“傍名址”的多维度思考

摘要：　　据2010年9月9日《北京日报》报道：杭州的苗先生五六年前注册了“六和塔”商标。在2010年9月9日的商标拍卖会上，他决定以1元的价格起拍“六和塔”。当地媒体牵线，“六和塔”管委会表达了以5万元购买该商标的意愿。据承办单位佳士凯拍卖公司介绍，报名竞拍“六和塔”商标的还有其他单位，包括想组建六和塔教育集团的某科技公司等。此外，“象鼻山、伏波山、叠彩山、芦迪岩、大榕树月亮山、古东森林瀑布、两江四湖”等桂林七大景点均被苗先生注册成功，也在拍卖之列。苗先生在退休后已经注册了一家“投资管理公司”，专门注册、经营和转让商标。

关键词：六和塔　商标　抢注　名址

一、事件回放

　　据2010年9月9日《北京日报》报道：杭州的苗先生五六年前注册了“六和塔”商标。在2010年9月9日的商标拍卖会上，他决定以1元的价格起拍“六和塔”。当地媒体牵线，“六和塔”管委会表达了以5万元购买该商标的意愿。据承办单位佳士凯拍卖公司介绍，报名竞拍“六和塔”商标的还有其他单位，包括想组建六和塔教育集团的某科技公司等。此外，“象鼻山、伏波山、叠彩山、芦迪岩、大榕树月亮山、古东森林瀑布、两江四湖”等桂林七大景点均被苗先生注册成功，也在拍卖之列。苗先生在退休后已经注册了一家“投资管理公司”，专门注册、经营和转让商标。

二、“傍名址”的法律问题

　　从表面上看，“六和塔”等商标被注册并不违法。依照各国商标法例，商标权的取得有注册原则和使用原则。除美国法强调商标权应授予给最先使用的主体外，大多数国家和地区都以最先注册的人为权利人。当然，商标的注册除要遵循一定的程序外，还必须满足一定的条件。　概括起来，是两个要求：

　　其一，能够作为商标使用。有些标志是不能作为商标使用的，当然也就不能注册。为此，《商标法》第10条规定了9种情况，与上述事件有关联的是两点：（1）同中央国家机关所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的，不能作为商标使用。虽然在杭州，“六和塔”的知名度就像是北京的故宫，但它毕竟不是国家机关所在特定地点的名称或标志性建筑物的名称、图形。（2）县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标。但是，地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外；已经注册的使用地名的商标继续有效。“六和塔”等商标显然也不属于这种情况。

　　其二，能够作为商标被注册。被注册的实质条件集中表现为该标志具有显著性和不与他人在先权利相冲突的要求。“六和塔”是否有显著性？当它作为某一种商品或服务的标志时，自然是有显著性的，因为它属于任意商标，可以区别商品或服务的来源。因此，现在问题的关键是，“六和塔”是否与其他民事主体的在先权利相冲突？或者说，苗先生的行为是否构成“非法抢注”呢？如果构成“非法抢注”，“六和塔”管委会或者其他权利主体可以凭借“在先权利人”的身份申请撤销该商标。细究起来，苗先生注册“六和塔”商标可能侵害的“在先权利”有三种：（1）侵害商号权人的在先权利。但是由于商号的取得以企业名称登记为前提，但是此处的“管委会”并不具备企业法人资格。其他非法人社会组织能否在成立时当然取得“商号权”，颇有疑问。（2）侵害在先未注册商标使用人的在先权利或利益。对未注册商标的保护，可以遵循《民法》上的诚实信用原则、《反不正当竞争法》第2条的“一般条款”以及驰名非注册商标三种路径进行保护。但是这均需要由人民法院或者有关行政机关根据自由裁量权进行判定。换言之，在先未注册商标使用人并不必然就能获得在先权利，从而阻止他人注册。在本事件中，并未有充分的证据表明“六和塔”曾经作为商标使用并且在消费者心中拥有知名度和美誉度的证据，而且将其注册为商标也并不违背诚实信用原则和公认的商业道德，所以，因循这条思路主张在先权益尽管有可能，但还是有牵强附会之嫌疑。（3）侵害无形文化标志权人的在先权利。从理论上讲，“六和塔”作为杭州市具有特定文化意义的标志，应该受到尊重，因为它是全体市民在长期历史进程中共同拥有的文化印记。笔者一直主张建构对于文化遗产的“文化标志权”。如果这一构想成立，则任何杭州市民均可以行使基于文化标志权的“禁止权”。但是遗憾的是，目前这样的权利并不存在。

　　综上可知，就现有的法律框架而言，杭州苗先生的行为确如他自己所讲，是在“合法捡漏”。

三、“傍名址”的现实反思

　　但是这一事例给予我们的启发又很多。它可以作为“新闻”被热烈关注，本身就意味深长。也许杭州市民会认为，“六和塔”是我们祖先留下的标志，为什么可以被个人据为己有，这不是对公共资源的粗暴抢占吗？也许一般老百姓会在想，赚钱也忒容易了一点吧？也许市场营销专家会指出，注册这样的商标并不是试图长远发展企业的理想选择。实际上，这里面还的确不乏值得反思的东西呢。

　　首先，“傍名址”与品牌意识。既然“六和塔”、“同里”、“周庄”等知名景点如此重要，为什么这些商标还是落入个人之手？当下，我们正在实施国家知识产权战略，包括大力宣传实施商标和品牌战略。要有品牌战略，首要的任务就是申请注册商标。现代经济是眼球经济，“只是因为在人群中多看你一眼，再也没能忘掉你容颜”。从市场营销学的角度讲，可以让消费者多看一眼的，就是“商标、宣传标语、广告、包装和装潢”等外在可识别性标识。而其中受到法律最严格排他性保护的，只有注册商标。商标权是为注册商标持有人提供的使用权和禁止权。其中的禁止权范围极广，不仅可以禁止在同一商品上使用相同商标，还可禁止在类似商品上使用近似商标。而这一专有性的权利，是商号权人、未注册商标持有人、包装和装潢持有人所不能企及的。因此，打造属于自己的品牌以吸引消费者的眼球，第一要务就是注册为商标。这不仅适用于传统的企业，而且也包括学校、银行、保险公司甚至公共事业单位。从