行管理办法》第6条规定: “域名注册申请人必须是依法登记并且能够独立承担民事责任的组织。”2000年颁布的《中文域名注册管理办法(试行)》第5条也规定:“中文域名注册申请人,必须是依法登记并且能够独立承担民事责任的组织。”2000年颁布的《中文域名注册暂行管理办法》第1条又规定:“中文域名注册申请人,必须是依法登记并且能够独立承担民事责任的组织。个人不能申请中文域名注册。”作出这样的规定,也许是出于域名资源有限的考虑,也可能是出于管理方面的需要,但排除自然人注册域名的权利,肯定存在不少弊端。这样,一方面会造成自然人已经注册的域名可能得不到法律保护,另一方面可能促使一些自然人为达到注册域名的目的进行违规操作规避法律。从立法技术上看,上述规范性文件虽然禁止自然人注册域名,但没有进一步规定如果自然人违规注册了域名的法律后果。这样的规定事实上也只是一种宣示,司法机关在裁判域名纠纷案件时也认为这只是行业内部管理规范,应只在域名注册管理单位自行处理域名纠纷案件时发生效力,法院在诉讼过程中仍应根据相关法律作出判断。[24] 在前述的天津伊利萨尔客车制造有限公司投诉彭某的域名纠纷案(案例5)中,中国国际贸易仲裁委员会域名争议解决中心并未因为彭某系个人注册域名而作出对其不利的裁决。可见,上述管理办法禁止自然人注册域名的规定在司法实践中并未得到认同。如果说注册域名是一项民事权利,那么同为民事主体的自然人、法人和其他组织似乎不应享受不同的待遇,因为具有完全民事行为能力的自然人与其他民事主体一样,可以独立承担民事责任。2004年的《中国互联网络域名管理办法》已经没有禁止自然人注册域名的规定,其第27条也有任何组织或个人注册和使用的域名不得含有反对宪法确定的基本原则之类的表述,这也许意味着对自然人注册和使用域名的解禁,但毕竟没有一语道破,有功亏一篑之憾。
3.现行域名规范的执行缺乏可操作性
《中国互联网络域名注册暂行管理办法》第11条详细规定了若干域名命名的限制原则,其中包括不得使用行业名称或者商品的通用名称,不得使用他人已在中国注册过的企业名称或者商标名称等,然而这些规定的执行却存在很大问题。虽然该《办法》高度强调域名申请人的自律,规定申请人的责任之一便是对自己选择的域名负责,并且保证所选定的域名的注册不侵害任何第三方的权益,但是域名管理部门对申请人要求注册的域名不作实质审查,不负责向国家工商行政管理部门及商标管理部门查询用户域名是否与注册商标或者企业名称相冲突,是否侵害了第三方的权益。任何因这类冲突引起的纠纷,由申请人自己负责处理并承担法律责任。如此责任失衡的结果便是使相关约束性规定悬空,成为一纸空文。[25]
4.现行域名规范比较分散,位阶太低
我国目前尚无专门的域名法律法规,现行有效的规范比较分散,且大多是相关部门及其所属机构的规范性文件,至多算得上是部门规章,位阶太低。从内容上看,这些规范性文件与最高人民法院的司法解释在认定“恶意”的标准方面也不完全一致,导致在处理域名纠纷案件时适用标准不统一。司法实践中,法院往往并不认同这些规范性文件的法律效力。因而这些规范性文件实际上起不到“规范”的作用。
5.禁止域名转让的规定缺乏合理性
我国现行域名规范明确规定域名“不许转让或者买卖”,其本意是为了杜绝抢注域名并高价出售现象的发生。然而这一规定有违初衷,非但没有起到应有的作用,反而带来了一定的负面影响。受这一规定的制约,人们无法根据自己的意愿自由交易。必要时只好规避该规定,甚至采用非法手段来实现自己的目的。既然承认域名是一种无形财产,那就不应否认它的可流通性。就知识产权的其他客体而言,转让都是法律允许的。对于与商标相似的域名,自然也没有限制其转让的理由。
(四)完善立法的几点设想
虽然我国已有一些关于域名问题的规范性文件,如各种有关域名注册管理的办法、实施细则以及域名争议解决办法,但尚未形成解决域名纠纷的完整法律机制。司法实践表明,这些零散的规范性文件远远不能适应网络飞速发展的需要,一旦遇到新的域名纠纷类型,将出现无法可依的困境。我国在网络域名方面的立法才刚刚起步,需要不断探索和完善。针对我国目前网络域名立法上的弊端,笔者提出如下改进设想和建议。
1.在现有法律框架下,适当扩大某些法律条款的解释,以应对网络域名新问题
例如,针对恶意抢注他人企业名称的情况,可适当扩大《企业名称登记管理规定》第27条的解释,将该行为列入“其他侵犯他人企业名称专用权的行为”中予以禁止;针对恶意抢注域名从事不正当竞争的行为,可扩大《反不正当竞争法》第5条的解释,将利用因特网从事有损于商标或厂商名称所有者信誉的不正当行为予以禁止。
2.明确域名注册服务机构的基本审查义务和责任承担原则
2004年的《中国互联网络域名管理办法》第24条规定“域名注册服务遵循先申请先注册原则”,第23条单边设置了申请人的法律责任,对于域名注册服务机构的审查义务并未做出明确规定。鉴于有必要对驰名商标进行特殊保护,建议建立一套与驰名商标保护相联系的域名注册检索制度,明确域名注册服务机构的基本审查义务。建立驰名商标的数据库,以便于域名注册时查询。通过“查询”,域名注册管理机构认为申请的域名符合域名注册条件,不侵犯他人在先合法权益的,域名注册申请者即成为其注册域名的持有者。如果域名注册管理机构没有尽到这一基本审查义务,导致侵权行为的发生,其应与侵权行为人承担连带责任。美国的NSI和中国的CNNIC的域名注册规则中都有相关的免责条款,声明不对域名的注册、使用及纠纷处理承担任何法律责任。域名注册管理机构在自己制订的关于域名注册的政策性声明中,或与域名注册申请人签订的格式合同中,都会找到这类免责条款。除非国家以法律文件的形式,赋予域名注册组织特殊的法律地位,免除其因域名的注册和使用引起的法律责任,否则域名注册组织的所谓“免责条款”并不能当然成为被法院认可的免除法律责任的依据。域名注册组织是否承担责任并不取决于“免责条款”,而是取决于它们在侵权纠纷中所处的地位和所起的作用。[26] 因此,域名注册组织仍然可能卷入域名纠纷中,成为侵权诉讼的被告,甚至被法院判决承担法律责任。
3.建立域名纠纷的预防机制
一是采用WIPO的建议,将联络信息的准确及可靠与否作为申请人取得注册的先决条件,在准入阶段就对申请人进行严格审查。二是建立驰名检索制度,即在网上公开驰名商标、驰名商号和驰名域名,排除涉及此类驰名商标、驰名商号和驰名域名的注册。三是引入公示制度,即在域名注册完成之前增加公示期,在此期间任何人可以对注册域名提出异议,对域名或其主要部分享有在先权利并能提供有效权利证明的异议人的异议应得到支持,以避免可能构成侵权的域名被注册。四是确立善意使用制度,即为了防止域名抢注现象的发生,在申请域名注册时,域名申请人即应以域名注册合同的形式做出善意使用的承诺,保证将善意使用域名,在申请人了解的范围内,保证其申请的域名注册不侵害第三方的利益,保证域名注册不是为了用于任何非法目的。
4.扩大域名申请主体的范围
我国有关域名注册管理的几个规范性文件均规定,域名注册申请主体仅限于法人或其他组织上,不包括个人。建议把域名申请主体扩大到“法人、其他组织或者个人”的范围。因为互联网的无国界性,国际顶级域名允许任何个人或组织申请,我国也无须对个人申请注册域名予以禁止。事实上,现在已经诞生了大量的个人网站。既然现实中已经大量存在个人网站,就应当开放国家顶级域名给自然人,以满足互联网发展的现实需要。
5.建立反向域名侵夺制度
所谓反向域名侵夺,是指商标权人恶意利用域名争议解决程序,意在剥夺正当的域名持有人的域名为己有的行为。反向域名侵夺有以下几种情形:(1)被争议域名的注册及使用没有恶意,也没有给注册商标或其权利人带来不利影响,或者这种影响属于正常的商业竞争;(2)投诉人在被投诉的域名注册之前已经注册了完全不同的其他域名,又未提供足以使争议解决机构确信的证据,证明其当初未注册该域名有正当理由;(3)被争议域名注册时,请求保护的商标尚未在中国注册,也没有被有关机构认定为驰名商标的;(4)商标人的投诉构成“反向域名侵夺”的其他情形。为了促进域名体系这一新生事物的发展,我们必须努力构建与域名发展方向适应的域名法律制度。目前在对域名这一新生事物缺乏了解,尤其是对抢先注册与恶意抢注发生没有区分清楚的情况下,对商标权人的权利进行特殊保护,商标在一定程度上成了“专利”,可以对抗本不属于商标侵权的网络域名注册,从而使商标权人超越商标法主张权利,并借以对抗域名权利人,这必将制约我国网络域名的发展。虽然我国最近实施的《域名争议解决办法》从正面严格规定了认定恶意抢注的条件,但笔者认为,有必要从反面进行规定,在域名争议中引入反向侵夺制度,从而形成域名争议解决的完整体系,以更好地平衡商标权与域名权之间的关系。至于反向侵夺认定的标准,有学者提出了意见供立法时参考:一是投诉方在投诉前知道或应当知道域名所有权人并非恶意,但投诉方还是提起投诉;二是投诉方明知极少的胜诉可能性,仍提起投诉;三是投诉方有不正当的主观目的;四是投诉方有选择地披露域名纠纷的事实。[27]
6.建立域名转让制度
从域名使用的实践情况看,禁止域名转让不能实现遏制域名抢注纠纷的目的,相反却带来了负面效应。域名作为一种无形财产、作为知识产权的权利客体,蕴含着一定的经济价值,其利益的实现必然包括转让这一利用形式。在现有法律不断健全的前提下,域名抢注现象完全可以通过后续诉讼来解决。
7.制定较高位阶的专门域名法律法规
目前,我国有关域名方面的规范性文件一个普遍的特点是制定部门级别低,效力低。同时,这些文件都未对域名的性质进行界定,且都是从保护商标和禁止侵权这些角度对域名进行规范,对域名这一富有价值和发展空间的无形财产权采取的是一种反向压制而非积极扶持的态度。虽然域名权属于知识产权范围,但与传统的知识产权相比,域名权有其独特的权利内容。因此如果按照既有的知识产权体系和法律法规对域名进行规制,那么肯定会适用牵强而有不到之处。从长远看,我国应该加快网络域名的立法步伐,尽快制定适应互联网络发展需要的专门域名法规,明确域名的性质、域名的内容、域名权与商标权、商号权等传统知识产权之间的关系、侵权行为所应承担的法律责任,以及域名纠纷的处理原则及责任承担方式等。美国对域名的保护基本上是主张将域名视为一种新的知识产权客体而予以保护。[28] 美国国会于1999年11月通过了《知识产权与通信综合改革法》,其中的一部分即是针对域名争议专门制定的,即《反域名抢注消费者保护法》。此法是世界上第一部专门规范域名的法案。该法的通过进一步使域名争议问题被纳入了法律调整的范围。该法案对恶意域名抢注行为的规范、救济措施等作出了一系列的新规定,尤其对“恶意”认定标准作了更为详尽周密的表述。此外,该法就个人姓名的保护首次制定了某些明确的规则。我们在制定专门的域名法律时,可以借鉴美国立法经验。在对统一的域名法进行设计时,建议设总则、域名注册管理、域名争议解决、附则四个部分。总则部分规定域名的含义,域名的法律性质,域名权的内容,域名权与商标权、商号权、姓名权之间的关系,域名的转让,域名权与其他权利冲突的处理原则,侵权的认定标准,责任承担方式等内容;域名注册管理部分主要是对现有的几个管理办法和实施细则的内容进行整合,对域名注册的条件和程序、域名注册人的权利义务、域名注册管理机构和服务机构的设置及其职责作出具体规定;域名争议解决部分主要规定域名争议的解决机制和域名争议的法律适用问题。附则部分规定本法的生效以及本法与其他法律的关系等问题。
8.吸收国际先进立法经验,加强国内立法与国际立法的协调
第一,吸收反淡化法保护理论。商标淡化主要是驰名商标的淡化,对驰名商标而言,即使被注册和使用在不相同或不相类似的商品或服务上,也可能导致该商标所有人的利益受损。所以对驰名商标进行反淡化保护有利于防止他人对驰名商标的不正当使用。驰名商标在网络环境中会受到被抢注为域名的威胁。美国作为网络高速发达的国家确立了给驰名商标的域名抢注以反淡化法保护的理论。该理论认为,驰名商标一旦被抢注为域名,其所有人将不能以此商标注册域名,这会给驰名商标所有人带来巨大损失。同时认为,域名抢注行为弱化了驰名商标的特殊吸引力,构成了对驰名商标的淡化,应该运用反淡化法加以保护。该理论较好地解决了他人抢注驰名商标为域名是否构成侵权的问题,是对传统商标侵权理论的修正。虽然我国司法实践中已有判例运用反淡化理论,但我国立法却并未予以明文肯定。因此,我国应引进反淡化理论,以满足司法实践的需要。第二,吸收ICANN的经验。ICANN的《统一域名争端解决政策》(UDRP)是一种强制性行政程序。依据该规则,域名注册人在向委托注册公司申请注册时,UDRP就同时被并入域名注册人和委任注册公司之间所签署的注册协议之中,它要求域名注册人同意在发生与该域名有关的抢注争议的时候愿意将该争议交给ICANN指定的争端解决者解决,并且UDRP将被在该争议中无条件地适用。这种强制性行政程序值得我们借鉴。
[1] 杨煜:《域名争议解决机构对域名争议之裁决与域名民事诉讼的关系》,《法律适用》2006年第9期。
[2] 程永顺:《审理域名注册纠纷案件的若干问题》,《人民司法》2002年第6期。
[3] http://www.chinaiprlaw.cn/file/200008071150.html,最后访问时间:2009年12月19日。
[4] 我国法院已经受理过域名出借合同纠纷案件。参见谭筱清:《涉及域名出借合同、关键词搜索的认定及处理》,《法律适用》2005年第6期。
[5] 三明市中级人民法院(2005)三民初字第10号民事判决。
[6] 无锡市中级人民法院(2006)锡民三初字第111号民事判决。
[7] 上海市高级人民法院二审判决书(2005)沪高民三(知)终字第25号民事判决。
[8] 吴汉东等著:《知识产权基本问题研究》,中国人民大学出版社2005年版,第653页。
[9] 张乃根:《试析全球电子商务中的知识产权》,《知识产权》1999年第3期。
[10] 郑成思:《域名抢注与商标权问题》,《电子知识产权》1997年第7期。
[11] 邵培樟:《论域名的法律性质》,《河北法学》2006年第6期。
[12] 参见http://case.ipr.gov.cn/ipr/case/info/print.jsp?a_no=110597&col_no=1003&dir=200708,最后访问时间:2009年12月10日。
[13] 吕国强:《首例WIPO域名裁决案的法律思考》,《人民司法》2004年第12期。
[14] 上海市第二中级人民法院(2002)沪二中民五(知)初字第214号民事判决。
[15] 吕国强:《首例WIPO域名裁决案的法律思考》,《人民司法》2004年第12期。
[16] 吕国强:《首例WIPO域名裁决案的法律思考》,《人民司法》2004年第12期。
[17] 上海市高级人民法院(2007)沪高民三(知)终字第94号民事判决。
[19] 虽然至今尚无法院直接援引《合同法》的规定,但可以肯定的是,只要允许域名出售、出租或以其他方式转让,就必然存在合同法的适用问题。
[21] 吴汉东等著:《知识产权基本问题研究》,中国人民大学出版社2005年版,第652页。
[22] 吴登楼:《析互联网域名与商标名称冲突之解决》,《知识产权》1999年第3期。
[23] 沈木珠 乔生:《Internet 域名抢注的法律思考》,《法学论坛》2002年第2期。
[24] 邓炯:《中国解决域名抢注争端的司法实践与评析》,《法学》2000年第6期。
[25] 邓炯:《中国解决域名抢注争端的司法实践与评析》,《法学》2000年第6期。
[26] 薛虹著:《网络时代的知识产权法》,法律出版社2000年版,第399页。
[27] 贾法菊:《论域名反向侵夺》,《商场现代化》2006年第1期。
[28] 郑瑞琨、胡海春:《建立我国独立域名体系相关问题探讨》,《电子知识产权》2007年第4期。
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- 中国政法大学教授、博士生导师
- 知识产权法研究所所长、无形资产管理研究中心主任
- 北京大学法学博士
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- 最高法院知识产权司法保护研究中心首届研究员
- 中欧仲裁中心仲裁员
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- 北京天驰君泰律师事务所律师
- 中国律协知识产权专业委员会委员
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