2013年度“飞科艾普”奖助金颁发仪式成功举行

第四步是专利侵权判定的分析，一般来说就是进行比对，比对的对象是什么？专利权人经常走入的误区是把自己的产品和被控侵权产品进行比对也即产品和产品的比对，这是错误的，正确的做法应该是把被控侵权产品同权利保护范围进行比对，来看其是否落入专利权的保护范围。专利权判定的原则分为两个步骤：第一步是对专利权的保护范围进行解释来确定保护范围，这是进行比对的前提。第二步是拿产品的技术方案来进行比对，发明和实用新型根据专利法的规定，其权利范围以权利要求的内容为准，说明书和附图可以用来解释。那么如何以及在什么情况下进行解释呢，这往往是侵权诉讼中原被告争论的一个焦点。

下面我们来看第一个案例，当时的争执点在于权利要求的特征部分。专利权利要求：一种玻镁、竹、木、植物纤维复合板，它由镁质胶凝竹、木、植物纤维复合层和玻璃网格布层或竹编网增强层组成，其特征在于：镁质胶凝竹、木、植物纤维复合层至少有两层，玻璃网格布层或竹编网增强层至少有一层，两层镁质胶凝竹、木、植物纤维复合层置于玻璃网格布层或竹编网增强层的上面或下面。那么“、”应做“和”还是“或”来理解，如果解释为“或”，就意味着可以争取到一个比较大的保护范围。而被告主张“、”是“和”的意思，也就是主张缩小权利保护范围。广东的法院认为“、”是“和”的意思，认为不能做扩大解释，驳回了专利权人的诉讼请求。而二审中广东高院根据涉案专利说明书实施例的记载：“镁质胶凝植物纤维层是由氯化镁、氧化镁和竹纤维或木糠或植物纤维制成的混合物。”由此可见，“竹、木、植物纤维”的含义应当包括选择关系，即三者具备其中之一即可。于是撤销了一审判决，支持了专利权人的诉讼请求。后来这个案子又打到最高院，申请再审，最高院也认为可以用实施例的描述解释权利要求，即把“、”解释为“或”。这是一个用说明书中的实施例来解释权利要求的案例，当权利要求不准确或者有歧义的时候。

下面我们来看案例二：涉案专利的权利要求为：一种安全电热毯，由电加热系统和包复层组成，其特征在于电加热系统是由电热丝、套在电热丝外并两端封闭的软套管、夹在电热丝与套管之间的传热液构成。争议的焦点在于“传热液”是否包括水。虽然水当然是传热液中的一种，但是根据说明书却可以得出一个不同的结论：说明书背景技术部分记载：目前公知的电热毯，……由于采用热水循环系统，还存在着水的密封不严易渗漏的弊端。本实用新型是这样实现的， ……传热液采用防冻液。采用防冻液做热传导物质，克服了水在低温情况下结冰使导管易折断的弊端。那么从发明目的来看，他们这个传热液是把水排除在范围之外的，尽管权利要求限定非常明确，但是当发明物品已经做出了把水明确排除在外的规定，那么这时可以用说明书解释权利要求，也即它的传热液不包括水。

第三个案例，某发明专利：权利要求14中限定可视透光体的层结构为包括介电层、介电外层、以及“喷积绝缘体”等的多层结构。争议的焦点在“喷积绝缘体”。专利权人将“喷积绝缘体”解释为“以前喷积后经过氧化转化的绝缘体层”。被控侵权人举证认为，在专利申请审查过程中，专利权人曾针对另一项权利要求36陈述意见，将 “喷积绝缘体”解释为“通过喷射直接形成绝缘层”。此时，专利审查档案作为一种内部证据，专利权人曾经做出的解释是可以直接拿出来用的。这样侵权诉讼中，如果专利权人的解释同专利审查档案中记载的不一致的话，以专利审查档案为准。

综上所述，在解释权利要求的时候，我们可以用说明书来解释，用专利审查档案来解释，还可以用其他权利要求来解释，这三种解释构成了内部证据。除了内部证据之外，还可以用技术手册和教科书来解释，这些属于外部证据。当内部证据和外部证据并存时，前者优先。

那么权利范围确定之后，再判断是否落入了权利范围。侵权有相同侵权和等同侵权，后者现实情况中居多。等同侵权就是指字面上看上去不同，但实质一样。我们再来看一个案例。专利权利要求1：一种轻型干粉灭火棒，由筒身、喷套、阀体、钢瓶、顶针、后盖塞组成，其特征在于筒身内有一带孔的活塞。被控侵权产品：包括筒身、喷套、阀体、钢瓶、顶针、后盖塞，特点是活塞上不带孔，与筒体之间为间隙配合。这两个特征是否构成等同呢，首先权利要求中这个孔的作用是什么？在工作状态时，专利权利要求的技术方案是高压气体通过活塞中间的圆孔喷出冲击干粉，被控侵权产品则是高压气体通过活塞与筒壁的间隙喷出冲击干粉。其功能和效果都是使高压气体冲开依附在活塞上的柔性膜，使干粉从喷嘴喷出。所以根据权利要求书来判断，两者的手段和功能效果都是一样的，构成了等同特征也即等同侵权。

外观设计的保护范围与发明和实用新型不太一样，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用来解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。具体说来侵犯外观设计专利权的判定：首先审查被控侵权产品与专利产品是否属于相同或相近的产品种类，将被控侵权产品的外观设计与涉案专利进行单独比对，如果二者属于相同或相近种类产品，并且在形态上构成相同或近似，则二者属于相同或近似的外观设计，侵权成立。

在侵权判断中涉及到判断主体的问题，应当从一般消费者的角度进行判断。不同的消费者主体也意味着有些区别是显著区别，而有些区别是细微区别。

第五步律师应当与委托人研究一下侵权诉讼策略。从大的方面来说是希望法院进行初判还是进行调解。前者主要是在把握性比较大的情况下。后者主要是在许可、支付许可使用费等情况下。第六步是撰写起诉状，我们建议原告写起诉状的内容越简单越好，只要能达到起诉的最低标准即可。第七步就是向法院申请立案，我国现在关于立案的标准每个法院不一致。

接下来看一下被告律师撰写答辩状阶段的工作：1、分析己方的实施行为是否落入专利权的保护范围，三种结果：相同、等同和不同；2、判断对方专利权的稳固性，建议所有的被告一定要提出专利有效诉讼，因为专利是有可能被宣告无效的，即使不能全部宣告无效，在这过程中，如果能够缩小权利人的保护范围，也是对诉讼很有利的事情；3、分析是否存在抗辩的理由（专利效力抗辩、滥用专利权抗辩、不侵权抗辩、不视为侵权的抗辩如先用权抗辩、现有技术抗辩——注意是侵权产品同现有技术的比对、合法来源抗辩）及准备相应证据；4、与委托人商讨侵权诉讼中的应诉对策；5、答辩状的准备与提交，被告的答辩状要写得尽可能详细。

我们再来看一个案例。涉案专利权利要求1为：一种快进慢出型弹性阻尼体缓冲器，主要由套筒座、承接头、活塞、弹性阻尼体和密封装置组成，其特征在于：在承接头的内腔中装入弹性阻尼体将活塞与活塞杆相连接，装入承接头的内腔之中，将缸盖与承接头连接成一整体，沿活塞圆周部位设置有单向限流装置，压缩行程时单项限流装置打开，回复行程时单项限流装置关闭，活塞外径与内腔之间留有间隙。专利权人提交的侵权证据：专利权人在一审庭审前向法院提交了被控侵权产品实物，即编号为JTH0903-1234的产品；一份《收条》，载明：今收到齐齐哈尔轨道交通装备有限责任公司技术中心提供的北京金自天和缓冲技术有限公司生产的HM-1型缓冲器弹性胶泥芯体两只，编号为：JTH0903-1336与JTH0903-1234。专利权人提交的索赔证据：专利权人请求一审法院向铁道部驻北京二七车辆厂车辆验收室调查相关情况。被告的抗辩：被告对其提交的被控侵权产品实物的真实性不予认可，专利权人自身具备被控侵权产品实物的加工能力，其向齐齐哈尔公司取得的两件产品实物并未封存后向法院提交。技术比对：在开庭勘验中，双方当事人均确认被控侵权产品缺少本专利中的必要技术特征—套筒座。判决结果：不能确定被控侵权产品由被告生产；被控侵权产品的技术方案中缺乏涉案专利权利要求1的必要技术特征，并未落入到涉案专利的保护范围；驳回原告的全部诉讼请求。

下面我们来看一下第二大部分——专利权无效宣告程序的代理。首先我们来看一下提出无效宣告请求时的专利代理。分为以下几个部分：1、接受委托代理：专利代理机构接受委托后，不得就同一内容的专利事务接受有利害关系的其他委托人的委托；2、明确无效宣告请求的目的：侵权诉讼或者专利预警。此时是否需要将所有的权利要求都无效掉，个人认为难度很大而且也没必要，如果能够通过缩小保护范围的方式也能够实现不侵权的目的的话，这也是一个可以选择的方案，而且诉讼成本和难度都会比较低；3、确定无效宣告请求的理由，实践中最经常被运用的点是创造性，除此之外，还会有诸如说明书不充分，权利要求的保护范围不清楚等理由，但这些理由往往实现不了专利全部无效的目的，可以实现缩小专利保护范围的目的；4、准备无效宣告请求的证据，如果是以创造性为理由提出，就要检索尽可能多的对比文件、组合方式，这样把握性更大一些；如果是以在先使用为理由，就要准备合同、实务等的证明；被请求宣告专利权无效的专利的原始案卷时一个重要的信息来源；5、撰写无效宣告请求书，越详细越具体越好。

那么在答辩无效宣告请求书时专利权人的代理人应该做以下工作：1、确定有无资格接受委托，以避免利益冲突；2、阅读和分析无效宣告请求书以及所附的证据；3、与委托人研究应对策略；4、修改专利文件；5、意见陈述书的撰写和提交。

最后我们再来看一个专利无效的案例。本无效宣告请求涉及中华人民共和国国家知识产权局2004年3月10日授权公告的申请号为99121033.6，名称为“一种金属标签的制造方法”的发明专利（下称本专利），其申请日为1999年11月15日，专利权人为朱东根。请求人提交的证据：对比文件1《工业电铸》是兵器工业出版社于1991年7月出版的公开出版物；对比文件2《电铸技术》是兵器工业出版社于1992年8月出版的公开出版物；出版日期均早于本专利的申请日，因此可以将对比文件1、2作为现有技术评价本专利权利要求的新颖性和创造性。请求人的无效理由：关于说明书不符合专利法第26条第3款的规定；请求人主张权利要求1分别相对于对比文件1和对比文件2不具有新颖性；请求人主张权利要求1分别相对于对比文件1（《工业电铸》）和对比文件2（《电铸技术》）不具有创造性。关于说明书公开不充分：关于说明书未对本专利的电铸工艺条件进行详细描述；在本专利的申请日，电铸技术已是一项在金属成形领域有着广泛运用的成熟技术，本领域技术人员熟知电铸技术的各种常规工艺条件和常规工艺手段。关于新颖性：本案中，对比文件2中“挂有20个制作镍管的芯模挂具”等有关内容与步骤3中的“把上述的电烙板(3)紧密地附着在可作传导体的底板（5）的一面上”既不相同也不属于惯用手段的直接置换，鉴于权利要求1请求保护的技术方案与对比文件2均存在区别技术特征，因此权利要求1相对于对比文件2具有新颖性。关于创造性：创造性判断三步法之第一步；合议组认为，对比文件2是与权利要求1最接近的现有技术。创造性判断三步法之第二步：权利要求1与对比文件2相比，其区别技术特征为“把上述的电烙板紧密地附着在可作传导体的底板的一面上，取得主板阶段”，说明书第6页第2段记载：“主板可作为模型，通过进行电铸，可以得到多个标签组合的复制品。”因此根据该区别技术特征，权利要求1实际解决的技术问题是“将多个电烙板固定在底板上，一次电铸获得多个复制品”。创造性判断三步法之第三步：权利要求1中的区别技术特征实质上只是对比文件2中“由几个单独芯模组成并在每次使用之前需进行组装”的具体实现方式，并且这种方式是本领域技术人员在电铸时所惯常使用的技术手段，本领域技术人员无需付出创造性的劳动就能够想到将其应用于对比文件2而获得本专利权利要求1请求保护的技术方案。结论：权利要求1相较于对比文件2和本领域公知常识的结合不具有突出的实质性特点和显著的进步，不符合专利法第22条第3款的规定。宣告99121033.6号发明专利权全部无效。

那么以上就是我今天讲座的内容，谢谢大家！（掌声）

冯老师：

非常感谢赵律师精彩的演讲！我们上次的讲座虽然也讲了专利侵权及抗辩的相关内容，不过和这次很不一样，但这两次讲座相信大家都有很大的收获。两位律师的思路技巧不一样，都有着自己的风格和特点。那么上一次我问了王博士一个问题，这次呢就也想就同一个问题问问赵律师。就是关于没有理科背景的人能不能做好专利的案子呢，因为专利侵权特别是专利无效程序，如果是没有技术背景的律师，对一些技术的概念和特点，在这方面特别是诉讼上应该如何克服困难，有没有一些好的建议呢？当我们面对此类案件感到困惑和没有足够的底气和信心时应该怎么办，请赵律师给大家鼓鼓劲。

赵律师：

其实是这样的，当我们代理某一个专利案件时，其实只是争论其中的某几个关键点，而并不是所有的技术。因此只要搞清楚这几个点的相关技术，此时无论是否有理工科背景都不会是很大的难题。况且，在处理这类案件的时候，团队中一定会有技术人员的配合，而律师则负责掌握案件的方向。只要大家可以组成一个良好的团队，相互配合好即可，这点大家完全不用担心！

冯老师：

确实是这样的！我之前在德国杜塞尔多夫访问过一家德国的律所，这家律所已经有160多年的历史了，所里的一位博士律师他代理的专利案件很多是国际专利纠纷的答案要案，而这个博士也是学文科的，但他主要代理的都是专利侵权诉讼和无效案件，而且当事人都是国际级顶尖级的跨国公司巨头。博士说，其实很多专利律师人都是学文科的，律师的底气并非来源于学科背景，而是来源于诉讼经验和策略，专业知识固然重要，诉讼策略也很重要，这才是一个律师的强项所在。而且在法庭上都可以配备技术搭档，主辅结合，问题依然可以得到解决！

同学1：

两位专家好，我有一个问题，就是在现有的技术比对方法中，双方对比的点更倾向于哪一种？被告如果以现有技术抗辩为理由，最应该注意的是什么呢？最后就是现在有很多律师同时也是专利代理人，那么在律师行业和专利代理行业之间就存在一定的竞争关系，那么您认为应该如何看待律师和代理人之间的关系问题呢？

赵律师：

其实在技术比对的过程中，最应该注意的点就是一定要以一份技术文件和对比方案做对比，而且近来又有提出在这过程中可以结合公知常识的观点，当然这种观点比较新颖，从传统的角度来说就是以一个技术方案为标准。下面一个问题，被告如果想以现有技术抗辩为理由，其实只需要注意两点：一是只能使用一个单独的技术方案，二是要把技术特征全部包含进来。只需要做到这两点现有技术抗辩即可成立。关于律师和专利代理人的关系问题，其实最早做专利侵权和无效都是以代理人为主的，他们都是十分资深的群体，尽管无律师证，但是其业务水平都相当高；随之在