我国现行商标法律制度若干问题的探讨
来源：知识产权学术与实务研究网 作者：孔祥俊 时间：2010-08-04 阅读数:
（一）注册商标撤销事由的法律架构
已经注册的商标不适当或者产生了争议的，需要有相应的解决制度，这就是注册商标的撤销制度。我国商标法对于注册商标撤销制度的规定有一个由简到繁、由不完善到完善的发展过程。
2001年《商标法》修改之前，我国商标法在注册商标的撤销事由的划分上不是非常清晰。1982年《商标法》规定了对已经注册的商标有争议申请商标评审委员会撤销的制度（第五章规定的“注册商标争议的裁定”），其中第27条第1款规定：“对已经注册的商标有争议的，可以自该商标核准注册之日起一年内，向商标评审委员会申请裁定”。1983年和1988年《商标法实施细则》对此未作进一步的细化规定。
1993年《商标法》的修改完善了第五章“注册商标争议的裁定”中的规定，即将1982年《商标法》第27条的规定修改为二款：“已经注册的商标，违反本法第八条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标”；“除前款规定的情形外，对已经注册的商标有争议的，可以自该商标核准注册之日起一年内，向商标评审委员会申请裁定”。此次修改将“违反本法第八条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”的情形纳入了可由商标局依职权撤销的范围。1993年和1995年《商标法实施细则》将该条规定的“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”的行为界定为：“ (1虚构、隐瞒事实真相或者伪造申请书及有关文件进行注册的；(2）违反诚实信用原则，以复制、模仿、翻译等方式，将他人已为公众熟知的商标进行注册的；(3)未经授权，代理人以其名义将被代理人的商标进行注册的；(4)侵犯他人合法的在先权利进行注册的；(5)以其他不正当手段取得注册的。”可见，其中既涉及绝对事由（第（1)项），又涉及相对事由（第（2)、(3)、 （4)项），且以“以其他不正当手段取得注册”作为兜底。当时如此宽泛地界定“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”的范围重要原因显然是，1993年《商标法》没有保护驰名商标、禁止抢注被代理人商标以及保护在先权利的具体规定，现实生活中涉及这些相对事由的情形又非常多发，确有制止的必要，故在实施细则中作出这种具有变通色彩的规定。当时对相对事由与绝对事由并未作刻意的梳理。
2001年《商标法》的修改显然在总结上述立法经验的基础上，对于相关事由进行了进一步的整合和梳理，将实施细则的一些规定纳入法律，如在相关条文中对保护驰名商标（第13条）、禁止抢注被代理人商标（第15条）以及保护在先权利（第31条）做出了专门规定，在此基础上完善了第41条规定，即其前三款内容分别为：“已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标”；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标；“已经注册的商标，违反本条第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条规定的，自商标注册之日起五年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制”；“除前两款规定的情形外，对已经注册的商标有争议的，可以自该商标核准注册之日起五年内，向商标评审委员会申请裁定”。从该条规定内容来看，其第一、二款显然划分为涉及绝对事由和相对事由的事项，其整体架构非常清晰。有人非要按1993年《商标法》及其《实施细则》解释2001年《商标法》第41条的有关规定，认为其第1款关于“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”的规定仍然包括相对事由的事项，仍然是第41条的兜底条款而不仅仅是其第1款的兜底规定，实际上这种解释的立法基础已不存在。(1)原实施细则规定的相对事由事项已分别纳入了2001年《商标法》的特别规定，而第41条恰恰又将这些特别规定的事项放入第2款之中，难道还非要再依据第1款的规定去解决相对事由事项、仍然使两者“剪不断、理还乱”吗？(2)第41条第一、二款均有各自的兜底规定，均能够穷尽各自的未尽事项，均为执法留够了空间和余地，已无将两者再行交叉适用的必要，即第1款以“其他不正当手段取得注册”穷尽绝对事由事项，第2款实质上以第31条前段规定的“不得损害他人现有的在先权利”穷尽相对事由事项，两者已足以实现法律调整的周延。如果两种情形均不能涵盖，则应当考虑其本来就不属于应当撤销的情形。(3)2001年《商标法》第41条的修改不仅仅是内容上的丰富和结构上的调整，更重要的是理念上更加科学、合理和先进。如正是由于第1款涉及绝对事由的事项，才有必要由商标局以职权撤销，且因注册商标不具有可商标性或者涉及公共政策，不应设定撤销时间的限制；第2款涉及的相对事由事项因为只关乎民事权益的冲突，只能由利害关系人发动程序，且为平衡权利保护与稳定商标秩序的关系，设定了撤销时限，督促权利人及时行使权利，以避免商标秩序长期处于不稳定状态。(4）第41条的清晰划分和明确规定，更加符合法治要求，可以减少执法的随意性，给当事人更加明确的法律预期和更加可靠的保障。倘若对于仅仅涉及民事权利冲突的事项，无视商标法已经设定的法律界限，随意可以根据“其他不正当手段取得注册”予以撤销，如仅仅以恶意注册为由，跨类保护在先未注册商标、保护无一定影响的未注册商标等，而无视第13条、第15条和第31条既定的法律要件，则必然会使法律的明文规定形同虚设，使人们无所适从，从而根本上背离法治要求。[5]法律规定的架构和理念变化了，我们不能仍然抱着过去的规定不放。
正是由于划分绝对事由与相对事由的撤销事项具有实质上的合理性，所以在修改商标法时应该尽量使两者的区分更加清晰，而既要进一步清理现行规定的不足之处，又要防止增加一些模糊性规定。
首先，现行《商标法》第41条第三款没有存在的必要。该款规定：“除前两款规定的情形外，对已经注册的商标有争议的，可以自该商标核准注册之日起五年内，向商标评审委员会申请裁定。”该款显然是从1993年《商标法》第27条第2款沿袭过来的，从逻辑上看是作为前两款规定的兜底条款，以适用于前两款没有规定的情形。与其配套的《商标法实施条例》第29条规定：“《商标法》第41条第三款所称对已经注册的商标有争议，是指在先申请注册的商标注册人认为他人在后申请注册的商标与其在同一种类或者类似商品上的注册商标相同或者近似。”该条例仅将其解释为只包括与在先注册商标冲突的一种情形，而不包括其他。实际上，既然《商标法》第41条第一、二款已分别涵盖了绝对事由事项和相对事由事项，且两者均具有避免挂万漏一的兜底规定，从道理上说不应该再存在介于两者之间的撤销事由。而且，《实施条例》第29条规定的这种情形，完全可以归入《商标法》第31条前段规定的情形，即在先注册商标当然是一种在先权利，完全不必要从第31条前段规定的在先权利之中独立出来而单独规定。因此，第41条第三款规定似乎可以考虑删除。
其次，相对事由中不要再规定模糊性的事项。有人主张，《商标法》第41条第二款还应当增加一项对违反诚实信用注册的商标予以撤销的内容，作为制止恶意抢注行为的兜底条款。笔者认为，倘若加入如此的规定，既增加现行规定适用上的混乱，模糊现行法律规定的界限，还可能导致执法上的混乱和随意。因为，倘若违反诚实信用原则的抢注行为能够归入驰名商标、在先有一定影响的商标等特别规定的情形，或者归入《商标法》第31条保护在先权利兜底规定的情形，按照现行规定已足以解决问题；倘若不能归入相对事由而可以归入第41条第一款规定的事项，按照第一款规定调整即可。笔者无法想象还存在属于相对事由事项而又不能受在先权利一般规定保护的情形，如果有那种情形，必然是不应该给予保护的情形。例如，对于非驰名商标的跨类保护，就是与仅驰名商标可以跨类保护的立法政策相抵触。倘若立法者认为非驰名商标也可以跨类保护，那属于立法政策的重大调整，是对商标权相对性基本原理的重大突破，这种调整和突破自然应当由立法者去决定，而不能通过留下“诚实信用”之类的模糊规定，让执法者去权衡，否则，商标法通过特别规定设定的保护条件和标准即无实质意义，其立法政策无从实现。而且，如果特别规定的底线能够随意随时突破，法律的确定性、稳定性和可预见性就不复存在，不符合法治要求。
（二）关于相对事由涉及的情形
现行商标法对于相对事由的规定主要涉及第13条、第15条和第31条。在当前实践中讨论较为热烈的主要问题如下：
一是非驰名商标能否给予跨类保护。鉴于当前在非类似商品上注册与他人具有一定知名度的注册商标有一定的突出性，有人主张商标法修改时应当扩大具有较高知名度的非驰名商标的保护范围，给予跨类保护，以遏制此类抢注现象。如前所述，笔者认为，在现行商标法所规定的驰名商标与有一定影响的商标之间再搞出一个具有较强显著性并有一定影响的商标，涉及重大的立法政策的调整，且使各类商标之间的界限更加混乱，也会导致执法的随意性。况且，如果正确地定位和理解驰名商标制度，降低驰名商标的门槛，将这种需要跨类保护的商标纳入驰名商标的范围，这一问题就能够迎刃而解。之所以这种问题目前不去以现行驰名商标的规定解决，很大程度上是把驰名商标定位太高的缘故。我国商标立法仍以维持仅驰名商标才能跨类保护为宜。
二是对于外国商标的保护。除《商标法》第15条似乎主要为了保护外国未注册商标外，商标法对于外国未注册商标未设特别保护规定，而是一视同仁地适用《商标法》第13条第一款和第31条的规定。这说明，除构成驰名商标外，外国未注册商标需符合在先使用并具有一定影响，才受《商标法》第31条的保护，否则，倘若外国商标未在中国境内使用或者尚无一定影响，即使他人在中国注册了，也不能给予保护。给予这样的保护程度符合巴黎公约的规定，符合国民待遇要求和商标权的地域性特点。当然，如果非要给予外国商标更强的保护，如只要是在与外国企业业务往来等中被知悉的外国商标，即使该外国商标未在中国境内使用或者没有一定影响，也给予保护，那也属于立法政策的重大调整。
三是未注册商标的保护门槛。《商标法》第31条后段设定了未注册商标的保护条件，即不正当手段抢注、在先使用并有一定影响等三项条件。不正当手段强调的主要是恶意，即知道他人在先商标的存在而予以抢注，对于如何知道的情形并未限定，如可以因为在同一地区、有业务往来等而知道，不管何以知道的具体情形如何，对于抢注行为的定性并无影响；在先使用是保护在先权的要求；有一定影响是商标成其为商标的前提和基础，即未注册商标只有在其经使用而具有识别商品来源的意义时，才产生商标权，否则，不论拟作为商标的标志多么显著和独特，哪怕已达到了可受版权保护的程度，也不产生商标权，而一定影响恰恰是对于商标具有识别意义、具有保护价值的描述。而且，一定影响并不要求达到很大的影响，即便在较小范围内的影响，倘若他人知悉而仍予以抢注，即可按照本条规定予以保护。笔者认为，上述规定还是非常科学合理的。实践中有人主张，只要知道他人商标的存在而予以抢注，就应当予以制止，而不设定一定影响的限制。这种主张显然不再是对在先商标权的保护，而演化为对在先商标标志（尚无实际识别意义的标志）的保护，是对《商标法》第31条后段规定的保护属性的改变和保护门槛的降低，需要认真考量。
总之，现行《商标法》第13条、第15条和第31条对于未注册商标的保护已经构成较为完善和互补的体系，倘若能够正确地和灵活地加以适用，基本上可以解决需要遏制的商标抢注问题，是否再在此基础上改变保护属性、降低保护门槛或者提高保护程度，涉及基本立法政策的调整，需要认真研究论证。
三、商标授权程序与司法救济
（一）限定涉及相对事由的异议人范围
现行《商标法》已经按照相对事由与绝对事由的不同，设定了相应的救济制度，如前述第41条第一、二款对于绝对事由事项与相对事由事项在启动程序和时限上的不同要求，但有些救济环节还没有作必要的区分，如初审公告的商标，任何人均可以提出异议（第30条）。显然，对于涉及绝对事由的情形，任何人均可以提出异议，而涉及相对事由的事项，只与在先权人或者其他利害关系人有关，无需将异议权赋予任何人，否则只能为商标注册设置不必要的障碍，延宕获得注册的时间。对此，似有修改完善的必要。
（二）减少行政程序
按照现行商标法的规定，商标授权程序有初审、异议、评审和两审终审的司法审查，可谓环节多，很复杂。这种复杂的授权程序使获取商标注册的时间大大拖延甚至不可预期，已引起强烈反响。由于司法两审终审是我国基本诉讼制度，也是国际人权公约的基本要求，没有多少减少的余地。行政程序大可不必如此复杂，至少可以减去异议程序。因为，
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