专利法生态化下植物新品种保护方式的再思考
来源：《中国政法大学学报》2013年第3期 作者：周长玲 时间：2013-12-13 阅读数:
人 类社会在其发展过程中，不仅发现和繁衍了一代又一代的自然植物，而且还运用自己的创造力培育出了种类繁多、形态各异的能满足人类生存的植物新品种。随着人 类社会的发展，特别是生物技术的发展，植物新品种的开发和保护问题已经成为国际社会关注的焦点，植物新品种权也作为一项重要的创造性权利被纳入到国际知识 产权的保护体系。[1]
关于植物新品种的概念，各国有不同的规定。我国《植物新品种保护条例》第2条规定：“本条例所称植物新品种，是指经过人工培育的或者对发现的野生植物加以 开发、具备新颖性、特异性、一致性和稳定性并有适当命名的植物品种。”同时，我国《植物新品种保护条例实施细则》第2条规定：“农业植物新品种包括粮食、 棉花、油料、麻类、糖料、蔬菜、（含西甜瓜）、烟草、桑树、茶树、果树（干果除外）、观赏植物（木本除外）、草类、绿肥、草本药材、食用菌、藻类和橡胶树 等植物的新品种。”《法国植物新品种保护法》规定：“植物新品种是指任何新的植物品种，无论是培育产生的还是发现的，它们应当与已知的、相同的品种在某一 重要的、精确的并且能够产生细微变化的特征方面存在差异，或者在数个能够组合成新的品种的特征方面存在差异；在性质上属于同一物种；并且具有稳定性，即它 们在每一个繁殖周期结束时都与其原始的轮廓相同。”《国际植物新品种保护公约》规定：“植物新品种系指已知植物最低分类单元种单一的植物群体，不论授予植 物育种者权利的条件是否充分满足，该植物群可以是以某一特定基因或基因组合产生的特性表达来确定，至少表现出一种特性以区别于任何其他植物群，并作为一个 分类单元，其适用性经过繁殖不发生变化。”
虽然对植物新品种有不同的界定，但都反映出植物新品种具有以下特点：（1）特异性。是指某一植物新品种应与同一植物的其他群体在特征、特性上有所区别。 （2）一致性。是指除了可预见的变异外，其相关特征或特性应保持一致。（3）稳定性。是指植物新品种经过反复繁殖后或者在特定繁殖周期结束时，其相关的特 性或者特性保持不变。（4）新颖性。是指在申请保护之前该植物新品种未被用于商业化销售等活动。
目前，国际上通行的对植物新品种保护方式主要有三种：一是专门立法保护，《国际植物新品种保护公约》采取的方式，即通过各国国内的专门立法对植物新品种培 育者授予育种者品种权的方式对植物新品种予以保护。专门法保护是一种准专利保护方式。二是专利法保护，即通过授予植物新品种培育者专利权的方式对植物新品 种进行保护。三是专门法和专利法双轨制保护，即专门法与专利法并存保护的方式。
专利权保护与植物新品种保护同属于知识产权领域，但两种保护方法在授予权利的条件、权利内容等方面存在不同，两种保护方式对植物新品种培育者各有利弊：首 先，关于授权条件。专利法规定的公开性要求较高，专利申请人要充分公开其发明创造，要提交种子样本，其他人可以在专利批准后申请得到种子样本；而品种权的 公开要求低，虽然也提交种子样本，但他人不能申请得到交存的种子样本。其次，专利权保护的对象广泛，其权利主张可能延及该品种所属的整个植物属或种，也可 能及于生物材料的所有层次，包括种子、植物、基因、蛋白质、育种方法等；而品种权保护对象仅限于繁殖材料。再次，品种权保护有免责规定，一个是研究免责， 即开发新品种时受保护的品种可以被用作基础使用；另一个是农民免责，既赋予农民再次使用自己收获的种子的权利。但在专利制度中，农民将不能被免责。
由此看出，由于专利权的排他性要强于品种权，因此，专利权的保护力度要比品种权的保护力度强。也正是基于此，许多发达国家的育种者不断呼吁采用专利制度保 护植物新品种。因为就商业效果看，选择植物新品种权保护，权利人无法主张更大的权利范围从而使自己获得更大的经济利益。
随着我国生物技术的发展，我国一些学者也积极主张我国应当对植物新品种采用专利保护方式。对此，作者不敢苟同。因为我国生物技术虽然有了很大的发展，也取 得了很多成果，但是与发达国家相比我们还有很大差距，为了维护我国国家利益不宜采取这种强保护的方式。一个国家生物技术领域的发展水平、商业化利用程度， 决定其是否给予植物新品种予以专利保护。也就是说，植物的专利保护实际上是与一种高研发投资、农林产品工业化生产、销售市场全球一体化以达到高额回报的产 业模式相适应的。植物新品种专利保护的最大受益者是生物技术发展水平高的发达国家，这也是为什么发达国家一直在强调对植物新品种进行专利保护的原因。可以 说，植物专利保护本质上是生物科技企业集团获取超额利润的工具，这才是发达国家重视它的主要原因。“在很大程度上，知识产权问题不是学术理论问题，而是由 经济实力决定的政治问题。”[2]据调查，目前76%的植物专利来自美国，就整体而言，几乎所有的植物专利都属于发达国家，即使少数植物专利属于发展中国 家，但其背后的所有人仍属于发达国家的私人企业。植物专利的保护造成发达国家控制农业，进而控制全球的经济发展命脉，更加剧了发展中国家和发达国家的对 抗。[3]目前，很多发展中国家如印度等，极力反对开放对植物的专利保护，因为相对于美国、日本、欧洲等发达国家的农业生物技术发展水平及产业化水平，发 展中国家处于劣势，在这种情况下开放对植物的专利保护，势必会损害发展中国家大多数农民以及国内育种者的利益，影响其农业发展以及生态环境的保护。我国作 为发展中国家，农民占了我国人口的大多数，农业技术水平整体仍然落后于发达国家，传统的耕作方式依然占据着主导地位，大多数农民主要还是依靠耕种生存，在 这种情况下，农民的自留种权可以维护无力在每一种植季节购买新种子而又需要重复使用种子维持生计的农民的利益。如果对植物予以专利保护，不仅会使少数跨国 公司控制世界农林产品市场，更会危及广大农民的生存权。我们应该认真考虑，如果开放对植物的专利保护，是否会形成大部分植物品种专利被外国企业拥有，反而 限制我国民族企业发展，损害我国广大农民的利益进而损害我国国家利益。
另外，按照专利法生态化的要求，目前我国也不宜对植物新品种采用专利这种强保护方式。
专利法生态化这一概念，是随着法律生态化概念的出现进入人们的视野的，是法律生态化的重要组成部分。生态化，是指将生态学原则和原理渗透到人类的全部活动 范围内，用人与自然协调发展的理念去思考和认识经济、社会、文化等问题，根据社会和自然的具体情况，最优地处理人与自然的关系。[4]法律生态化的观点是 从国外引入并逐渐为国内法学界所接纳。
法律生态化涉及整个法律体系，作为整个法律体系中重要一员的专利法也概莫能外。专利制度具有促进科学技术发展的重要作用，而对科学技术的滥用以及政府法律 和政策决策的失误又是造成环境问题的主要原因之一，因此，如何使专利法在促进科学技术发展的同时，防止因科学技术滥用而造成对环境的破环，应该是专利法本 身必须考虑的问题，从这个角度看，专利法的生态化是法律生态化中的重中之重。
生态化的专利法应当具有生态化法律具有的特点：一是生态性。传统法律以人类为中心，注重的是人类的利益，而生态化的法律体现的是人与自然相和谐的生态性特 征，它要求以限制人类发展经济的绝对自由作为出发点，以法律生态化的理念重新调整人与自然的关系。二是代际性。传统法律关注的是当代人的发展，而生态化的 法律关注的是人类社会世世代代的永续发展，其认为自然资源就其自然属性和对人类社会的极端重要性来说，它应该是全人类的“共享资源”，是人类共同体（包括 当代人和后代人）的“公共财产”，从而具有显著的代际性特征。三是协调性。传统法律建立在“非持续发展模式”基础上，其只能以单纯追求经济增长为己任，从 而忽视了环境保护与经济发展的相互协调。生态化的法律主张在保护环境资源基础上实现经济的高效增长和代际间的公平，从而具有明显的协调性特征。其既强调环 境保护与经济发展之间相互制约、相互冲突的一面，也强调两者之间相互依存、相互促进的另一面。四是超前性。传统法律既然以当代人利益为中心，其只关注当代 人的眼前利益，并以调和当代人之间的各种利益冲突为己任。而生态化的法律则以当代人和后代人的利益为中心，关注的是人类社会永续发展的长远利益，从而具有 超前性的特征。
生态化的专利法具有的特征将决定专利法的生态化首先需要对传统专利法的理念和价值目标进行更新，其次需要对传统专利法[5]的基本原则进行更新，最后需要对传统专利法中原有的不符合生态环境要求的法律制度进行重新构建和补充适应生态环境要求的新制度。
我国传统的专利法以功利性为基本理念，坚持“经济利益至上”的原则，专利法的调整范围主要局限在如何鼓励发明创造、保护专利权人的利益上，缺少防止科学技 术对生态环境破坏和影响的具体措施和规定，不符合生态经济学的要求。在专利法生态化的要求下，传统专利法应该引入生态观使其具有生态性和前瞻性。
我国传统专利法的基本原则主要包括保护专利权原则、鼓励发明创造的应用原则和平衡专利权人和社会公共利益原则，这不符合专利法生态化的要求。根据专利法生 态化的要求，我国应该将生态安全原则[6]引入到专利法的基本原则中。生态安全原则主张必须加强对科学技术风险和安全的研究，对科学技术可能给生态环境带 来的负面影响应严加控制，以保证科学技术活动不致对生态环境造成污染或破坏；对科学技术的开发和应用作出理性的取舍。
本文探讨的专利法生态化下植物新品种专利保护问题，就是探讨基于专利法生态化的要求，在“生态安全”原则指导下，必须对植物新品种给予专利保护可能造成的对自然生态环境和生物多样性的安全性存在的潜在风险的影响予以考虑，基于这种风险，应该排除对其给予专利保护。
植物新品种是利用生物技术中的转基因技术对植物品种进行改良后产生的转基因生物。研究表明，转基因生物以及转基因技术对自然生态环境和生物多样性的安全性存在潜在的风险。
转基因生物对环境的影响可以是直接的，也可以是间接的；可能是马上出现的，也可能是延迟出现的。[7]这种风险具体体现在转基因生物的“基因污染”可能造 成的生态风险。“基因污染”是环境保护的新概念，即基因工程作物中的转基因能通过花粉(风媒或虫媒)所进行的有性生殖过程扩散到其他同类作物上，这是一种 遗传学上称为“基因漂散”(gene flow) 的过程。而这种人工组合的基因通过转基因作物或家养动物扩散到其他栽培作物或自然野生物种并成为后者基因的一部分，在环境生物学上则称为“基因污染” [8]。例如，利用基因技术种植抗干旱、抗伏倒、高产量的玉米或者是抗干旱、抗虫害的棉花，但是由于没有对特殊基因物质进行有效的控制，其通过风媒或虫媒 散播了，结果在玉米或棉花旁边长出了抗伏倒、抗干旱、抗虫害、高产量的杂草。这种杂草比其他植物在自然中散播和存活的时间长，因为转基因技术赋予了这种杂 草与其他植物竞争的优势并可以侵占其他植物的领地。[9]播下的是龙种，收获的是跳蚤。[10]这不仅增加了除草的难度，也给对农作物野生近缘种的利用造 成困难或使其成为不可能。不仅如此，受基因漂散过程影响的植物，其从转基因中获得的性状因为是未经过自然选择过程的，其结果将会打破自然界的生态平衡，影 响整个地球的生态系统。所以，“基因污染”对地球生态系统具有潜在危险，忽视这种危险，可能将重蹈工业革命对环境大规模破坏的覆辙，招致一场不可收拾的灾 难。与其他形式的环境污染不同，植物和微生物的生长和繁殖可能使“基因污染”成为一种蔓延性的灾难，而更为可怕的是，“基因污染”是不可逆转的。从美国的 “星联玉米事件”，加拿大的“转基因油菜超级杂草”，到墨西哥的“玉米基因污染事件”，越来越多的事实表明“基因污染”的威胁不容忽视。[11]转基因技 术对生物多样性的影响主要体现在以下方面：第一，物种的引进和驯养。引进物种的原因可能是有意识的，有时也可能是偶然的错误。无意识的引进往往对生态环境 造成很大的损害。物种的混杂使某些物种会损害当地的物种，改变生态系统和食物链。例如，20 世纪60年代以前滇池的主要水生动物、植物分别有16种和 8 种，到20世纪80年代大部分水生植物相继消亡，存30余种，祸害就是一种外来的名叫“凤眼莲”的植物，它严重地破坏了滇池水生系统的结构和功能，导致大 量水生植物死亡。[12]此外，有意识的引进物种行为也并不全都会结有益果。有选择的驯养物种，也会破坏生物多样性，以法国为例，在19世纪法国可以生产 2000多种苹果，但是后来由于农民有意识地选择市场跟更乐于接受的品种，今天法国的苹果品种只有10种；此外，栽培与推广单一的高产品种，人工林品种单 一化都影响到生物多样性的质和量，而生物多样性的减少，使得人们无法从中培养和驯化更好的生物品种，这必然会影响到人类未来的食物结构。[13]由此可 见，物种的驯养和引进会影响生态平衡，改变生物多样性，从而影响人类的生存。第二，转基因品种的大量繁衍和克隆物种的产生。转基因技术可以大量的被应用于 农业、医药和工业。在自然界种植转基因作物可能给野生生物带来灾难性的影响，而且移植的基因可以越过性别障碍，并将遗传特征转给一种临近的生物，因此，风 险是广泛存在的。通过基因改良培育的活的有机体，在环境中能够潜在地繁殖，一旦基因改良体成为一种严重的害虫，要将其消除将十分困难。然而，更令人担忧的 是克隆技术。可以预见，自然界原有的优胜劣汰和进化过程将会因为这种技术的出现而受到影响，生态系统的自然演变因而增添了更多的干扰因素。毫无疑问，克隆 技术增加了影响生物多样性的可能方式。转基因技术和克隆技术的进步，使得人类选择性繁衍物种的能力得到增强的同时，意味着生物界自我循环的能力将受到更大 的威胁。第三，转基因生物技术对工农业生产方式的影响，与生物多样性问题同样密切相关。在农业领域，如果对植物品种授予专利，为了实现垄断权，专利权人会 对其研发的植物进行全面的控制，这将断绝他人改良植株的机会因此，有可能因为限制了其他人研究开发新品种，而导致植物基因退化，从而影响生物多样性。另 外，大面积的单一种植使得整个农业建立在仅仅几十个物种的基因基础上；单一物种的次生林破坏了天然林丰富的遗传基因；选择多产的植物或家养动物取代利润较 低的更接近野生的品种。这些生产方式势必会导致遗传基因的贫瘠，长期下去，也会严重影响人类自身的食物结构和发展需要。再有，利用基因技术恢复已经丧失的 生物基因并将其重新引入环境，也有可能破坏生态平衡。在工业领域，大规模工业化带来的污染使得物种多样性的破坏加速，在科技发达的时代，城市化、人口爆 炸、沙漠化、湿地干涸等因素甚至直接带来了物种的消失。[14]
基于转基因生物以及转基因技术对自然生态环境和生物多样性的安全性存在潜在的风险，如果给予其专利保护，将违反专利法生态化下“生态安全”的基本原则。正 如有的学者所担忧的：“更为严重的问题是，到目前为止，由于转基因生物对人类和生态环境的影响还难以确定，转基因农作物在自然生长过程中其基因是否会发生 变异或漂移，是否会改变自身或其它物种的遗传特性等等，还有待于进一步的考察，而对其进行如此强的专利保护，拒绝他人对该植物的试验和改良的机会，从生态 环保的角度来说，在未来发生危害的可能性很大。”[15]
我国在对植物新品种进行保护时，对植物专利保护引起的一系列弊端必须予以高度关注，特别是对植物专利可能会导致生物多样性的丧失、打破生态平衡、对生态系 统带来潜在的威胁等弊端更要予以特别关注。我国要充分认识到即使不考虑植物专利保护对我国广大农民利益和农业产业发展等方面的影响，单纯从专利法生态化的 角度考虑，我国目前也不宜采用对植物新品种予以专利保护的方式，而通过授予育种者新品种权保护是符合我国国情的。
注释：
[1]参见吴汉东主编：《知识产权国际保护制度研究》，知识产权出版社2007年版，第487页。
[2]国家知识产权局条法司编：《专利法研究》，知识产权出版社 2005 年版，第 239 页。
[3]参见李扬主编：《知识产权的合理性、危机及其未来模式》，法律出版社 2003 年版，第 191 页。
[4]参见文传浩等：《生态政治与政治生态化》http://www.chinawestnews.net。
[5]这里的“传统专利法”是指生态化改造前的专利法。
[6]生态安全也称绿色安全、环境安全。
[7]David Naiou，Biotechnology & Nanotechnology-Regulation under environmental, health, and safety laws, oxford university press, 2009, page 32.
[8]南宁政务信息网：《浅析基因污染的概念及应对措施》。
[9]David Naiou，Biotechnology & Nanotechnology-Regulation under environmental,health ,and safety laws, page34.
[10]参见唐安帮主编：《中国知识产权保护前言问题与 WTO 知识产权协议》，法律出版社 2004 年版，第 106 页。
[11]参见人民网转基因专题 ：《基因污染威胁中国生物安全》。
[12]参见《国家渔政部门表示我国欲建外来物种预警机制》，http//www.legalinfo.gov.cn/gb/special/2003-01/15/content ＿ 10032.htm。
[13]参见张金屯：《论生物多样性保护与可持续发展》，《经济地理》1999 年第 2 期。
[14]参见汪惠敏：《科技和法律在生物多样性保护中的互动关系》，《生物法律》2004 年第 2 期。
[15]李扬主编：《知识产权的合理性、危机及其未来模式》，法律出版社 2003 年版，第 194 页。
关于植物新品种的概念，各国有不同的规定。我国《植物新品种保护条例》第2条规定：“本条例所称植物新品种，是指经过人工培育的或者对发现的野生植物加以 开发、具备新颖性、特异性、一致性和稳定性并有适当命名的植物品种。”同时，我国《植物新品种保护条例实施细则》第2条规定：“农业植物新品种包括粮食、 棉花、油料、麻类、糖料、蔬菜、（含西甜瓜）、烟草、桑树、茶树、果树（干果除外）、观赏植物（木本除外）、草类、绿肥、草本药材、食用菌、藻类和橡胶树 等植物的新品种。”《法国植物新品种保护法》规定：“植物新品种是指任何新的植物品种，无论是培育产生的还是发现的，它们应当与已知的、相同的品种在某一 重要的、精确的并且能够产生细微变化的特征方面存在差异，或者在数个能够组合成新的品种的特征方面存在差异；在性质上属于同一物种；并且具有稳定性，即它 们在每一个繁殖周期结束时都与其原始的轮廓相同。”《国际植物新品种保护公约》规定：“植物新品种系指已知植物最低分类单元种单一的植物群体，不论授予植 物育种者权利的条件是否充分满足，该植物群可以是以某一特定基因或基因组合产生的特性表达来确定，至少表现出一种特性以区别于任何其他植物群，并作为一个 分类单元，其适用性经过繁殖不发生变化。”
虽然对植物新品种有不同的界定，但都反映出植物新品种具有以下特点：（1）特异性。是指某一植物新品种应与同一植物的其他群体在特征、特性上有所区别。 （2）一致性。是指除了可预见的变异外，其相关特征或特性应保持一致。（3）稳定性。是指植物新品种经过反复繁殖后或者在特定繁殖周期结束时，其相关的特 性或者特性保持不变。（4）新颖性。是指在申请保护之前该植物新品种未被用于商业化销售等活动。
目前，国际上通行的对植物新品种保护方式主要有三种：一是专门立法保护，《国际植物新品种保护公约》采取的方式，即通过各国国内的专门立法对植物新品种培 育者授予育种者品种权的方式对植物新品种予以保护。专门法保护是一种准专利保护方式。二是专利法保护，即通过授予植物新品种培育者专利权的方式对植物新品 种进行保护。三是专门法和专利法双轨制保护，即专门法与专利法并存保护的方式。
专利权保护与植物新品种保护同属于知识产权领域，但两种保护方法在授予权利的条件、权利内容等方面存在不同，两种保护方式对植物新品种培育者各有利弊：首 先，关于授权条件。专利法规定的公开性要求较高，专利申请人要充分公开其发明创造，要提交种子样本，其他人可以在专利批准后申请得到种子样本；而品种权的 公开要求低，虽然也提交种子样本，但他人不能申请得到交存的种子样本。其次，专利权保护的对象广泛，其权利主张可能延及该品种所属的整个植物属或种，也可 能及于生物材料的所有层次，包括种子、植物、基因、蛋白质、育种方法等；而品种权保护对象仅限于繁殖材料。再次，品种权保护有免责规定，一个是研究免责， 即开发新品种时受保护的品种可以被用作基础使用；另一个是农民免责，既赋予农民再次使用自己收获的种子的权利。但在专利制度中，农民将不能被免责。
由此看出，由于专利权的排他性要强于品种权，因此，专利权的保护力度要比品种权的保护力度强。也正是基于此，许多发达国家的育种者不断呼吁采用专利制度保 护植物新品种。因为就商业效果看，选择植物新品种权保护，权利人无法主张更大的权利范围从而使自己获得更大的经济利益。
随着我国生物技术的发展，我国一些学者也积极主张我国应当对植物新品种采用专利保护方式。对此，作者不敢苟同。因为我国生物技术虽然有了很大的发展，也取 得了很多成果，但是与发达国家相比我们还有很大差距，为了维护我国国家利益不宜采取这种强保护的方式。一个国家生物技术领域的发展水平、商业化利用程度， 决定其是否给予植物新品种予以专利保护。也就是说，植物的专利保护实际上是与一种高研发投资、农林产品工业化生产、销售市场全球一体化以达到高额回报的产 业模式相适应的。植物新品种专利保护的最大受益者是生物技术发展水平高的发达国家，这也是为什么发达国家一直在强调对植物新品种进行专利保护的原因。可以 说，植物专利保护本质上是生物科技企业集团获取超额利润的工具，这才是发达国家重视它的主要原因。“在很大程度上，知识产权问题不是学术理论问题，而是由 经济实力决定的政治问题。”[2]据调查，目前76%的植物专利来自美国，就整体而言，几乎所有的植物专利都属于发达国家，即使少数植物专利属于发展中国 家，但其背后的所有人仍属于发达国家的私人企业。植物专利的保护造成发达国家控制农业，进而控制全球的经济发展命脉，更加剧了发展中国家和发达国家的对 抗。[3]目前，很多发展中国家如印度等，极力反对开放对植物的专利保护，因为相对于美国、日本、欧洲等发达国家的农业生物技术发展水平及产业化水平，发 展中国家处于劣势，在这种情况下开放对植物的专利保护，势必会损害发展中国家大多数农民以及国内育种者的利益，影响其农业发展以及生态环境的保护。我国作 为发展中国家，农民占了我国人口的大多数，农业技术水平整体仍然落后于发达国家，传统的耕作方式依然占据着主导地位，大多数农民主要还是依靠耕种生存，在 这种情况下，农民的自留种权可以维护无力在每一种植季节购买新种子而又需要重复使用种子维持生计的农民的利益。如果对植物予以专利保护，不仅会使少数跨国 公司控制世界农林产品市场，更会危及广大农民的生存权。我们应该认真考虑，如果开放对植物的专利保护，是否会形成大部分植物品种专利被外国企业拥有，反而 限制我国民族企业发展，损害我国广大农民的利益进而损害我国国家利益。
另外，按照专利法生态化的要求，目前我国也不宜对植物新品种采用专利这种强保护方式。
专利法生态化这一概念，是随着法律生态化概念的出现进入人们的视野的，是法律生态化的重要组成部分。生态化，是指将生态学原则和原理渗透到人类的全部活动 范围内，用人与自然协调发展的理念去思考和认识经济、社会、文化等问题，根据社会和自然的具体情况，最优地处理人与自然的关系。[4]法律生态化的观点是 从国外引入并逐渐为国内法学界所接纳。
法律生态化涉及整个法律体系，作为整个法律体系中重要一员的专利法也概莫能外。专利制度具有促进科学技术发展的重要作用，而对科学技术的滥用以及政府法律 和政策决策的失误又是造成环境问题的主要原因之一，因此，如何使专利法在促进科学技术发展的同时，防止因科学技术滥用而造成对环境的破环，应该是专利法本 身必须考虑的问题，从这个角度看，专利法的生态化是法律生态化中的重中之重。
生态化的专利法应当具有生态化法律具有的特点：一是生态性。传统法律以人类为中心，注重的是人类的利益，而生态化的法律体现的是人与自然相和谐的生态性特 征，它要求以限制人类发展经济的绝对自由作为出发点，以法律生态化的理念重新调整人与自然的关系。二是代际性。传统法律关注的是当代人的发展，而生态化的 法律关注的是人类社会世世代代的永续发展，其认为自然资源就其自然属性和对人类社会的极端重要性来说，它应该是全人类的“共享资源”，是人类共同体（包括 当代人和后代人）的“公共财产”，从而具有显著的代际性特征。三是协调性。传统法律建立在“非持续发展模式”基础上，其只能以单纯追求经济增长为己任，从 而忽视了环境保护与经济发展的相互协调。生态化的法律主张在保护环境资源基础上实现经济的高效增长和代际间的公平，从而具有明显的协调性特征。其既强调环 境保护与经济发展之间相互制约、相互冲突的一面，也强调两者之间相互依存、相互促进的另一面。四是超前性。传统法律既然以当代人利益为中心，其只关注当代 人的眼前利益，并以调和当代人之间的各种利益冲突为己任。而生态化的法律则以当代人和后代人的利益为中心，关注的是人类社会永续发展的长远利益，从而具有 超前性的特征。
生态化的专利法具有的特征将决定专利法的生态化首先需要对传统专利法的理念和价值目标进行更新，其次需要对传统专利法[5]的基本原则进行更新，最后需要对传统专利法中原有的不符合生态环境要求的法律制度进行重新构建和补充适应生态环境要求的新制度。
我国传统的专利法以功利性为基本理念，坚持“经济利益至上”的原则，专利法的调整范围主要局限在如何鼓励发明创造、保护专利权人的利益上，缺少防止科学技 术对生态环境破坏和影响的具体措施和规定，不符合生态经济学的要求。在专利法生态化的要求下，传统专利法应该引入生态观使其具有生态性和前瞻性。
我国传统专利法的基本原则主要包括保护专利权原则、鼓励发明创造的应用原则和平衡专利权人和社会公共利益原则，这不符合专利法生态化的要求。根据专利法生 态化的要求，我国应该将生态安全原则[6]引入到专利法的基本原则中。生态安全原则主张必须加强对科学技术风险和安全的研究，对科学技术可能给生态环境带 来的负面影响应严加控制，以保证科学技术活动不致对生态环境造成污染或破坏；对科学技术的开发和应用作出理性的取舍。
本文探讨的专利法生态化下植物新品种专利保护问题，就是探讨基于专利法生态化的要求，在“生态安全”原则指导下，必须对植物新品种给予专利保护可能造成的对自然生态环境和生物多样性的安全性存在的潜在风险的影响予以考虑，基于这种风险，应该排除对其给予专利保护。
植物新品种是利用生物技术中的转基因技术对植物品种进行改良后产生的转基因生物。研究表明，转基因生物以及转基因技术对自然生态环境和生物多样性的安全性存在潜在的风险。
转基因生物对环境的影响可以是直接的，也可以是间接的；可能是马上出现的，也可能是延迟出现的。[7]这种风险具体体现在转基因生物的“基因污染”可能造 成的生态风险。“基因污染”是环境保护的新概念，即基因工程作物中的转基因能通过花粉(风媒或虫媒)所进行的有性生殖过程扩散到其他同类作物上，这是一种 遗传学上称为“基因漂散”(gene flow) 的过程。而这种人工组合的基因通过转基因作物或家养动物扩散到其他栽培作物或自然野生物种并成为后者基因的一部分，在环境生物学上则称为“基因污染” [8]。例如，利用基因技术种植抗干旱、抗伏倒、高产量的玉米或者是抗干旱、抗虫害的棉花，但是由于没有对特殊基因物质进行有效的控制，其通过风媒或虫媒 散播了，结果在玉米或棉花旁边长出了抗伏倒、抗干旱、抗虫害、高产量的杂草。这种杂草比其他植物在自然中散播和存活的时间长，因为转基因技术赋予了这种杂 草与其他植物竞争的优势并可以侵占其他植物的领地。[9]播下的是龙种，收获的是跳蚤。[10]这不仅增加了除草的难度，也给对农作物野生近缘种的利用造 成困难或使其成为不可能。不仅如此，受基因漂散过程影响的植物，其从转基因中获得的性状因为是未经过自然选择过程的，其结果将会打破自然界的生态平衡，影 响整个地球的生态系统。所以，“基因污染”对地球生态系统具有潜在危险，忽视这种危险，可能将重蹈工业革命对环境大规模破坏的覆辙，招致一场不可收拾的灾 难。与其他形式的环境污染不同，植物和微生物的生长和繁殖可能使“基因污染”成为一种蔓延性的灾难，而更为可怕的是，“基因污染”是不可逆转的。从美国的 “星联玉米事件”，加拿大的“转基因油菜超级杂草”，到墨西哥的“玉米基因污染事件”，越来越多的事实表明“基因污染”的威胁不容忽视。[11]转基因技 术对生物多样性的影响主要体现在以下方面：第一，物种的引进和驯养。引进物种的原因可能是有意识的，有时也可能是偶然的错误。无意识的引进往往对生态环境 造成很大的损害。物种的混杂使某些物种会损害当地的物种，改变生态系统和食物链。例如，20 世纪60年代以前滇池的主要水生动物、植物分别有16种和 8 种，到20世纪80年代大部分水生植物相继消亡，存30余种，祸害就是一种外来的名叫“凤眼莲”的植物，它严重地破坏了滇池水生系统的结构和功能，导致大 量水生植物死亡。[12]此外，有意识的引进物种行为也并不全都会结有益果。有选择的驯养物种，也会破坏生物多样性，以法国为例，在19世纪法国可以生产 2000多种苹果，但是后来由于农民有意识地选择市场跟更乐于接受的品种，今天法国的苹果品种只有10种；此外，栽培与推广单一的高产品种，人工林品种单 一化都影响到生物多样性的质和量，而生物多样性的减少，使得人们无法从中培养和驯化更好的生物品种，这必然会影响到人类未来的食物结构。[13]由此可 见，物种的驯养和引进会影响生态平衡，改变生物多样性，从而影响人类的生存。第二，转基因品种的大量繁衍和克隆物种的产生。转基因技术可以大量的被应用于 农业、医药和工业。在自然界种植转基因作物可能给野生生物带来灾难性的影响，而且移植的基因可以越过性别障碍，并将遗传特征转给一种临近的生物，因此，风 险是广泛存在的。通过基因改良培育的活的有机体，在环境中能够潜在地繁殖，一旦基因改良体成为一种严重的害虫，要将其消除将十分困难。然而，更令人担忧的 是克隆技术。可以预见，自然界原有的优胜劣汰和进化过程将会因为这种技术的出现而受到影响，生态系统的自然演变因而增添了更多的干扰因素。毫无疑问，克隆 技术增加了影响生物多样性的可能方式。转基因技术和克隆技术的进步，使得人类选择性繁衍物种的能力得到增强的同时，意味着生物界自我循环的能力将受到更大 的威胁。第三，转基因生物技术对工农业生产方式的影响，与生物多样性问题同样密切相关。在农业领域，如果对植物品种授予专利，为了实现垄断权，专利权人会 对其研发的植物进行全面的控制，这将断绝他人改良植株的机会因此，有可能因为限制了其他人研究开发新品种，而导致植物基因退化，从而影响生物多样性。另 外，大面积的单一种植使得整个农业建立在仅仅几十个物种的基因基础上；单一物种的次生林破坏了天然林丰富的遗传基因；选择多产的植物或家养动物取代利润较 低的更接近野生的品种。这些生产方式势必会导致遗传基因的贫瘠，长期下去，也会严重影响人类自身的食物结构和发展需要。再有，利用基因技术恢复已经丧失的 生物基因并将其重新引入环境，也有可能破坏生态平衡。在工业领域，大规模工业化带来的污染使得物种多样性的破坏加速，在科技发达的时代，城市化、人口爆 炸、沙漠化、湿地干涸等因素甚至直接带来了物种的消失。[14]
基于转基因生物以及转基因技术对自然生态环境和生物多样性的安全性存在潜在的风险，如果给予其专利保护，将违反专利法生态化下“生态安全”的基本原则。正 如有的学者所担忧的：“更为严重的问题是，到目前为止，由于转基因生物对人类和生态环境的影响还难以确定，转基因农作物在自然生长过程中其基因是否会发生 变异或漂移，是否会改变自身或其它物种的遗传特性等等，还有待于进一步的考察，而对其进行如此强的专利保护，拒绝他人对该植物的试验和改良的机会，从生态 环保的角度来说，在未来发生危害的可能性很大。”[15]
我国在对植物新品种进行保护时，对植物专利保护引起的一系列弊端必须予以高度关注，特别是对植物专利可能会导致生物多样性的丧失、打破生态平衡、对生态系 统带来潜在的威胁等弊端更要予以特别关注。我国要充分认识到即使不考虑植物专利保护对我国广大农民利益和农业产业发展等方面的影响，单纯从专利法生态化的 角度考虑，我国目前也不宜采用对植物新品种予以专利保护的方式，而通过授予育种者新品种权保护是符合我国国情的。
注释：
[1]参见吴汉东主编：《知识产权国际保护制度研究》，知识产权出版社2007年版，第487页。
[2]国家知识产权局条法司编：《专利法研究》，知识产权出版社 2005 年版，第 239 页。
[3]参见李扬主编：《知识产权的合理性、危机及其未来模式》，法律出版社 2003 年版，第 191 页。
[4]参见文传浩等：《生态政治与政治生态化》http://www.chinawestnews.net。
[5]这里的“传统专利法”是指生态化改造前的专利法。
[6]生态安全也称绿色安全、环境安全。
[7]David Naiou，Biotechnology & Nanotechnology-Regulation under environmental, health, and safety laws, oxford university press, 2009, page 32.
[8]南宁政务信息网：《浅析基因污染的概念及应对措施》。
[9]David Naiou，Biotechnology & Nanotechnology-Regulation under environmental,health ,and safety laws, page34.
[10]参见唐安帮主编：《中国知识产权保护前言问题与 WTO 知识产权协议》，法律出版社 2004 年版，第 106 页。
[11]参见人民网转基因专题 ：《基因污染威胁中国生物安全》。
[12]参见《国家渔政部门表示我国欲建外来物种预警机制》，http//www.legalinfo.gov.cn/gb/special/2003-01/15/content ＿ 10032.htm。
[13]参见张金屯：《论生物多样性保护与可持续发展》，《经济地理》1999 年第 2 期。
[14]参见汪惠敏：《科技和法律在生物多样性保护中的互动关系》，《生物法律》2004 年第 2 期。
[15]李扬主编：《知识产权的合理性、危机及其未来模式》，法律出版社 2003 年版，第 194 页。
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