《侵权责任法》“互联网专条”对网络服务提供者侵犯著作权责任的影响

　《侵权责任法》第36条，也称互联网条款，对网络服务提供者的侵权行为作出了原则规定。由于第36条规定与现行著作权法领域对网络服务提供者侵犯著作权的规定不尽相同，人们必然要问：该条确立的规则是否是判断网络服务提供者侵犯著作权责任的标准？尽管按《侵权责任法》第5条规定，“其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定。”但是，第36条对未来有关网络服务提供者侵犯著作权的立法和司法实践还是会产生重要影响，因为这不仅仅涉及到立法和司法如何认定网络服务提供者侵犯著作权，而且关系到未来如何认定网络服务提供者侵犯知识产权的大问题。本文试图通过梳理相关立法和司法实践回答这一问题。

　　一、《侵权责任法》第36条第1款的规定

　　（一）过错还是无过错责任

　　《侵权责任法》第36条第1款规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。”这一款规定了网络服务提供者自己直接实施侵权行为的民事责任，也就是通常所说的网络服务提供者的“直接侵权责任”。从规定内容看，这一款没有明确提到网络服务提供者承担民事责任是否主观上要存在过错。我国《侵权责任法》“根据民法通则的规定，明确我国侵权责任制度实行过错责任和无过错责任相结合的原则。”[1]《侵权责任法》第6条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”这是过错责任的规定。《侵权责任法》第7条规定：“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。”这是无过错责任的规定。因此，如果是过错责任，权利人必须证明行为人主观上至少有过失，才产生行为人如何承担民事责任的问题；如果是无过错责任，权利人只要证明行为人的行为客观上侵害了自己的权益，行为人即要承担民事责任。

　　第36条第1款的侵权责任是过错责任，还是无过错责任呢？民法学界占主导地位的观点认为第36条第1款规定的是过错责任。[2]但民法专家梁慧星教授似乎持无过错责任的观点。梁慧星教授在《中国侵权责任法解说》一文中谈到无过错责任时，在注释中引用了日本学者加藤雅信教授关于“过失责任”与“无过失责任”在条文上的区别的说法，即“凡条文明示‘故意、过失’要件者，即属于‘过失责任’；反之，条文未言及‘故意、过失’要件者，即属于‘无过失责任’。”并进而认为中国侵权责任法亦是如此，凡条文明示“过错”要件者，为“过错责任”；条文未言及“过错”要件者，为“无过错责任”。[3]按照这一观点，第36条第1款规定应是无过错责任，因为法律条文中没有体现“故意”或“过失”的用语。但是，梁慧星教授在列举我国《侵权责任法》的无过错责任条款时却没有算上第36条第1款，在专门谈网络侵权问题时也没谈到第36条第1款是否是无过错责任。[4]基于此，本文也只能推论梁慧星教授倾向于认为第36条第1款规定的是无过错责任。

　　如何判断民事立法中一项法律条款是否为无过错责任条款，通常是依据法律条款中有没有行为人主观要件要求加以确定的，上面引用的日本学者的说法的确可以适用于我国民事立法有关无过错责任条款的认定。要确定第36条第1款规定的是过错责任还是无过错责任，关键是如何解释第36条第1款“利用网络侵害他人民事权益的”表述中的“利用”一词。“利用”一词，根据《现代汉语词典》解释，其含义之一是“用手段使人或事物为自己服务”。利用网络的行为当然是主动的行为，网络服务提供者主观上当然知道自己在利用网络上载或传输文档。但由此却不能必然得出结论：网络服务提供者上载或传输了侵犯著作权的文档主观上一定有过错。因为面对海量的文档信息，无论是网络用户还是网络服务提供者，尽管尽了文件传递中的小心谨慎义务，也难免没有发现侵权文档。这应该是没有疑问的。因此，“利用”一词并不能排除行为人不知是侵权信息的情况，不应理解为必定是“过错”的体现。基于这样的认识，第36条第1款应该是无过错责任。

　　（二）无过错责任与不同形式侵权责任的关系

　　当然，在我国民事立法框架下，当我们提及无过错民事责任时，不能理解为承担赔偿损失责任，在任何情况下，尤其是在知识产权法领域可以不考虑行为人主观上是否有过错。从《民法通则》第113条到《侵权责任法》第15条，都是用一个条款集中规定民事责任的形式，但对每种责任形式的承担是否要考虑侵害人主观上是否有过错都没有具体规定。这样，从逻辑上说，有过错承担侵权责任，那么无过错不承担任何形式的民事责任；如法律规定无过错承担民事责任，那么就可以承担任何形式的民事责任。由此曾经导致了知识产权侵权究竟是过错还是无过错责任的论争。[5]实际上，无论法学界还是司法实践都不认为“过错”是承担所有侵权责任形式的要件。

　　在知识产权法领域，知识产权侵权行为不以行为人主观上存在过错为前提，只要行为客观上侵害了知识产权，就要承担民事责任；主观上有无过错，只是确定侵权人是否承担损害赔偿责任的条件。这不仅是我国立法、执法和学界达成的共识，也是有关知识产权国际公约和世界主要国家知识产权法采用的模式。[6]我国专利法和商标法对无过错的侵权行为人，免除的都仅仅是损害赔偿责任，而不是所有的民事责任。[7]《著作权法》第53条规定：“复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。”从字面上看，这条规定与专利法和商标法规定相同的是，采用的都是“过错推定”规则；不同的是，这里免除的是法律责任，而不仅仅是赔偿责任。但如果仅仅机械理解文字表述就认为《著作权法》第53条免除的是一切法律责任，显然不符合我国著作权法理论和司法实践的做法。理论上和在司法实践中，停止侵害责任不要求考虑行为人的主观状态，而损害赔偿责任则要求行为人主观上有过错。尤其值得注意的是，2002年发布的《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第20条规定：“出版物侵犯他人著作权的，出版者应当根据其过错、侵权程度及损害后果等承担民事赔偿责任。出版者对其出版行为的授权、稿件来源和署名、所编辑出版物的内容等未尽到合理注意义务的，依据《著作权法》第48条的规定，承担赔偿责任。出版者尽了合理注意义务，著作权人也无证据证明出版者应当知道其出版涉及侵权的，依据《民法通则》第117条第1款的规定[8]，出版者承担停止侵权、返还其侵权所得利润的民事责任。出版者所尽合理注意义务情况，由出版者承担举证责任。”这一规定，表明出版者没有过错，则不承担赔偿责任，但它确认了出版者要承担返还不当得利的责任。返还侵权所得利润的民事责任，虽然是针对出版者的，但从理论上说应该具有普适性，适用于所有无过错侵犯知识产权的情况。[9]这一点在实践中往往被忽视，认为无过错不需承担民事责任，可以理所当然地享有侵害他人权益而获得的不当得利。

　　直接涉及网络服务提供者侵犯著作权责任的信息网络传播权保护条例，对网络服务提供者的直接侵权责任也没有明确规定。由于网络服务提供者的直接侵权行为与其他人的直接侵权行为并没有什么不同，从逻辑上说，网络服务提供者的直接侵权行为应该适用著作权法的一般规定。既然著作权法没有规定侵犯著作权的主观要件，那认定网络服务提供者行为构成直接侵犯著作权也无需考虑主观要件，主观要件仅仅是损害赔偿责任所要求的。

　　（三）无过错责任有利于知识产权保护

　　从国际知识产权法发展趋势和国内立法、执法协调的角度出发，确定《侵权责任法》第36条第1款为无过错责任条款是合理和合适的。如果认为该条款应该是过错责任条款，那么，虽然著作权立法可以排除该条款的适用，[10]但这样做显然不利于对著作权的保护，也无必要。因为《侵权责任法》第7条规定的无过错责任的前提是已经存在“行为人损害他人民事权益”的情况。在存在损害他人民事权益的情况下，除非所适用的法律条款有明确体现“过错”含义的词语，才应该从不利于侵权人利益的角度解读法律条款的主观要件。从当代科技迅猛发展和由此导致风险增大的角度，强调“只有法律明确规定行为人损害他人民事权益”不负民事责任的情况，行为人才不承担民事侵权责任，应该说是非常有意义的。

　　二、《侵权责任法》第36条第2款和第3款的规定

　　（一）间接侵害他人民事权益

　　《侵权责任法》第36条第2款规定：“网络用户利用网络服务实施侵权行为，网络服务提供者接到被侵权人通知后未及时采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”第36条第3款规定：“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”第36条第2款和第3款规定网络服务提供者和网络用户的连带责任。通常理解，这两款规定的是网络服务提供商的“间接侵权责任”。所谓间接侵权，是指行为人的违法行为没有直接作用于受到侵害的权益，其作用仅仅是为他人侵害合法权益提供条件。就侵犯知识产权而言，间接侵权是指行为人的行为没有直接介入法定的知识产权各种权利范围，仅是为他人违法介入提供了条件。[11]

　　从上述规定看，《侵权责任法》第36条第2款和第3款不应适用于网络服务提供者和网络用户主观上存在“合意”的情况。如果主观上存在“合意”的情况也包括在内，在第2款的情况下要求“被侵权人通知”和在第3款的情况下要求“未采取必要的措施”就没有任何意义，不仅多此一举，而且造成理解混乱。网络服务提供者与他人分工合作共同完成侵权行为，网络服务提供者的行为不是第36条第2款或第3款意义上的间接侵权行为，而是与他人一起共同构成直接侵权行为。这一点在《北京市高级人民法院审理涉及网络环境下著作权纠纷案件若干问题的指导意见（一）（试行）》第5条中明显反映出来：“网络服务提供者主张其仅提供信息存储空间、搜索、链接、P2P（点对点）等技术、设备服务，但其与提供作品、表演、录音录像制品的网络服务提供者在频道、栏目等内容方面存在合作关系的，可以根据合作的具体情况认定其实施了信息网络传播行为。”

　　（二）主观要件“知道”

　　就主观要件而言，网络服务提供者间接侵权主观上必须是“知道”。在《侵权责任法》第36条第2款的情况下，网络服务提供者接到权利人通知不采取措施制止侵权，主观上必然是知道，而且是具体知道存在侵权文档。在第36条第3款的情况下，网络服务提供者主观也是“知道”，是知道侵权而不采取必要措施制止侵权。因此，反过来说，网络服务提供者不知道特定的侵权行为，则不构成间接侵权行为，无需承担连带侵权民事责任。那么侵权责任法规定的主观要件“知道”是什么含义呢？从立法的过程看，最初的主观要件是“明知”，随后改为“知道”，后又改为“知道或应当知道”，最后第36条第3款采用了“知道”的表述。[12]由此导致了对“知道”含义的不同理解：有理解为“明知”的[13]，有理解为包括“推定知道的”[14]，有理解为“已知”的[15]，但权威意见认为第36条第3款规定的“知道”包括“明知”和“应知”[16]。如何理解“知道”的含义，看来还是值得进一步探讨的。由于第36条第2款和第3款采用的是直接规定网络服务提供商在“知道”的主观条件下承担连带责任的归责原则，由此便产生了这一归责规则是否与现行著作权法上的“避风港”免责规则矛盾的问题。

　　三、著作权法上“避风港”免责的规则

　　有关网络服务提供者间接侵犯著作权责任的规定，主要体现在国务院依据著作权法授权制定的《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）和《最高人民法院关于关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）中。

　　（一）《条例》第20条至第23条的规定

　　《条例》第20条至第23条，参照美国1998年《千禧年数字版权法》（以下简称“DMCA”）确立的网络服务提供者免除损害赔偿责任的“避风港”模式，仅仅规定了网络服务提供者间接侵犯著作权时免除侵权损害赔偿责任的法定条件。具体分析《条例》第20条至第23条规定，就网络服务提供者承担损害赔偿责任的主观要件而言，可以看出以下特点：

　　1．网络服务提供者提供网络接入和信息传输通道服务或者提供系统缓存服务，只有在网络服务提供者没有主动人为干预信息传输或缓存的条件下，才能免除损害赔偿责任。没有主动人为干预，也就不会出现主观过错的可能；而在人为干预的情况下，行为人在干预过程中完全可能存在因过失未知悉侵权文件的情况。因此，只要存在主动的人为干预，就不能自动进入“避风港”。可以推论，这里免除损害赔偿责任的条件是网络通道服务或缓存服务提供者主观上没有过错。

　　2．网络服务提供者提供信息储存空间服务，免除损害赔偿责任的主观要件是“不知道也没有合理的理由应当知道”[17]；网络服务提供者提供信息搜索、链接服务，免除损害赔偿责任必要条件之一，是主观上不“明知或应知”[18]。对主观要件的不同表述，不应认为两者具有实质不同的意义，其含义应该是相同的。[19]按北京市高级人民法院的观点，“‘知道’指网络服务提供者实际知道侵权行为存在；‘有合理理由知道’指因存在着明显侵权行为的事实或者情况，网络服务提供者从中应当意识到侵权行为的存在。”[20]

　　3．由于《条例》的“避风港”规则仅仅涉及免除损害赔偿责任，那么从《条例》第20条至第23条的规定中可以得出一个结论：在谈到免除损害赔偿责任时，前提条件是上述网络服务提供者提供网络服务行为已经构成间接侵犯著作权行为。因为不存在间接侵权行为，免除损害赔偿责任问题就无从谈起。对网络服务提供者行为在什么条件下构成间接侵犯著作权，《条例》并没有直接的相应规定。从“避风港”规则推论，对网络信息储存空间服务提供者构成间接侵权，按《条例》第22条规定，主观上“不知道或没有合理的理由应当知道”不是认定是否构成间接侵权的主观要件；而对网络信息搜索、链接服务提供者构成间接侵权，按《条例》第23条规定，主观上应以明知或应知为前提条件，因为该条第2分句明确规定“明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。”[21]。从第2分句字面上分析，网络服务提供者不明知也不应知的，不承担任何侵权责任；但从逻辑上分析，应该理解为不免除损害赔偿责任，才是符合规定原意的，才是合理的，因为第23条第1分句说的是赔偿责任的问题。

　　（二）《解释》第3条至第6条的规定

　　最高人民法院早在2000年的网络著作权司法解释中对网络服务提供者提供网络服务间接侵犯著作权问题就作出了规定。在《条例》公布后，该司法解释对网络服务提供者提供网络服务间接侵犯著作权的规定并没有发生改变，仍然适用。该《解释》具体规定了以下网络服务提供者侵犯著作权的责任：

　　第3条规定：“网络服务提供者通过网络参与他人侵犯著作权行为，或者通过网络教唆、帮助他人实施侵犯著作权行为的，人民法院应当根据《民法通则》第130条的规定[22]，追究其与其他行为人或者直接实施侵权行为人的共同侵权责任。”

　　第4条规定：“提供内容服务的网络服务提供者，明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的，人民法院应当根据《民法通则》第130条的规定，追究其与该网络用户的共同侵权责任。”

　　第5条规定：“提供内容服务的网络服务提供者，对著作权人要求其提供侵权行为人在其网络的注册资料以追究行为人的侵权责任，无正当理由拒绝提供的，人民法院应当根据《民法通则》第106条的规定[23]，追究其相应的侵权责任。”

　　第6条规定：“网络服务提供者明知专门用于故意避开或者破坏他人著作权技术保护措施的方法、设备或者材料，而上载、传播、提供的，人民法院应当根据当事人的诉讼请求和具体案情，依照《著作权法》第47条第6项的规定[24]，追究网络服务提供者的民事侵权责任。”

　　在这里，我们只需大致分析以上各条的内容。第3条规定涉及网络服务提供者的三种行为，即参与行为、教唆行为和帮助行为；承担责任的方式是共同侵权责任。对这三种行为，第3条没有规定网络服务提供者主观上存在过错。但按北京市高级人民法院的理解，这三种行为构成侵权，要求网络服务提供者主观上有过错。[25]也就是说，按北京市高级人民法院的看法，网络服务提供者实施上述行为也可以主观上是无过错的，即行为客观上产生“参与”、“教唆”或“帮助”的后果，不构成侵权。这里“过错”的程度，结合第4条和第6条涉及的主观要件的用语，应该是指“明知”。第4条要求“明知”主观要件，“确有证据的警告”实际上也起到“明知”的作用，因而是过错责任，承担责任的方式是共同侵权责任。第5条不涉及网络服务提供者侵犯著作权的责任，其承担的是独立的侵权责任，但究竟是过错责任还是无过错责任不清楚。第6条涉及的实际上是教唆他人侵犯著作权的行为。但从第6条的用语不同于第3条和第4条看，网络服务提供者只要做出了第6条规定的行为并且符合“明知”的条件，无论是否导致产生进一步的直接侵权后果，都要依据著作权法的规定承担民事责任；是否产生进一步的后果，仅仅是承担什么民事责任的问题，而不是要不要承担民事责任的问题。这样，第6条规定的行为应该是不依赖于其它侵权行为的直接侵权行为，网络服务提供者按“自己责任原则”独立承担民事责任。对权利人来说，权利人无需证明已经产生了避开或破坏著作权技术保护措施的结果，只需证明网络服务提供者在明知的情况下做出了第6条禁止的行为，网络服务提供者著作权侵权行为即成立，必须承担独立的民事责任。值得特别提出的是，《解释》由于其使用的方法与《侵权责任法》第36条的方法是一致的，即规定网络服务提供者间接侵权的构成条件和如何承担民事责任，因而与《条例》的规定也不完全一致。按《条例》的“避风港”规则，行为人主观上是否“明知”并不是承担侵权民事责任的要件。当然，在司法实践中最高人民法院理解“明知”的含义，也就是“知道和应当知道”。[26]

　　四、完善网络服务提供者间接侵犯著作权的主观要件

　　依据上面的论述，按《侵权责任法》第36条第2款和第3款规定，网络服务提供者间接侵权的主观要件是“知道”；而按著作权法的“避风港”规则，“知道”、“有合理理由应当知道”只是不能免除损害赔偿责任的主观要件，并不是构成间接侵权的主观要件。那么，在涉及网络服务提供者间接侵犯著作权时，究竟应该对间接侵权责任的主观要件采用比较宽松的标准，还是采用比较严格的标准呢？在这里，有必要分析一下美国DMCA第512条规定的免责的主观要件。按美国DMCA第512条的规定，网络信息储存空间服务提供者和网络信息定位服务提供者，免除金钱赔偿责任的主观要件：不是“实际知道”（actualknowledge）并且没有意识（awareness）到明显存在侵权活动的事实或情况。判断没有意识（awareness）到明显存在侵权活动的事实或情况，按美国立法解释，实行主观与客观相结合的标准：对是否明显存在侵权活动的事实或情况采用客观标准，而对网络服务提供者是否意识到有这样的事实或情况采用主观标准，[27]这也就是所谓的“红旗标准”(red flag)。“红旗标准”并不就是客观标准，而是主客观相结合的标准，目的是为了提高免责难度，防止故意视而不见的间接侵权者逃避责任。[28]如果说DMCA是为了提高免责难度，才附加采取主客观结合的标准，实际上只是放宽判断“故意”的标准。认识这一点非常重要。从美国DMCA第512条确立的主观要件看，可以说其主观要件就是“故意”：“实际知道”就是“直接故意”，即明知并希望出现侵权结果；“意识到明显存在侵权的事实或情况”就是“间接故意”，即明知并放任或不计后果。这样，在美国DMCA第512条框架下，只要网络服务提供者主观上不是故意，就可以免除金钱赔偿责任，显然有利于网络技术和网络商业模式的发展。但在免除金钱赔偿责任的同时，美国DMCA第512条并没有排除对无需承担金钱赔偿责任的网络服务提供者发布特定“禁令”的可能性[29]。这表明免除金钱赔偿责任不等于网络服务提供者不负“停止侵害”的责任。另外，德国法也采用同样的做法。德国《电讯媒介法》（Telemediengesetz）第7条第2款第2句规定没有排除法院对无需承担损害赔偿责任的网络服务提供者发布删除或屏蔽侵权信息的“禁令”的可能性，尽管第7条第1款规定网络服务提供者不承担监控和搜寻的一般义务[30]。无论在美国还是在德国，发布这样的“禁令”并不适用侵权损害赔偿责任要求的主观要件。这样的规定有实际意义，能有效地防止反复侵权得不到有效制止和滥用“避风港”规则规避侵权责任的现象。

　　而我国《侵权责任法》第36条第2款和第3款规定采用侵权民事责任归责原则，导致网络服务提供者间接侵权在主观上必须是“知道”。假设“知道”也包括“应知”，那如何确定“应知”的含义就非常重要了。对“应知”，可以有以下几种含义：a)指因过失而不知；b)指因重大过失而不知；c)指故意装作不知，即间接故意。a）的含义是德国民法典使用的，即根据《德国民法典》第122条第2款[31]，结合第276条第2款规定，[32]“应知（kennen musste）”是指因任何过失（客观过失）而不知。但是，德国电讯媒介法（Telemediengesetz）并没有使用德语“应知”，而是采用欧盟电子商务指令的用语，也就是美国DMCA第512条中规定的主观要件用语。b)的含义是我国法学界经常使用的含义[33]，一般过失排除在外。c）的含义实际上就是北京市高级人民法院的观点，这一观点显然是参照美国DMCA第512条所说的“没有意识（awareness）到明显存在侵权活动的实施或情况”推论来的。如果我们不纠缠立法上用语不严谨造成的不必要的解释困难，我认为，最高人民法院关于“明知”包括知道和应当知道的观点[34]，实际上也就是承认知道和应当知道都属于“故意”的范畴：“知道”就是直接故意，“应当知道”就是间接故意。

　　基于上述分析，如果认为《侵权责任法》第36条第3款中的“知道”包括“应知”，并且“应知”采用b）的含义或c)的含义，显然至少一般过失行为也就不构成间接侵权，从而网络服务提供者无需承担任何侵权责任。这样的理解会将通常只是用于免除赔偿责任的主观要件移植到间接侵权行为的主观构成要件，显然不足以有效防止网络著作权侵权行为，也是不合理的。如果采用a)的含义，那么只要存在任何形式的过失，网络服务提供商就要承担民事责任；但如果承担的民事责任也包括损害赔偿责任，那我们的规则就要严于美国和欧盟的规定。当然，从加强著作权保护，有效制止愈演愈烈的网络侵犯著作权行为，我国著作权立法有必要进一步强化网络服务提供者维护著作权人利益的责任。但从避免不恰当地阻碍网络商业模式的发展角度，借鉴国外的做法，很重要的一点就是要区分网络服务提供者间接侵犯著作权承担损害赔偿责任的主观要件与承担其他侵权民事责任的主观要件，坚持损害赔偿责任主观要件从严，其它侵权责任主观要件从宽的做法。为此，考虑到《侵权责任法》第36条采用的是侵权归责模式为协调第36条第3款和著作权法“避风港”规则的关系，第36条第3款“知道”应该解释为包括上述a)含义；同时在修改《著作权法》时，将“避风港”确立的免除赔偿责任的规则上升为法律规定并加以完善，以明确免除赔偿责任的规则（即抗辩规则）不适用《侵权责任法》第36条。这样，网络服务提供者间接侵权是否承担除损害赔偿责任适用“避风港”规则；承担其他民事责任，只要网络服务提供者有过失，则适用《侵权责任法》第36条第3款处理。

　　此外，考虑到网络技术的发展和网络商业模式对著作权保护不断带来的新的严峻挑战，有必要进一步认真研究网络服务提供者间接侵权实行“无过错”原则。虽然网络服务提供者的间接侵权行为原则上没有直接侵入著作权的权利范围，但之所以网络服务提供者间接侵犯著作权引起广泛重视，其重要原因就在于网络虚拟世界终端用户很难找到，即使找到，也大多没有经济赔偿能力，而由网络服务提供者承担共同侵权责任，才能有效制止侵权行为，净化网络环境。实行网络服务提供者间接侵权行为无需主观上有“无过错”，不是要使网络服务提供者主观上“无过错”也要承担赔偿责任，而是要使法院可以发布“禁令”，促使网络服务提供者采取合理措施，尽可能防止出现重复的侵权行为。美国和德国的做法，都体现了确定网络服务提供者间接侵权无需考虑“过错”因素，“过错”（在网络服务提供者间接侵权的情况下实际就是指“故意”）是承担金钱赔偿责任的要件。如前所述，在我国民事立法框架下，当我们提及无过错承担民事责任时，并不意味着在任何情况下承担赔偿损失责任都无需主观上有过错。

【注释】
[1]李适时：《全国人民代表大会法律委员会关于＜中华人民共和国侵权责任法（草案）＞主要问题的汇报》（2008年12月22日十一届全国人大常委会第六次会议），载《全国人民代表大会常务委员会公报》2010年1月，第12页。

[2]王利明主编：《中华人民共和国侵权责任法释义》，中国法制出版社2010年版，第158页；杨立新：《＜侵权责任法＞规定的网络侵权责任的理解与解释》，载《国家检察官学院学报》2010年4月第2期，第3～4页；张新宝、任鸿雁：《互联网上的侵权责任：＜侵权责任法＞第36条解读》，载《中国人民大学学报》2010年第4期，第20～21页：杨明：《＜侵权责任法＞第36条释义及其展开》，载《华东政法大学学报》2010年第3期，第124页。

[3]梁慧星：《中国侵权责任法解说》，载《北方法学》2011年第1期，第9页。

[4]梁慧星：《中国侵权责任法解说》，载《北方法学》2011年第1期，第16～17页。

[5]详细了解知识产权侵权责任归责争论，可参阅：杨立新、梁清：《论知识产权侵权赔偿责任的归责原则》，杨立新民商法评论网http://www.yanglx.com/dispnews.asp？id＝810, 2009年1月13日；张玉敏：《侵害知识产权民事责任归责原则研究》，载《法学论坛》2003年第3期，第20～28页；冯晓青、胡梦云：《知识产权侵权归责原则研究—兼与无过错责任论者商榷》，载《河北法学》2006年第11期，第54～64页。

[6]一般而言，国外的知识产权立法在规定侵权责任时，停止侵害责任没有行为人主观要件要求，损害赔偿明确要求行为人主观上有过错，如德国知识产权立法、日本知识产权立法。而我国知识产权立法，通常是规定根据不同情况，侵权人承担停止侵害、损害赔偿等民事责任，不特别写明承担损害赔偿责任行为人必须主观上有过错。

[7]《专利法》第70条：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。”《商标法》第56条第3款：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。

[8]《民法通则》第117条第1款：“侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。”而最高法院并没有引用《民法通则》第118条规定：“公民、法人的著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。”从法理上，第117条规定的是与过错无关的物权请求权。

[9]实际上，TRIPS协议也有这样规定：“在适当的情况下，即使侵权者不知道或者没有正当的理由应该知道他从事了侵权活动，缔约方也可以授权司法部门，责令返还其所得利润或／和支付预先确定的损害赔偿费。”（第45条第2款第2句）

[10]《侵权责任法》第5条明确规定：“其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定。”根据这一条，著作权法可以有不同的规定。

[11]对知识产权间接侵权详细研究，参阅王迁、王凌红：《知识产权间接侵权研究》，中国人民法学出版社2008年版；王迁：《网络环境中著作权保护研究》，法律出版社2011年版，第146～147页。

[12]参见最高人民法院侵权责任法研究小组：《＜中华人民共和国侵权责任法＞条文理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第263页。

[13]王利明：《中华人民共和国侵权责任法释义》，中国法制出版社2010年版，第159页；杨立新：《中华人民共和国侵权责任法条文释解与司法适用》，人民法院出版社2010年版，第220页。

[14]奚晓明：《中华人民共和国侵权责任法条文理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第265页；陈现杰：《中华人民共和国侵权责任法条文精义与案例解析》，中国法制出版社2010年版，第125页。

[15]杨立新认为，“已知与明知是有区别的，明知应当是能够证明行为人明确知道，故意而为；已知是证明行为人只是已经知道了而已，并非执意而为，基本属于放任的主观心理状态。因此，知道是有证据证明行为人对侵权行为已经知道的主观心理状态，而并非执意追求侵权后果。”见杨立新：《＜侵权责任法＞规定的网络侵权责任的理解与解释》，载《国家检察官学院学报》2010年第2期，第9页。

[16]参见全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编：《中华人民共和国侵权责任法释义》，法律出版社2010年版，第194页～195页；奚晓明：《能动司法，服务大局努力实现知识产权审判工作新发展—最高人民法院副院长奚晓明在全国法院知识产权审判工作座谈会上的讲话》，载《知识产权审判指导》（2010年第1辑），人民法院出版社2010年版，第10页。令人不解的是：既然如此，为什么立法不使用通常的“知道或应当知道”或者使用“明知或应知”的表述，偏要独出心裁使用“知道”一词呢？

[17]《信息网络传播权保护条例》第22条规定：“网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间，供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：……；（三）不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权；……”

[18]《信息网络传播权保护条例》第23条规定：“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。”

[19]详细论述参见王迁：《网络环境中的著作权保护研究》，法律出版社2011年版，第281～283页。

[20]见《北京市高级人民法院审理涉及网络环境下著作权纠纷案件若干问题的指导意见（一）（试行）》第14条第3款，这一观点显然是美国DMCA第512条中规定免除金钱赔偿责任的主观要件的翻版。

[21]同注释[10]。

[22]《民法通则》第130条：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”

[23]《民法通则》第106条共3款：“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”

[24]2010年《著作权法》修改后，第47条第6项变为第48条第6项：“未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的，法律、行政法规另有规定的除外。”

[25]《北京市高级人民法院审理涉及网络环境下著作权纠纷案件若干问题的指导意见（一）（试行）》第14条：“提供信息存储空间、搜索、链接、P2P（点对点）等服务的网络服务提供者通过网络参与、教唆、帮助他人实施侵犯著作权、表演者权、录音录像制作者权的行为，并有过错的，承担共同侵权责任。”

[26]《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2004年）第9条第2款规定：“具有下列情形之一的，应当认定为属于《刑法》第214条规定的‘明知’：（一）知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的；（二）因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任、又销售同一种假冒注册商标的商品的；（三）伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的；（四）其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形。”最高人民检察院、最高人民法院《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》第8条规定：“认定窝赃、销赃罪的明知，不能仅凭被告人的口供，应当根据案件的客观事实予以分析，只要证明被告人知道或者应当知道是犯罪所得的赃物而予以窝赃或者代为销售的就可以认定。最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条规定：“《刑法》第345条规定的‘非法收购明知是盗伐、滥伐的林木’中的‘明知’，是指知道或者应当知道。”

[27]美国国会众议院关于《1998年数字千年版权法》的报告（英文），第53页，见U S Copyright Office网站，http://www.copyright.gov/legislation/hr2281.pdf；另参见王迁：《网络环境中的著作权保护研究》，法律出版社2011年版，第289～291页。

[28]Melvile B. Nimmer＆David Nimmer, Nimmer on copyright,§12B.04 [A] [1], Matthew Bender＆Company, Inc.，2006，转引自王迁：《网络环境中的著作权保护研究》，法律出版社2011年版，第290页。

[29]详见《美国版权法》第512条（j）款规定。中文译文（孙新强译）见《十二国著作权法》，清华大学出版社2011年版，第811页。

[30]《Telemediengesetz (TMG)》§7 Allgemeine Grundsatze:，，“……(2) Diensteanbieter im Sinne der § § 8 bis 10 sind nicht verpflichtet, die von ihnen ubermittelten oder gespeicherten Informationen zu uberwachen oder nach Umstanden zu forschen, die auf eine rechtswidrige latigkeit hinweisen. Verpflichtungen zur Entfernung oder Sperrung der Nutzung von Informationen nach den allgemeinen Gesetzen bleiben auch im Falle der Nichtverantwortljchkeit des Diensteanbieters nach den§ § 8 bis 10 unberuhrt.……“

[31]中文译文参见陈卫佐译：《德国民法典》，法律出版社2006年第2版，第38页。

[32]中文译文参见陈卫佐译：《德国民法典》，法律出版社2006年第2版，第92页。

[33]孔祥俊：《反不正当竞争法的理解与适用》，法律出版社1998版，第496～497页。

[34]同注释[26]。