非物质文化遗产保护模式研究

<P>　　从上面的分析可以看出，无论是行政保护模式还是法律保护模式，单独运行都难以达到预期的效果。</P>
<P>　　三、非物质文化遗产保护的特别权利模式</P>
<P>　　如上所述，非物质文化遗产保护形式多样，但各种保护模式都有明显缺陷。例如，若非物质文化遗产遭遇他人的亵渎性使用，以何种方式予以阻止，就是一个问题。再者，当非物质文化遗产被他人利用时，其原住民理应参与利益分享，但现有的保护方式都没有这样的规定。[15]因此，笔者认为有必要寻求一种新的模式，为非物质文化遗产提供更好的保护。这种新的权利模式须满足以下条件：这是一种特别权利，[16]既不同于已有的某种知识产权，又能与之相关联，并且还能兼容现有的民事权利制度，不至于增加过高的制度成本。有鉴于此，笔者认为无形文化标志权[17]就是最佳制度选择，它将非物质文化遗产保护与知识产权进行了有机对接。</P>
<P>　　（一）无形文化标志权的基本特征</P>
<P>　　无形文化标志实际上就是指由国家或地方政府确认的非物质文化遗产。以我国为例，到目前为止，国务院已正式确认了518种国家级非物质文化遗产，如春节、清明节、端午节、中秋节、梁祝传说等，就是我国或者相应地区的无形文化标志。[18]无形文化标志是特定国家、民族、族群、地区或者个人的精神遗产，是一种文化符号，曾经历过漫长的非物质文化遗产保护模式研究历史演进。例如，“梁祝”故事已在民间流传1 460多年，被誉为爱情的千古绝唱，是一种无形文化标志。[19]</P>
<P>　　一项具体的精神文化遗产能否成为无形文化标志，须经国务院或地方政府确认为非物质文化遗产，[20]这是一个重要的前提。在我国，与非物质文化遗产概念相近的有“民族民间传统文化”、[21]“民族民间文化”、[22]“民间文学艺术”[23]等。后几个概念的内涵、外延与非物质文化遗产有交叉，但并不重合。因此，并不是所有的精神文化遗产都能成为无形文化标志，而只有那些被确认为非物质文化遗产的精神文化遗产才能成为无形文化标志。</P>
<P>　　无形文化标志所属国家、民族、族群、地区或者个人可以依法办理相应的登记手续，以获得无形文化标志权。该项权利是源于无形文化标志依法产生的一种特别权利，而且不受保护期的限制。</P>
<P>　　无形文化标志权是一项特别权利，其主体是国家、民族、族群或者地区，[24]在某些特殊情况下，也可以是个人；其内容是权利主体所属范围内的所有居民享有由其无形文化标志带来的精神利益、物质利益和文化利益，禁止任何人以任何形式侵占、盗用或者亵渎性利用。与普通知识产权相比，无形文化标志权有以下基本特征：</P>
<P>　　1.主体的非特定性。普通知识产权的主体是特定的自然人、法人或者其他组织。但是，一般情况下，无形文化标志权的主体可以是一个国家、民族、族群、地区等群体，而不是一个特定的自然人、法人或者其他组织。例如，“梁祝传说”是一项无形文化标志，由此产生的无形文化标志权的主体就不是某个特定的自然人、法人或者其他组织。只有在某些特殊情况下，特定的自然人才可能成为无形文化标志权的主体，例如，“泥人张”的传承人就是泥塑这一项无形文化标志权的主体。无形文化标志在其起源与传承过程中经过漫长的演进，是非特定人的共同劳动结果，因此其主体具有非特定性，特殊情况除外。</P>
<P>　　2. 客体的活态性。普通知识产权的客体是某一项具体的智慧创作物，如作品、商标、发明创造、商业秘密等。无形文化标志则是活态的，在某一个特定时间和特定地域内其内容是一定的；而在另一个时间和地域范围内其内容则是另一种情形。例如，“春节”是一项无形文化标志，不同的地方过“春节”的方式千差万别，具体内容也各不相同。换言之，作为无形文化标志的“春节”，是一种活态文化，随着时代的不同而不同，随着地域的不同而不同。因此，“春节”这种无形文化标志被授予特别权利后，它仍然会随着社会的发展而变化，不可能在某一个确定的时间以后固化。</P>
<P>　　3. 内容的多样性。普通知识产权所有人依法享有以下权利：独占权、许可权、转让权、赔偿请求权、停止侵害请求权等。但是，无形文化标志权不仅应当包括专有权、许可权、停止侵害请求权，[25]还应当包括对无形文化标志的尊严维护权、[26]利益分享权[27]和来源标示权。[28]这几项权利，就非物质文化遗产而言，非常重要。例如，“梁祝”已被确认为我国第一批国家级非物质文化遗产，应当受到特别保护。但是，香港某影音公司将“梁祝”拍摄成三级片，完全是对“梁祝”这一非物质文化遗产的亵渎。对此，该无形文化标志权人就可以通过行使尊严维护权来阻止香港某影音公司的亵渎性使用行为，并通过行使停止侵害请求权来实现尊严维护权。再如，利益分享权就是无形文化标志权人依法享有的与无形文化标志使用者分享其利益的权利。任何人以营利目的使用无形文化标志，都应当向无形文化标志权人支付报酬；获得利益超过一定数量的，还应当按照一定的比例与无形文化标志权人分享利益。确立此项权利的理论依据是无形文化标志的传承需要相关国家、民族、族群、地区或个人共同的努力，维持这种传承需要投入大量的人力、物力、财力和精力，因此，无形文化标志所有者就有权与利用者分享利益，以维持无形文化标志的传承。</P>
<P>　　4. 保护期的无限性。时间性是普通知识产权的基本特征之一。在普通知识产权中，财产权利的保护期限可以分为四种情形：一是确定的有限性，如专利权和著作财产权等；二是形式的有限实质的无限性，如商标权；[29]三是保护期的不确定性，如商业秘密的保护期是不确定的；[30]四是保护期的无限性，如地理标志权。[31]但无形文化标志权的保护期是不受限制的，这是由无形文化标志的特征决定的。如意大利版权法明确规定，民间文学艺术的保护期不受限制。</P>
<P>　　5. 效力空间的无限性。地域性是普通知识产权的又一典型特征，即依据一个国家或地区的知识产权法取得的知识产权，只能在该国或地区受保护，不具有域外效力，特殊情况除外。但是，无形文化标志权之效力应当不受地域的限制，这是因为：（1）无形文化标志是特定国家、民族、族群、地区或者个人具有典型个性特征的文化遗产，对其进行保护之目的就是为了维护文化的多样性，加强国际社会在保护非物质文化遗产方面的合作，确保非物质文化遗产免遭破坏、损坏或灭亡，[32]当然也包括防止他人对非物质文化遗产进行亵渎性使用。（2）无形文化标志是特定国家、民族、群族、地区或个人历经数百年甚至上千年传承积淀而成的精神遗产，其他国家、民族、族群、地区或个人都有义务尊重它、保护它。（3）拓展无形文化标志权的效力空间，不会给其他国家、民族、族群、地区或个人的正常活动带来不利影响，这是由无形文化标志的唯一性决定的。</P>
<P>　　（二）无形文化标志权的内容</P>
<P>　　设立无形文化标志权来保护非物质文化遗产的模式是一种将非物质文化遗产的行政保护与法律保护有机结合的保护模式。无形文化标志权的内容主要包括：</P>
<P>　　1. 客体范畴。无形文化标志权的客体是无形文化标志，即经国务院确认的国家级非物质文化遗产以及地方政府确认的非物质文化遗产，[33]并且已列入国家或者地方非物质文化遗产名录。除此之外，其他的文化遗产或者非物质文化遗产不可登记取得无形文化标志权，但可获得其他的保护，其原因在于并非所有的文化遗产或者非物质文化遗产都符合国际人权标准，有的文化遗产包含一些文化垃圾或糟粕。事实上，无形文化标志不仅属于非物质文化遗产名录中的项目，还需要依照法律规定的登记程序，由无形文化标志源发地的组织、团体或个人办理登记手续，获取无形文化标志权证书，经公告后才能产生无形文化标志权。这些程序性的规定体现了非物质文化遗产行政保护与法律保护的结合。</P>
<P>　　2. 主体范畴。如上所述，无形文化标志权不同于普通知识产权，其主体并不是某一个或几个特定的自然人、法人或者其他组织，而是一个或几个国家、民族、族群、地区或社区等，特殊情况除外。无形文化标志权的主体特征决定了其权利行使方式的特殊性。从权利行使方式的角度看，由于无形文化标志权的主体通常情况下是某个国家、民族、族群、地区或社区（以下简称“集体”），因此，其可以采取以下方式行使权利：一是本集体的所有成员（包括自然人、法人或者其他组织）可以依特定无形文化标志的本旨，行使利用权、停止侵害请求权等；二是由本集体的代表机构代表本集体行使利用权、收费权、停止侵害请求权、利益分享权、损害赔偿请求权、尊严维护权以及来源标示权等。但是，任何人行使其权利时，不得损害无形文化标志的尊严。</P>
<P>　　3. 获权程序。无形文化标志权须经国家有关主管机关登记而产生。无形文化标志权是一项特别权利，不同于普通知识产权。经登记公告后产生特别权利，是行政保护与法律保护的结合体。登记申请人只能是国家级或地方级非物质文化遗产名录所列项目中的申报者或者申报者的代表或者其代理人，其他人没有登记申请权。如果没有登记申请权的个人或者集体提出了无形文化标志权的登记申请而且被错误的登记，那么，享有无形文化标志权登记申请权的个人或集体或者其代表机构可以通过撤销程序，请求登记机关撤销该项登记。</P>
<P>　　4. 效力范畴。无形文化标志权一经产生，其效力就应当得到《公约》之所有缔约国的承认，并受到相应的保护。此外，国家或者地方政府可以仿照韩国的做法，将无形文化标志的传承人确定为重点扶持对象，制定相应的扶持政策，使其传承人享受较优惠的待遇，确保相应的非物质文化遗产得以延续传承。这种做法也是行政保护与法律保护相结合的表现。</P>
<P>　　（三）无形文化标志权的基本功能</P>
<P>　　对非物质文化遗产的所属集体或者个人授予无形文化标志权，不仅有利于某些具体的非物质文化遗产立档、研究、保存、宣传、弘扬、传承和振兴，而且可以防止或阻止其他人的不法侵害和亵渎性使用。</P>
<P>　　1. 无形文化标志权是特别权，任何人未经无形文化标志权人许可，不得擅自以营利目的利用之，也不得以与该无形文化标志之原创本义或本旨相抵触的方式利用之。任何人利用某项无形文化标志进行经营活动，都必须事先获得无形文化标志权人的许可，支付相应的使用费，并且要确保不进行亵渎性使用，获得利益超过一定数量后，须与无形文化标志权人分享利益，用以保护此项无形文化标志的传承。</P>
<P>　　2. 无形文化标志权可以由一个集体或个人专有，也可以由几个国家、民族、族群、地区或个人共有，这样可以使无形文化标志权更富弹性，对非物质文化遗产的保护更为有利。例如，“端午节”作为一种无形文化标志，起源于我国，以纪念爱国诗人屈原为主。现在，“端午节”被联合国教科文组织确认为韩国的非物质文化遗产。[34]因此，“端午节”这一非物质文化遗产就由我国与韩国共享。再如，山西省万荣县、江苏省东台市、河南省武陟县和湖北省孝感市四个地区同时以“董永传说”为申报对象申报我国国家级非物质文化遗产，[35]而且各自以较充分的资料证明这一项文化遗产与它们具有密切关系。在此种情况下，国务院批准了它们的申请，因此这四个地区可以作为该项无形文化标志权的共同主体。</P>
<P>　　这种做法可以减少许多不必要的麻烦，增加各个地区对某项非物质文化遗产的重视度，增强各个地区的荣誉感和自豪感，加大对非物质文化遗产保护的资金、人力、物力的投入，提高保护力度和促进这些地区的文化产业和经济发展。</P>
<P>　　3. 无形文化标志权可以阻止他人对非物质文化遗产的抢占。非物质文化遗产的首要特征是无形性，而且它的无形性表现为人们的口传身授。因此，在许多情况下，某项具体的非物质文化遗产的创始地与后来的传播地可能不同，从而导致彼此的纷争。例如，“端午节”起源于我国，但却被韩国申报了世界非物质文化遗产。另一种情形，就是传播地与创始地争抢某项非物质文化遗产。设立无形文化标志权有利于此种纠纷的解决。</P>
<P>　　4. 无形文化标志权可以阻止他人对非物质文化遗产的亵渎性使用。据有关资料介绍，在保护非物质文化遗产方面所遇到的最令人头痛的问题就是对非物质文化遗产的亵渎性使用。众所周知，保护非物质文化遗产的根本目的在于守望人们的精神家园。因此保护非物质文化遗产就是守望人们的精神家园，防止他人对非物质文化遗产的亵渎性使用。例如，“梁祝”已列入我国首批国家级非物质文化遗产名录，应当受到保护。但是，香港某影音公司将“梁祝”拍摄成了一部三级片，就是对“梁祝”这一无形文化标志的亵渎性使用，只有通过无形文化标志权来禁止之。</P>
<P>　　需要指出的是，由于现在还没有非物质文化遗产保护法，还没有给无形文化标志授予特别权利，仅凭现有的法律制度不可能阻止香港某影音公司的这种亵渎性使用行为。有了无形文化标志权，相应的权利人就可以对这种亵渎性使用行为行使停止侵害请求权，保护无形文化标志不被亵渎、贬损或侵害。</P>
<P>　　5. 无形文化标志权有利于培养非物质文化遗产的传承人。保护非物质文化遗产最重要的是保护和扶持非物质文化遗产的传承人。文化部在分析我国的非物质文化遗产保护存在的问题时，明确指出后继乏人是导致许多非物质文化遗产面临灭绝的根本原因。[36]为什么会出现后继乏人的现象，很重要的一个现实原因是没有建立相应的制度对非物质文化遗产给予资金资助或扶持，以致非物质文化遗产成为自生自灭的文化现象，故而出现传承人的断层。</P>
<P>　　如果授予无形文化标志权，与某项非物质文化遗产有直接利害关系的集体或者个人就能享有特别权利，能够通过保护与利用，尤其是使之活化，开拓相关的市场，相应的传承人就有了继续传承的动力。以“泥塑”这项无形文化标志为例，在新中国成立前后的一段时间，其传承人就出现了断层现象，其原因就在于它没有受到应有的保护，没有了市场。现在，“泥塑”技艺的传承人就不会匮乏，其原因也在于“泥塑”市场很好，“泥人张”是一件注册商标，“泥人张”的泥塑是知名商品，相关企业和个人拥有专用权，不仅其技艺有了传承人，而且为许多从业者解决了就业问题。近些年来，在泥塑技艺方面发生了权利冲突，产生这种现象的原因是多方面的，但没有将这项非物质文化遗产作为无形文化标志授予专有权，也是其中的一个原因并且是最重要的原因。</P>
<P>　　四、结语</P>
<P>　　以无形文化标志权保护非物质文化遗产，首先要做的第一件事就是制定相应的法律，例如《非物质文化遗产保护法》；其次就是设立国家非物质文化遗产主管机构，建立国家非物质文化遗产名录，凡属于名录中的非物质文化遗产，都授予无形文化标志权给予保护。但是，由于非物质文化遗产不是一个确定的范畴，它首先需要挖掘、收集、整理、确认，因此，对于尚未收入名录的非物质文化遗产，能否授予无形文化标志权给予保护，则是应当慎重考虑的问题。我国将在“十一五”期间，出版我国的非物质文化遗产名录。[37]</P>
<P>　　这个名录将是确定我国无形文化标志权所保护的非物质文化遗产范围的重要依据。今后挖掘、收集、整理、确认的非物质文化遗产，仍然能够获得保护。这一点与地理标志权所保护的地理标志一样，只有经国家有关主管部门登记注册的地理标志才能获得保护，未经登记注册的则不能获得保护。</P>
<P>　　目前，根据我国的实际情况，无形文化标志权应由文化部门负责登记管理。属于整个中华民族的非物质文化遗产，由文化部负责保护；属于某个民族、族群或地区的，则可由相应的民族、族群、地区的代表机构办理申请登记手续；属于个人的，则由传承人办理申请登记手续。一旦获准登记，则产生无形文化标志权，应当得到相应的保护和支持。</P>
【作者简介】
曹新明，中南财经政法大学知识产权研究中心教授。

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