计算机开源软件许可证的许可条款性质认定- 美国联邦巡回上诉法院第2008-1001号裁决评析

　　三、该案的启示
　　该案涉及开源软件版权保留、开源许可证的许可条款的性质认定以及开源软件侵权救济等问题，是开源社区软件版权持有人因版权侵权而维护其权利的经典案例。该案所涉及的有关违反开源软件许可证条款的性质认定和司法实践，为我们提供了有意义的启示。
　　首先，开源软件的版权保留与公有领域软件的无权利保留区别值得注意。公有领域软件，简称公有软件，是指软件版权中的经济权利(包括复制权、修改改编 权、发行权等专有权利)有效期届满，或者权利人明确声明放弃版权的软件。因为公有软件处于版权法的公有领域范围之内，所以不是版权法所保护的客体。公有软 件法律特征包括：(1)对复制行为没有限制，可以任意复制、传播；(2)用户可以对公有软件进行二次开发，修改，进行反向工程；(3)用户可以将公有软件 纳入到用户自己开发的产品并获得商业利益，但不得限制其他人也这样做。[18]在版权法领域，一般认为，它包含不受版权保护或已超过版权保护期的信息资 源。[19]因此，公有领域软件是一种“无权利保留”的软件。[20]而开源软件是版权人以开源许可证的方式授予使用人在遵守许可限制条件下，自由使用、 复制、改编、再发布的软件。也就是说，开源软件的“自由”体现为通过版权许可给予的自由，而不是自由得没有知识产权。因此，相对于普通软件版权人对版权权 利的行使是“保留所有权利”而言，开源软件的权利人则被限定为“保留某些权利”，不但没有完全放弃著作权，而且还可通过开源软件许可证寻求著作权保护。
　　正如累积创新理论[21]所认为的，由于计算机程序通常都建立在已有的思想之上甚至经常是形成于原有的代码之上，因此，开源软件的版权保留对于确保软 件开发的每一个改进都能获得激励尤为重要。如该案中，JMRI开源许可证授权使用者复制、改编和分发该软件，同时要求使用者应该标明每一次修改的做法与时 间，并将自己的修改内容放在公共网站免费使用，允许著作权人将修改纳入标准版本中；重新命名任何非标准的可运行的版本并不与标准版本相冲突，还要对每一个 非标准版本提供说明书，说明它与标准版本的不同之处。从以上分析可见，开源软件的作者并没有完全放弃该作品的版权，该版权也是受法律保护的，使用人在自由 使用开源软件的同时，也要对开源社区进行回馈。这一点是值得我们注意的。
　　其次，该案美国联邦巡回上诉法院关于开源许可证的许可条款是版权许可的条件的认定值得关注。美国《版权法》 不会自动保护作者对于版权作品的人格权利。这种权利保护取决于特定的授权许可并采用许可的专门术语。由于版权许可的目的是支持排除的权利，单独的金钱赔偿 无法实现这种权利，因此，在公开源代码的条件中选择严格有关对改编的披露和解释的格式，其仍然是能得到法律确认的。通常，在美国联邦法院判例中，一个授予 他人非排他性许可的版权人相当于放弃了对被许可人进行侵权诉讼的权利，只能提起违约诉讼。但是，如果一个许可的范围是被限制的，而且被许可使用人超出该范 围使用，就是一个侵权行为，许可人是可以以版权侵权提起诉讼的。[22]违反契约的救济手段一般是金钱上的损害赔偿。但在侵权诉讼中，原告是可以据此向法 院申请临时禁令，要求被告立即停止侵害原告权利的行为，从而获得快速有效的救济。违反许可是进行侵权诉讼还是违约诉讼取决于被违反的规定是许可的条件还是 协商的条款。该案中美国联邦巡回上诉法院认定JMRI开源许可证的许可条款是许可的条件，原告可提起侵权诉讼。这样区分的意义在于：一是有助于申请临时禁 令等救济，及时阻止侵权行为；二是实现开放源代码许可的协作开发的目的，以便让更多的人使用和共享程序源代码。
　　第三，美国临时禁令制度的适用条件和适用程序值得借鉴。《伯尔尼公约》 在序言中要求成员国“尽可能有效地、尽可能一致地”保护文学和艺术作品所享有的权利。《知识产权协议》第41条要求成员国“应保证本部分所规定的执法程序 依照其国内法可以行之有效，以便能够采用有效措施制止任何侵犯本协议所包括的知识产权的行为，包括及时地防止侵权的救济，以及阻止进一步侵权的救济”。根 据美国《版权法》 第501条至505条的规定，侵犯版权的补救方法包括提起诉讼、申请法院禁令、要求损害赔偿等。一直以来，美国联邦法院对于临时禁令的适用条件和适用程序 一直采用审慎的态度。在适用条件上，既要审查申请人胜诉的可能性，也要衡量双方利益平衡基础上是否有利于申请人。程序上，双方当事人对美国联邦地区法院作 出的支持或驳回临时禁令的裁决均可提起上诉。该案中，原告雅各布森以被告卡兹尔及卡明德联合公司没有遵守 JMRI开源许可证条款为由，向加利福利亚北区联邦法院提起了版权侵权诉讼并申请临时禁令，禁止被告卡兹尔及卡明德联合公司对其新版本的 Decoder Commander软件做出任何分发。联邦地区法院认为版权持有人按照开放源代码的版权许可方式奉献出特定的作品于公共自由使用，相当于放弃了对被许可人 进行侵权诉讼的权利，只能提起违约诉讼，故裁决驳回原告雅各布森的临时禁令申请。雅各布森不服联邦地区法院驳回临时禁令的裁决而向联邦巡回上诉法院提起上 诉。根据联邦第九巡回上诉法院上述解释，该案联邦巡回上诉法院发回该案件并在是否作出临时禁令裁决时督促地区法院确定原告能否证明：(1)侵权诉讼成功的 可能性以及相关的无法弥补损害的可预见性；或者(2)较大机会的胜诉以及在相对困难的利益衡量下做出对其有利的处置。
　　目前，我国为适应加入WTO的需要，《专利法》、《商标法》、《著作权法》规定了诉前禁令，最高人民法院也相继出台了《关于诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》、《关于诉前停止侵犯商标专用权行为及保全证据适用法律问题的解释》以及《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律问题的解释》等司法解释。新修订的《民事诉讼法》 (2013年1月1日)规定了诉前行为保全制度。据报道[23]，从2013年8月至今，北京三中院知识产权庭共审查了6起诉前禁令案，分别涉及著作权、 商标权、专利权和不正当竞争领域，作出禁令2件。广药起诉加多宝广告不正当竞争纠纷案，王老吉曾成功运用“诉中禁令”迫使加多宝撤下了有关“王老吉凉茶更 名，，的宣传广告。[24]法院认为：被申请人加多宝公司实施了虚假宣传、误导消费者的行为。为避免该正在实施的虚假宣传行为对“王老吉”商标权人，同为 生产、经营凉茶饮料的申请人的合法权益造成难以弥补的损害，有必要禁止两被申请人实施上述虚假宣传行为。申请人的部分禁令请求有事实和法律依据，依法应予 支持。[25]从上述情况看，目前我国无论是诉前禁令还是诉前行为保全制度，适用条件比较原则和抽象，缺乏可操作性。如新《民事诉讼法》第100条 规定行为保全适用条件，是可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害。[26]而且根据第108条的规定，当事人对保全 裁定不服的，仅可以向作出裁定的法院申请复议一次，且复议期间不停止裁定的执行。因此，基于禁令的两面性，美国临时禁令制度的适用条件和适用程序值得我们 借鉴，既可以防止滥用禁令救济，也可以充分发挥其加强开源软件知识产权保护的独特功能，从而促进开源运动的发展。
　　第四，开源社区规则管理对开源软件开发和发展的促进作用。与开源软件密切相连的一个概念是开源社区(open source community)。开源软件开发主要通过开源社区内众多开源志愿者共同完成的。开源社区是开源软件开发的组织形式，是由所有参与开发和改进开放源代码 软件的用户所组成的社群。[27]著名的开源社区包括 Linux社区、Perl社区、Apache社区、Sendmail 社区、Python社区、GNU社区、BIND社区和 Netscape社区等。如该案DecoderPro开源软件是由原告雅各布森负责管理的JMRI开源社区通过众多开源参与者的共同工作完成。大型开源社 区里都有不同级别的参与人员，有管理者、高级开发者、开发者、普通的用户，他们各司其职，负责管理开源社区的顺利运行，保障开源项目的顺利开发。如 Apache开源软件项目[28]的角色有：通过提交代码和文档等来为开源项目做贡献的开发者(Developer)；被项目管理委员会认可、对一些有关 项目的重大决定有投票权的提交者(Committer)，提交者需要签署Contributor License Agreement, Apache的代码库的读权限是公开的，但只有提交者才有写权限；使用Apache 软件但不直接参与开发，在社区里向开发团队提建议或报告缺陷的用户(User)；还有项目管理委员会(Project Management committees)和 Apache软件基金会理事会，项目管理委员会是实施项目控制的实体，基金会理事会则是管理和监督Apache软件基金会的事务。开源社区建立了一整套规 则架构来管理涉及开源软件开发的知识产权和财政捐赠，从而保障开源软件开发的严谨和高效。一是著名的开源社区的背后都有一个正规的基金会或项目管理委员会 作为坚实的后盾。这些基金会起到的作用是支持和领导该社区的开源项目，指定开发政策，管理关键基础组织，研究如何规范操作来避免法律上的纠纷，保护基金会 和开源社区的合法权益。二是规范开源软件的开发、更新、维护、修改等操作都遵循着一定的阶段、周期和规则。如Archlinux社区[29]的维护者完成 Arch软件的编译后，就将软件包放入测试软件仓库中，提供给社区里的测试者和用户试用。如果软件包不稳定，维护者就会把它放入不稳定 (Unstable)软件仓库中；如果测试结果没有问题，就将其放入核心(Core)软件仓库或者非核心(Extra)软件仓库。三是开源社区都有适合各 自的开源许可证。如该案JMRI开源许可证授权使用者复制、改编和分发该软件。该许可证规定了使用者应该标明每一次修改的做法与时间，并包含有一份著作权 声明以及JMRI开源许可证文本。这些许可证协议适合各自的发展，也得到了企业的大力支持。通过多种方式和企业合作，正规的程序，严谨的操作，达到了双赢 的局面。 【注释】 作者简介：徐瑄，暨南大学法学院/知识产权学院教授，博士生导师，法学博士
　　张汉华，暨南大学管理学院博士研究生
　　[1] Jacobsen v. Katzer,535 F.3d 1373.
　　[2]根据国务院于2013年3月1日起施行的《计算机软件保护条例》第1章第2条关于计算机软件的定义。
　　[3]同注释②。
　　[4]Josh Lerner等. Some Simple Economics of Open Source [J]. The Journal of Industrial Economics,2002,6.
　　[5] http://os.51 cto.com/art/201401/426251.htm.
　　[6] http://www.oschina.net/news/17155/w3techs-www-website—technical—survey?from=rss.
　　[7]据开放源代码促进会官网http://opensource.org/about介绍，0SI是一间创办于1998年的加利福尼亚 501(c)3公司。0SI也是负责Open Source Definition (开源定义，可简称为0SD)和被相关群体认同及可审查和发出合0SD标准执照的公司。
　　[8]维基百科http://zh.wikipedia.org/wiki/开源软件对开源软件的定义翻译如下：1)自由再散布(Free Distribution)：允许获得源代码的人可自由再散布此源代码。2)源代码(Source Code)：在散布程序的可执行文件时，必需附上完整源代码或者可让人方便取得源代码。3)派生著作(DerivedWorks)：让人可以在修改此源代 码之后，依照同一授权条款的情形下再散布。4)原创作者程序源代码的完整性(Integrityof The Author’ s Source Code)：修改后的版本，需用不同的版本号码来与原始的源代码做分别，保障原始的源代码的完整性。5)不得对任何人或团体有差别待遇(No Discrimination Against Persons or Groups)：开放源代码软件不得因性别、团体、国家、族群等设置限制，但若是因为法律规定的情形则为例外。6)对程序在任何领域内的利用不得有差别待 遇(No Discrimination Against Fieldsof Endeavor)：即不得限制商业使用。7)散布授权条款(Distribution of License)：若再散布软件，必需以同一条款散布。8)授权条款不得专属于特定产品(License Must Not Be Specific to a Product)：若多个程序组合成一套软件，则当某一开源的程序单独散布时，也必需符合开放源代码的条件。9)授权条款不得限制其他软件 (License Must Not Restrict Other Software)：当某一开源软件与其他非开源软件一起散布时(例如放在同一光盘)，不得限制其他软件的授权条件也要遵照开放源代码的授权。10)授权 条款必须技术中立(License Must Be Technology-Neutral)：即授权条款不得限制为电子格式才有效。如果是纸质版本的授权条款也应视为有效。
　　[9] http://www.gnu.org/copyleft/copyleft.html.
　　[10] Graham,144 F.3d at 236-37.
　　[11] http://zh.wikipedia.org/wiki/GPL.
　　[12] http://zh.wikipedia.org/wiki/BSD.
　　[13]《伯尔尼公约》第9条和第12条规定，受本公约保护的文学艺术作品的作者，享有授权以任何方式和采取任何形式对其作品进行复制、改 编、整理和其他改造的专有权利。第2条规定：翻译、改编、乐曲整理以及对文学或艺术作品的其他改造应得到与原作同等的，但不损害原作版权的保护。
　　[14] Gilliam v. ABC,538 F.2d 14,21(2d Cir.1976).
　　[15] County of Ventura v. Blackburn,362 F.2d 515,520(9th Cir.1966).
　　[16]Perfect 10, Inc. v. Amazon.com, Inc.,487 F.3d 701,713-14(9th Cir.2007).
　　[17] Wright v. Rushen,642 F.2d 1129,1132(9th Cir.1981).
　　[18]马骁：《开放源代码软件及其许可证的法律特征研究》。载《网络法律评论》2002年第7期。
　　[19]世界知识产权组织：《版权及相关权与公有领域初探》，WIPO Doc. CDIP/4/3/REV./STUDY/INF/l，http://www.wipo.int/edocs/mdocs/mdocs/zh /cdip_4/cdip_4_3_rev_study_inf_l.pdf,第6页。
　　[20]同注释19，第35页。
　　[21]累积性创新理论：法律应当对财产权利进行分配以确保整个过程中的每一个改进都能获得激励。该理论符合现代软件行业的状况。计算机产业 的特点在于在已有产品上形成了大量短时间完成且反复迭代的改进。计算机程序通常都建立在已有的思想之上甚至经常是形成于原有的代码之上。形成这种增量改进 通常会使程序变得更加稳定。业界人士的通识是消费者应当避免使用任何软件的1.0版本，因为开发者不太可能对所用软件的缺陷了如指掌。建立在同一基础上的 迭代开发的程序通常随着时间的推移能够解决这些问题。再次，迭代的改进有助于保证同一程序不同版本之间或者不同程序之间的互用性。[美]丹.L.伯克、马 克.A.莱姆利：《专利危机与应对之道》，马宁、余俊译，中国政法大学出版社2013年版，第129～133页。
　　[22] S.O.S., Inc. v. Payday, Inc.,886 F.2d 1081,1087(9th Cir.1989); Nimmer on Copyright,1015[A](1999).
　　[23]《应时而生顺势而为——北京三中院知识产权审判工作纪实》，载《人民法院报》2014年4月2日，第1版。
　　[24] http://finance.chinanews.cOm/cj/2013/08-03/5118872.shtml.
　　[25]广东省广州市中级人民法院(2012)穗中法知民初字第263号之一民事裁定书。
　　[26]《民事诉讼法》第100条第1款规定：人民法院对于可能因一方当事人的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为。
　　[27]王广凤：《开源软件与专有软件的竞争:基于系统软件市场的研究》，博士论文。
　　[28]蔡俊杰：《开源软件之道》，电子工业出版社2010年版。
　　[29]蔡俊杰：《开源软件之道》电子工业出版社2010年版。