关于网络技术服务提供者侵权责任几个问题的研究

一 关于网络服务提供者侵权构成的要件

侵权行为的构成要件，是指构成具体侵权行为的各种作为必要条件的因素。行为人的某一行为只有具备了法律规定的相关要件，才构成侵权行为。行为人才可能承担相应的民事责任。反之，缺乏任何一个构成要件 ，则不构成侵权行为，行为人也不承担任何民事责任。

《著作权法》第48条规定：未经著作权人、表演者、录音录像制作者许可，复制、发行、通过信息网络向公众传其作品、表演、录音录像制品的， 除本法另有规定的外，是侵权行为，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。将作品、表演、录音录像制品上传或者存储在网络服务器中并向公众提供的，网络内容提供者实施了信息网络传播权直接控制的信息网络传播行为，因此，如果其上述行为是未经著作权人、表演者录音录像制作者许可，则违反了《著作权法》的上述规定，构成对他人著作权、表演者权、录音录像制作权的侵犯。对此是显而易见的。

理论上，实践中争议比较大的是提供自动接入、自动传输、信息存储空间、搜索和链接等中间服务的网络技术服务提供者的侵权认定。 原因首先在于其只是通过技术设备为信息在网络上传播提供中介服务，是按照用户的选择传输或接受信息，本身并不组织、筛选所传播信息，并非信息网络传播行为的直接实施者。虽然信息在网络上的传播离不开其提供的帮助，如果信息是侵权的，其客观上为侵权信息的传播起到了作用。但是如果赋予其过重的责任，不利于网络的发展和信息的传播，因此有必要明确其责任标准，使责任风险具有较强的可预见性，而且要对其责任加以适当限制。其次，《著作权法》 只是正面规定了网络服务提供者未经许可实施信息网络传播行为的人，即网络内容服务提供者的责任，却没有专门就网络技术服务提供行为侵权构成问题作出规定。《信息网络传播权保护条例》（下称 《条例》）与 《著作权法》第 47、48条的立法模式一样，仅在第18条中列举了五种具体的侵权行为。相反的，《条例》从第20条至23条分别为四类网络技术服务提供者规定了免于承担赔偿责任的情形，又称 “避风港”。这四类 “避风港”均是以“免责条件”的形式出现的，即规定在符合法定条件的情况下， 网络服务提供者不承担赔偿责任。《条例》规定的免责条件中有些条件与侵权构成条件类似。比如根据 《条例》第22条第 3项的规定：信息存储空间服务提供者免责的条件之一是“不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品 、表演、录音录像制品侵权”。第23条规定， 搜索、链接服务提供者明知或者应知所连接的作品、表演、录影录像制品侵权的， 应当承担共同侵权责任。加害人有过错是侵权构成的要件之一。但《条例》 又把行为人“没有过错”作为了免除其赔偿责任的条件，由此产生了关于法律规定的网络技术服务提供者免责条件与民事侵权构成是什么关系的分歧与争论。

对此，需要回到民事基本法律制度来分析这一问题。关于著作权法与民法的关系，学术界存在着不同的意见。但有一点是无可争议的，即我国《民法通则》规定了包括著作权在内的知识产权等民事权利，著作权是一种民事权利， 著作权具备了民事权利的最本质的特征。因此，在司法实务中，在处理侵犯著作权民事纠纷案件时，除了应适用 《著作权法》的有关规定外， 还应依据 《民法通则》的有关规定，运用民法的基本原则和基本原理。

关于民事侵权构成，《民法通则》第106条第2款明确规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任”。根据此规定， 构成对民事权利的侵犯， 需要具备加害行为 、损害事实、加害行为与损害之间具有因果关系和行为人过错四个要件。《侵权责任法》第 2条规定 ：“侵害民事权益 ，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、 健康权、 姓名权 ……著作权、专利权、商标专用权……继承权等人身财产权益”。第6条第1款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”。《 侵权责任法》 的这两条规定表明 ，包括著作权在内的知识产权属于《侵权责任法》的调整范围。 该法对民事权益在侵权构成要件上没有作出区分并继承了《民法通则》的规定，重申过错责任原则是侵权责任法的基本归责原则 。根据《侵权责任法》第6条第1款的规定，在过错责任原则制度下，只要同时满足“行为人实施了某一行为， 行为人行为时有过错，受害人的民事权益受到损害，行为人的行为与受害人的损害之间有因果关系”的条件，行为人就应承担侵权责任。

因此，判断行为人是否侵犯他人信息网络传播权以及其他的著作权，应从行为、后果、 行为与后果的因果关系和过错四个方面去分析。具备这四个要件的，构成侵权并承担侵权的民事责任。毫无例外的，网络内容服务提供者未经著作权人 表演者、录音录像制作者许可，复制、发行、通过信息网络向公众传播其作品、表演、录音录像制品，是否构成侵权，以此四要件衡量。《侵权责任法》第36条第3款规定：网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益 未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。根据这一款的规定，提供技术服务的网络服务提供者承担的是过错责任。因此，网络技术服务提供者是否构成对他人著作权的侵犯，同样应看其是否具备上述四个要件。

司法实务亦多采四要件说。在北京世纪悦博科技有限公司因提供MP3音乐链接服务被诉侵犯录音制作者权案(下称 “世纪悦博案”)中,二审法院认为:被告设置链接的行为，为侵权录音制品的传播提供了渠道和便利，使用户得以下载侵权的录音制品，从而使被链接网站的侵权行为得以实施、扩大和延伸，客观上参与、帮助了被链接网站实施侵权行为，侵害了原告对其录音制品享有的合法权益 ，被告应对所链接的录音制品的合法性负有注意义务。但被告放任自己的行为，参与 帮助了被链接网站实施侵权行为，主观过错明显 ，构成对原告录音制作者权的侵犯，应当承担停止侵权、赔偿损失等相应的民事责任。在北京阿里巴巴信息技术有限公司被诉因提供音乐搜索引擎服务侵犯著作权的案 （下称 “阿里巴巴案”） 中，法院在认定被告提供搜索引擎服务，客观上参与、帮助了被链接的第三方网站实施侵权行为。主观过错明显的基础上，判定被告构成对原告信息网络传播权和获得报酬权的侵犯，应当承担侵权的法律责任。从以上判决可以看出，法院从侵权构成的四个要件方面进行了分析并依此对被告的行为是否构成侵权进行了认定。

最高民法院《关于审理计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称 《解释》）第3条、第4条也是以《民法通则》第106 条第2 款的规定为法律基础从侵权构成四要件的角度具体分清网络技术服务提供者是否构成侵权、应否承担侵权的民事责任的。

二 关于网络技术服务提供者侵权行为的性质

网络技术服务提供者要为他人利用其技术服务实施的侵权行为承担责任吗？如果承担责任，应当是什么责任？ 在法律上应当适用什么法律制度来规制网络技术服务提供者的行为？或者说，网络技术服务提供者承担著作权责任的法律基础是什么？要回答这个问题，首先需要确定清楚网络技术服务在信息网络传播中的作用。信息在网络上传播，通常都是由上传或者以其他方式将信息置于向公众开放的。服务器中的内容提供者及接入服务、信息存储空间、搜索链接等技术服务共同作为的结果。接入服务、信息存储空间、搜索链接等技术服务是为信息内容在网络上的传播提供技术、设备支持和平台。技术服务的基本特征是按照用户的选择存储、传输或接受信息，本身不组织、筛选所传播的信息。因此，技术服务本身不是信息网络传播，而只是帮助，进一步延伸、扩大了服务对象的信息在网络上的传播。正是基于此，WCT第8条议定声明所明确指出:” 仅仅为促成或进行传播提供实物设施不致构成 或 伯尔尼公约 意义上的传播”。

其次是法律对于为信息传播提供网络技术服务行为提供的制度规定。关于网络技术服务提供者行为的性质在理论界和实务中存在两种观点：一种观点认为，如果服务对象的信息是侵权的，则为该信息提供技术服务的行为亦属于信息网络传播行为，构成对信息网络传播权的直接侵犯。另一观点则借助英美法中的直接侵权 间接侵权理论，认为服务提供者构成的是间接侵权。根据我国《著作权法》和《条例》的规定，信息网络传播权控制的信息网络传播行为，是指以有线或者无线方式向公众提供作品、表演、录音录像制品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品、表演、录音录像的行为。因此，信息网络传播权所直接控制的信息网络传播行为是指将作品、表演、录音录像制品上传至或以其他方式将其置于向公众开放的网络服务器中，使公众可以在选定的时间和地点获得作品、表演、录音录像制品的行为，网络服务提供者为服务对象提供自动接入、自动传输、信息存储空间、搜索、链接、点对点等技术服务。并非直接进行信息传播，而是帮助 促成服务对象的信息在网络上传播，属于为服务对象传播的信息在网络上传播提供技术设施支持的帮助。不构成直接的信息网络传播行为。因此，认为为侵权信息提供技术服务的行为亦属于信息网络传播行为，构成对信息网络传播权的直接侵犯是错误的。正如世界知识产权前助理总干事、《版权条约》的起草者之一米哈依·菲彻尔所指出的：“该议定声明（即WTC第8条议定声明，作者注）的上述规定，显然是不言而喻的；因为如果某人实施的行为，并不能被公约 和相关国家法律 规定的某一权利直接涵盖，则该人显然就不应承担侵犯此项权利的直接责任。当然，如果符合了其他条件，该人可能仍然需要承担其他形式的责任 如帮助责任或者替代责任 但这是另一个问题。”

就网络技术服务提供者而言，其法律责任不是因为上传了侵犯信息网络传播权的信息，而是因为为他人实施的网络传播行为提供了帮助，使他人直接实施侵权行为的后果得以扩大和延伸。我国民事法律制度以共同侵权制度来规范帮助、教唆行为。《民法通则》第130条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的 应当承担连带责任。”最高人民法院《关于贯彻执行 中华人民共和国民法通则 若干问题的意见 （试行）》第148条“教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带责任的规定”。以司法解释的形式完善了共同侵权制度。以上述规定为依据，《解释》根据网络服务提供者在侵权中的作用以及不同的情况。以《民法通则》第106条第2款和130条的规定为基础，具体分清其是否构成侵权，应否承担侵权的民事责任。《解释》第3条规定，网络服务提供者通过网络参与他人侵权的，或者通过网络教唆、帮助他人侵权的，应当根据《民法通则》第130条的规定，追究其与其他行为人或者直接实施侵权行为人的共同侵权责任。《条例》第23条也指出，搜索引擎、链接服务提供者明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像侵权的，应当承担共同侵权责任。《侵权责法》第9条规定：教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。因此，我国相关民事法律没有确立直接侵权、间接侵权制度，而是采用共同侵权制度来调整网络技术服务提供者利用其设施、技术帮助、教唆他人实施网络信息传播的行为。

实践中，法院多采纳技术服务行为属于共同侵权行为的观点：在世纪悦博案中，二审法院认为：世纪悦博公司在本案中所提供服务本质上属于链接通道服务，在其服务器上，世纪悦博公司没有复制、向公众传播被链接的录音制品。但是，正是因为世纪悦博公司设置链接的行为，为侵权录音制品的传播提供了渠道和便利 使用户得以下载侵权的录音制品，从而使被链接网站的侵权行为得以实施、扩大和延伸。因此，世纪悦博公司客观上参与、帮助了被链接网站实施侵权行为，侵害了原告对其录音制品享有的合法权益。世纪悦博公司放任自己的行为，参与、帮助了被链接网站实施侵权行为，主观过错明显，构成对原告的录音制作者权的侵犯。在环球唱片有限公司诉北京阿里巴巴信息技术有限公司侵犯录音制作者权纠纷一案的判决中，二审法院仍然认为，音乐搜索引擎服务构成侵权，属于共同侵权行为。

以共同侵权制度来调整网络技术服务提供者利用其设施、技术帮助、教唆他人实施网络信息传播的行为，在侵权构成要件上需要回答以下一些法律问题：第一，是否需要有网络信息内容提供者和网络技术服务提供者的共同意思联络？在网络环境下，网络信息内容提供者和网络技术服务提供者之间可能没有共同实施行为，也没有共同的意思联络，而是各自实施各自的服务。比如为服务对象的信息提供信息存储空间服务。信息存储空间服务提供者对服务对象， 服务对象上传什么信息、信息的内容等等事先无从知晓。只有在信息已存储在其空间后才有可能接触。对于搜索、链接服务而言，也是在信息已存储在服务器，处于公众已经获得或者可以获得的状态后为用户通过快捷以及更多的方式获得信息提供方便 。因此，在很多情况下， 网络内容提供者和网络技术服务提供者并无事先的联络，其行为或者有先后，或者相互脱离，在某种意义上，它们的行为似乎是各自独立的、 毫无关联的。

关于共同侵权行为构成要件中的过错要件，在民法学界和实务中有不同的观点。 主观说以意思联络为成立共同侵权行为的必备要件 ，要求共同侵权人之间应存在“必要的共谋”，如事先的策划、分工等。客观说认为，即使多数加害人之间没有意思上的联络，其共同行为造成损害的，也为共同侵权行为。折衷说的具体要求则是，构成共同侵权数个加害人均需要有过错，或者为故意或者为过失，但是无须共同的故意或者意思上的联络，各加害人的过错的具体内容是相同的或者相似的。最高人民法院的司法解释基本上采纳了折衷说，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第3条规定：“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失， 但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照《民法通则》第130条规定承担连带责任。二人以上没有共同故意或者共同过失， 但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。”根据这一规定，在网络环境下，即使网络内容提供者和网络技术服务提供者对信息的传播并无事先的联络，其行为或者有先后，或者相互分离， 但如果他们各自的行为对损害后果之发生分别产生作用，各自过错的具体内容相同或者相似，也可以根据共同侵权制度追究他们责任。

第二，是否以存在直接侵权行为为前提？教唆行为是指对他人进行引导、说服，或通过刺激、利诱、怂恿等方法使该他人从事侵权行为。帮助行为，是指给予他人以帮助，如提供工具或者指导方法，以便使该他人易于实施侵权行为。帮助行为可以在行为人实施侵权行为前，也可以在实施过程中。1教唆、帮助他人实施侵权行为必须是教唆人、帮助人实施了教唆、帮助行为，被教唆人、被帮助人实施了相应的侵权行为。因此，教唆人、帮助人构成侵权当应以被教唆人 、被帮助人实施了侵权行为为前提条件。如果被教唆人、被帮助人没有实施侵权行为，或者所实施的行为本身不构成侵权，所谓的教唆、帮助行为也就不构成侵权。故此，在网络环境下，提供技术服务的网络服务提供者构成侵犯著作权、表演者权、 录音录像制作者权应当以第三人实施了直接侵权行为为前提条件。即第三人利用其技术服务传播作品、表演、录音录像制品的行为系侵犯他人的信息网络传播权的行为。

在实务中，权利人以第三人即内容服务提供者和网络技术服务提供者构成共同侵权、作为共同被告提起诉讼的有之。但在大部分案件中，由于内容上传者身份难确定，权利人通常只是以网络技术服务提供者为被告。因此，如何在内容上传者不参与诉讼的情况下判定内容上传者的行为构成侵权，是审判实务的一个难点。

在世纪悦博案中，被告提供MP3音乐链接服务。其链接的被诉侵权音乐的URL地址分别为 http://mp3.zsnet.co、http://www.sdau.edu.cn、http://mp3 ++ .zsnet.com 、http://202.101.180.187 。原告没有获得上述网页的注册资料，无法查清网页的注册人。故仅以对上述网页建立链接的北京世纪悦博科技有限公司为被告提起诉讼。显然，在本案中，首先需要判定上述网页是否未经许可将原告享有权利的录音制品转成MP3格式，并置于网上供公众下载，构成对原告信息网络传播权的直接侵犯。只有在认定上述网页经营者的行为是侵权的前提下然后才能对本案被告是否在明知或者应知其所链接的音乐是侵权的情况下为MP3音乐设置链接构成侵权做出确认。在本案发生时，一个众所周知的事实是， 港澳台及大陆地区热门流行歌曲的著作权人、表演者和唱片公司尚未授权任何一家网站在线免费提供歌曲的下载服务 因此 法院判决中首先对此做出了认定。对于链接而言，被链接内容构成侵权是认定链接服务提供者是否构成侵权的前提，根据华纳唱片有限公司对所主张事实的证明能力，目前唱片公司对互联网上网站使用录音制品的授权情况，互联网上网站传播录音制品现状及本案世纪悦博公司所链接网站的性质，本案世纪悦博公司所链接网站使用的涉案录音制品是非法复制品的事实显而易见。可以认定世纪悦博公司所链接网站使用涉案录音制品是侵权行为。