知识产权立法的发展历程检讨

一、知识产权的萌芽的立法以国家利益为重</P>
<P>　　关于知识产权的产生，学界熟知其并非产生于私权，恰恰相反其产生于封建社会的特权。虽然有学者考查知识产权历史后认为在古代中国和中世纪的欧洲就有知识产权的保护的例证，如有学者认为：“北宋代历史著述《东都事略》在初本目录页上附有一方牌记，上书‘眉山程舍人宅刊行，已申上司，不许覆板’字样，这是迄今发现我国最早（或许也是世界最早）的印刷出版专有权保护的一个例证。”[1]2915世纪末，威尼斯共和国授予印刷商冯．施贝叶在威尼斯印刷出版的专有权，有效期5年。这被认为是西方第一个由统治政权颁发的、保护翻印之权的特许令。在此之后，罗马教皇于1501年，法国国王于1507年，英国国王于1534年，都曾为印刷出版商颁发过禁止他人随便翻印其书籍的特许令。1556年，英国的印制图书的自由被取消。当时对新教徒进行迫害的英王玛丽一世，为了控制舆论而颁布了《星法院法》，批准成立了钦定的“出版商公司”，规定一切图书在出版之前，必须交该公司登记；非该公司成员则无权从事印刷出版活动。对于违反这项法令的，将交给“星法院”惩办。而哈佛大学法学教授安守廉在论及中国版权历史时却说：“从中国至今人们知识产权意识淡薄的事实，可推知中国自古就未曾有过知识产权（尤其是版权）的保护。中国古代有过的，仅仅是帝国控制观念传播的努力，绝不能把这当作版权来对待。”[2]李雨峰教授也认为：“在特权出著作时期，各国皇室给予保护的对象包括祈祷之书、学校用书、历书、预言之书、圣经等，只有经过当局批准的作品才受到保护。这种通过作品内容来界定著作权保护对象的方法反映了皇室控制舆论维护帝国意识形态的企图。”其实，英国皇室授予的这种“翻印特权”又何尝不是在控制思想的传播，维护其专制统治呢？因此，封建皇帝或国王虽然给出版商一些“钦定的印刷翻印权”，但是其目的是为了维护其专制统治，禁止新思想的传播，并以此来增加税收。所以这种“钦定的印刷翻印权”决非现代意义上的著作权。</P>
<P>　　商标最早也起源于我国，据学者考证：“一定标识用在商品包装上，有目的地使消费者认明商品来源，不仅有文字记载，而且有实物流传至今的，恐怕仍旧要推我国宋代山东刘家‘夫针铺’用的‘兔’标。”[3]1601736年，苏州府长州县布商黄友龙，冒用他人布疋的‘牌谱’，地方政府把禁止这种冒用行为的禁令刻在石头上，以昭示公众。这反映出地方政府对行会回归通过权利给予的支持。而在英国，面包房和银匠有义务在自己的制品上标出记号，作为一种强制性规定是出现在13到14世纪。在德国，开始与商标沾边的，竟然是古登堡采用活字之后的印刷品——看来两种知识产权在西方的起源真有一定缘份。那是由于当时印刷出版者们竞相使用活字印刷术，而印出的同种书籍（如圣经）装帧、质量各异。为了在市场上把自己质高的印刷品与他人质低者分开，以在竞争中处于有利地位，部分印刷出版者开始把一定标识作为其制品书面装饰的一部分，印刷出来。郑成思教授认为,“在商标领域，商标保护则恰恰起源于行会控制。而这种行会控制则又被君主或其代表作为一种特权加以确认。”[3]160所以商标起源于行会的垄断、追究行会成员产品责任以及国家对行会控制的需要，此时商标体现出来的更多的是责任和义务，而非私权。</P>
<P>　　在中世纪的欧洲，很早就存在着有君主赐给工商业者在某些商品上垄断经营的特权。公元10世纪，雅典政府授予一位烹饪师独占其烹饪方法的特权，1263年英王亨利三世授予波尔市一市民制作特色布的专门技术15年的垄断权。而这些与今天专利并不相同的权利，实际是一种特权。今天的专利，又确确实实来源于这种特权。1331年，英王爱德华三世曾授予佛兰德的工艺师约翰.卡姆比在缝纫与染织技术方面独专其利。该早期专利的授予目的，在于避免外国制造作坊将在英国使用着的先进技术吸引走。当然，在获得专利的这些“权利人”中有很大一批不是因为发明而是因为引进所谓的先进技术，这种授予技术引进者而非发明者“专利权”的行为无疑与现代的专利制度相去甚远，但是这无疑又是为了国家利益的需要。</P>
<P>　　总之，在知识产权萌芽时期，知识产权不是民事权利，不是私权，而是特权。国家授予该特权的目的无非是为了控制思想的传播、维护专制统治、增加税收的需要，绝非是保护创作人的权利，或者说，保护创作人的权利只是该特权的一个非常非常间接的目的。所以，在知识产权萌芽时期，它是特权，国家利益至上，个人利益只是国家利益的婢女。所以这种漠视知识产品创作人利益的立法无疑会枯竭创作源泉，随着资本主义制度的确立，知识产权立法也随之变迁为个人利益至上。</P>
<P>　　二、知识产权的产生时期的立法以个人利益为重</P>
<P>　　其实现代意义的知识产权法是在个人主义的影响下发育、成长起来的。有学者认为我国古代就有个人主义的精神。如：“先秦以孔孟为代表的早期儒学，在表达热切的社会关注的同时，也表达着强烈的个人关注，对个人道德主体地位和个人精神自由以及特立独行的社会存在方式的重视，甚至可以说形成了一种具有鲜明特色的个人主义传统，即儒家个人主义。又如：庄子被视为追求个性自由的象征，用一个‘独’字来表达个人独立的思想品性、独立的人格” [4]35等等。但是，我们以为不管是孔孟抑或庄子，其所表达的只能是一种个人主义的原初意识，或者说只能是一种个人主义的萌芽，绝非现代以个人为本位的个人主义。正如梁漱溟先生所说：“中国文化最大的偏失，就在于个人永远不被发现这一点上，一个人简直没有站在自己的立场上说话的机会，多少感情要求被压制、被抹杀。[5]而在西方，有学者认为个人主义可以追溯到古希腊罗马和中世纪。如：“古希腊罗马关于自然法与天赋平等的思想认为，每个个体的人都分有普遍理性，因此个人与个人之间平等。”[4]35又如：“早在中世纪，就可以从英格兰的个体性生产方式中发现个人主义（如个人自治和个性解放）的文化特征。”“基督教信仰本身就意味着每个人在上帝面前都是一个独立的人格。”[6]但是，我们以为这些例证只能说明在文艺复兴之前有过个人主义意识的萌芽，而不能把它们理解为真正意义上的个人主义。因为在中世纪以前的奴隶制下，个人要么服从于国家，要么服从于家长和奴隶主，不可能有所谓的个人权利、自由、尊严等。而到了中世纪上帝成为一切的主宰，他把对神圣事物的权力交给教皇，把对世俗事物的权力交给皇帝。人们处于教皇和皇帝的双重统治下，个人的权利、自由、尊严更是无从谈起。而以个人为本位的个人主义产生于文艺复兴、宗教改革、资产阶级革命。</P>
<P>　　而现代意义的知识产权法产生的标志是：1624年，英国颁布的《垄断法规》、1709年，英国颁布的《安娜女王法令》、1857年，法国颁布的《关于已使用原则和不审查原则为内容的制造标记和商标的法律》。那么，在古代中国和中世纪的欧洲已经有了知识产权的萌芽，而作为私的知识产权却产生在1624年、1709年、1857年，即17-19世纪的欧洲呢？考查西方历史，我们发现此时正是西方自由资本主义时期，而自由资本主义时期的哲学基础恰恰的个人主义。个人主义是伴随西方资本主义而出现的一种资产阶级的政治、经济、价值学说。首先，作为一种政治哲学它是资产阶级反对封建特权和神权的思想武器，它强调有限权力的政府，强调个人的民主和自由权利，强调自我支配，自我控制。可以说，资产阶级正是凭借个人主义推翻封建特权和神权建立了资产阶级民主制度，从而为知识产权这种私的权利的产生提供了阶级基础。其次，个人主义作为一种经济制度，它主张私有神圣、所有权绝对和自由市场经济，要求保护个人私有财产，这为现代意义的知识产权保护创作者个人的智力创作成果提供了经济基础。最后，个人主义强调个人是目的，维护人格独立和个人的尊严。这样智力成果的创作人就摆脱了封建社会的中对人和物的依赖，获得了人格的独立。可以说，在个人主义的推动下，智力成果的创作人的主体地位突现，摆脱了封建社会的各种特权和身份的限制，最终获得了独立的人格并成为自己创作的智力成果的权利人。所以说，个人主义是私的性质知识产权产生的政治、经济、价值基础，如果没有个人主义的催化作用，知识产权只能是封建特权。</P>
<P>　　（一）知识产权立法与企业家和艺术家精神</P>
<P>　　贝尔指出，在近年，随着传统社会结构的瓦解而出现的独立的个体有两个主要的人格样板：“一个是企业家，另一个是艺术家。企业家以牟利为目的，在物质财富的追求中表现出永不满足、不断挺进新边疆的贪婪冲动。而文艺复兴以来，独立成长的艺术家则特别推崇激情、灵感与想象。从而形成了两类个人主义：企业家——功利型个人主义，艺术家——表现型个人主义。”[7]一般来说，知识产权是创作人对其创作的智力成国享有的专有权。也即，只有创造性的智力成果才能获得知识产权，如：发明要获得专利必须具有创造性，商标要获得注册必须具有显著性，作品要获得著作权必须有独创性等等。而个人主义精神不管是功利型个人主义还是表现型个人主义，要实现其目的就必须有极强的开拓进取、创造冒险精神。这种精神在知识产权领域表现为：企业家为了在残酷的市场竞争中获得利益，出于不败的地位，就必须不断地改进生产技术、采取先进的管理方法、使用能够表示自己商品的商业标志等等。为了避免自己的技术、管理方法、商业标志被竞争者无偿使用并与自己竞争，企业家就要求法律保护其发明、经营信息、商业标志，从而产生专利权、商业秘密权、商标权等等。而艺术家为了表达其激情、灵感与想象，往往通过文学、艺术、舞蹈、戏剧、电影等等方式，从而产生了表达其激情、灵感与想象的作品，为了保护其作品不被盗版、不被歪曲，最终产生了保护艺术家作品的著作权。虽然企业家追求物质利益，艺术家追求精神享受，但是他们都具有开拓创新的进取精神，正是这种精神激发了人类的天才般的灵感，产生了令人类自己都倍感惊叹的科学、技术、文化，最终也催生保护这些成果的知识产权制度。</P>
<P>　　另外，企业家之功利型个人主义使知识产权立法理念体现为激励理论，如：美国宪法知识产权条款规定：为促进科学和实用艺术的进步，对作家和发明家的著作和发明，在一定期限内给予专有权的保护。又如我国专利法第1条规定：为了保护发明创造专利权，鼓励发明创造，有利于发明创造的推广应用，促进科学技术进步和创新，适应社会主义现代化建设的需要，特制定本法。再如：我国著作权法第一条规定：为保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权有关的权益，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的等等。而艺术家之表现型个人主义为作者人格权提供了合理的根据，如康德就认为：“作品不是一件普通的商品，从某种程度上讲，是一个人即作者的延伸，作品是作者人格的反映。”[1]29“作品是作者个人禀赋的实现，作者权利是内在的人格权利”[8]98黑格尔则在《法哲学原理》中指出：“艺术作品乃是把外界材料制成为思想的形式，这种形式是那样一种物：它完全表现作者个人的独特性……”。又如李琛博士在考查了作者人格权历史后认为：法国和德国之所以创立了作者的人格权制度：“是因为19世纪正是法国的浪漫主义文学运动高涨的时期。美学史认为，德国古典哲学与浪漫派的文学观点是一脉相通的，它对人的精神现象的剖析启发了浪漫派诗人，或者说，德国古典哲学强调的非理性的唯心主义是浪漫派思潮的哲学基础……他们(浪漫派作家)强调表现人的主观情感，崇尚想象，试图剖析人的种种精神现象，这一切都来源于德国古典哲学。在‘作品体现人格’这一点上，法国的浪漫主义美学与德国的古典哲学息息相通，自然会影响法学观点。时至今日，作者权体系标榜的作者地位仍被称为‘美学人格’或‘浪漫主义人格’”。 [8]99从这些论述中我们可以体会到艺术家之表现型个人主义对作者人格权制度的深远影响。</P>
<P>　　（二）知识产权立法理念与个人主义终极价值</P>
<P>　　《简明不列颠百科全书》认为个人主义有三个重要规定：一切价值均以个人为中心；个人本身就是目的，具有最高价值，社会只是达到个人目的的手段；一切个人在道义上都是平等的。德国哲学家康德也认为，人是目的：“你的行动，要把你自己人身中的人性，和其他人身中的人性，在任何时候都同样看作是目的，永远不能只看作是手段。”依康德而言，人之作为有限理性存在者是作为自在目的而存在着的，独立、自由、平等的特性决定了人是与社会整体或国家相区分相对立的个体存在。因此，在任何时候人都只能被当作是目的而不是手段，人在目的王国中是有尊严而不是仅有价值的。然而知识产权立法理念却是一种功利思想，即为了促进整个社会科学、文化的进步，才授予智力成果的创作者知识产权。如：“美国宪法知识产权条款即表明，知识产权法的目的在于为创造性智力劳动提供激励以有益于社会的发展。又如：美国最高法院坚持，著作权法对著作权人的报偿是作第二位考虑的。国会根据宪法的条款制定著作权法，不是基于作者在他的作品中存在的自然权利，而是基于要服务于公共福利，手段是保障作者对其作品以有限的保护期的专有权” [9]等等。在这种功利理念的支配下知识产权立法有把智力成果的创造者当成手段的危险，即为了达到促进社会科学、技术、文化的发展的目的，可以把智力成果的创造者当着手段，甚至剥夺他们对其创作的智力成果的专有权。比如：专利法中关于职务发明属于发明人所在单位的规定，就剥夺了发明人对其发明的专利权。著作权法中关于法人作品、雇佣作品、视听作品的著作权的规定，使没有血肉、没有灵感激情的冰冷的组织（法人）成为著作权人，剥夺了创作人对体现其情感与人格的作品的著作权等等。在功利主义的支配下，加上知识产权承担的强国重任，使得本来就具有很强社会性的知识产权被国家和跨国公司垄断，知识产权的私人属性正在衰退。知识产权也在西方功利、实用主义哲学的影响下商业化，并在与资本紧密结合中丧失其独立的品格。谁出资、谁收益和物质决定一切的“物文主义”正在剥夺创作者因创作而享有的自然而然权利——知识产权，在某种程度上这也意味着对创作者财产的剥夺。“无财产者，无人格。”这句法谚虽然颇受争议，但它至少可以反映没有财产者，其人格绝对不完整。无财产的创作者只能把自己的劳动施加于“他人的财产”，这与洛克的个人因为劳作于“公共物品”，因而取得其劳动成果的自然权利劳动理论大不一样。因此，创作者因创作劳动而获得对智力成果的知识产权失去了哲学基础。无财产者，无法把自己人格通过财产的形式外在化，虽然，他可以借助有产者的财产使自己自由的意志定在，而表现为某种智力成果。但有产者可以凭借其财产权剥夺无财产者的财产权，当然也包括人格权。致使创作者的人格与其自身被迫割裂，创作者的人格成了无所依附的孤魂野鬼。</P>
<P>　　所以有学者多次强调：“知识产权法的直接目的是保护知识产品的创造者等知识产权人的利益，没有对知识产权人利益的充分保护，知识产权法将失去重心和基础，知识产权法的目的也将无从实现，因为知识产权法首先是一种激励机制，只有充分地激励知识产权人从事知识创造的积极性，才能产生更多更好的为社会需要的知识产品。”“知识产权法是一种激励知识创造的良性机制，这种良性机制在知识产权法上首先表现为确认和保障知识产权人在知识产权法上的地位和专有权利，表现在知识产权法的目的上，是充分保障和确认知识产权人的专有权利。”[10]还有学者在论及著作权的权利体系是认为：“在著作权的权利体系构成原则中，坚持以人为权利体系设计的出发点和归属点…….在确认与作品的创作、传播和享用有关的行为主体利益的同时，强调权利体系构成的原点是原始性利益主体。在被设权的不同人之中，原始性利益主体居于首要地位，通过利益许可与转让途径而使非作者的传播者和终端性利用作品的公众也获得相应利益。”[11]总之，个人主义精神要求知识产权的立法理念必须以创作者个人为本位，不能把智力成果的创作者当作实现社会福利增长的工具，否则个人将成为国家、社会、法人（公、私法人）等资本拥有者实现其目的（包括人格与财产）的工具。人一旦成为工具，他就不再是自己的主人，那么就被外来力量的控制，就没有了自由，没有了尊严，也就失去人之为人的基础。所以，为了防止智力成果的创作人被沦为手段，知识产权立法必须首先维护创作人的权利和人格尊严。</P>
<P>　　（三）知识产权制度的实现与个人主义精神</P>
<P>　　由于个人主义是在商品经济基础上孕育出来的人文价值精神，它作为一种经济理论必然意味着自利、市场经济、自由竞争。而这些恰恰是知识产权制度实现其目的——保护智力成果创作人的知识产权促进社会科学、技术、文化的进步，不可或缺的条件。自利要求智力成果创作人是一个理性的经济人。经济人作为一个独立的科学概念，最初由英国古典经济学家亚当.斯密提出的一种假设，指不含任何其他动机，只追求个人的经济利益，并只按经济原则进行活动的行为主体。这种假设包含两个基本命题：“一是自利，即追求自身利益是驱策人的经济行为的根本动机；二是理性行为，即经济人是理性的，他能根据市场情况、自身处境和自身利益之所在作出判断，并使自己的利益尽可能最大化。斯密认为，人的本性是利己主义的，每个人都在追求个人利益，人们在经济生活中的相互交往都是为了达到自己的目的，使自己得到好处，帮助别人实际上是为了自己。人类利己这一永恒的本性在人的任何活动中都起着决定性的作用。每个人都在力图引用他的资本，来使其生产产品能得到最大的价值。一般地说，他并不企图增进公共之福利，也不知道他所增进的公共福利为多少。他所追求的仅仅是他个人的安乐，仅仅是他个人的利益。但是他却在看不见的手的指引下，无形中就增进了公共利益。”[12]可以说，智力成果创作人也是一个理性的经济人，他为了追求自己利益的最大化，才从事智力成果创作活动。但是其投入时间、物力财力后创造的智力成果必须市场化才能实现自己的利益，而市场化必须借助于自由竞争市场经济才能实现。因为只有竞争才能产生效率，才能实现利益最大化，而垄断往往会导致无效率与资源的浪费。所以国家为了保护知识产权人在自由竞争的市场经济中实现其利益最大化，制订了反不正当竞争法、反垄断法等维护自由竞争的法律。因此，理性自利的智力成果创作人借助于自由竞争的市场经济通过投资、创作、市场化、收益后实现了自己利益最大化，并在此过程中在看不见的手的指引下促进了社会科学、技术、文化的发展，也即实现了知识产权的立法目的。</P>