对“商标俗称”恶意注册案的程序法思考

[摘　要]近期，我国出现了一系列因注册商标的俗称而引发的纠纷，但商标权人却很少能获得救济，其重要原因在于权利人时实体请求权和具体法律条文选择不当。这一现象暴露出我国法律实践中诉讼标的识别技术的缺陷。在涉及消费者利益的商标纠纷中，裁判机关应根据新诉讼标的理论，按照“你给我事实，我给你法律”的原则，独立判断原因事实的法律性质，而不应受当事人法条选择的约束，以杜绝当事人必须“适用法律正确”方获救济的现象。

[关键词]商标；抢注；诉讼标的；二分肢说

    一、问题的提出

    近期，我国出现了一系列因注册商标俗称而引发的纠纷。所谓商标俗称，是指社会公众对商标的习惯性称呼，主要有三种形式：一为商标本身的简称。例如“索尼爱立信”被简称为“索爱”。二为商标的民间译法。例如药品商标“VIAGRA”的正式译名为“万艾可”，而公众习惯用“伟哥”指称。汽车商标“LANDROVER”的正式译名为“路华”，公众俗称为“陆虎”或“路虎”。三为商标加其他限定简称，用以指称使用某商标的特定商品。常见的有：商标加生产地的简称，例如“广州本田”俗称为“广本”。由于这些俗称并非商标权人有意使用，权利人通常不会注册，于是出现了第三人恶意注册商标俗称的现象。
    2004年，刘某在电话机等电子产品上获准注册“索爱”商标。索尼爱立信公司先后向商标评审委员会和法院寻求救济，请求撤销该商标。2009年3月，北京市高级法院做出行政终审判决，维持“索爱”的注册[1]。
    1998年，广州威尔曼公司在药品上申请注册“伟哥”商标，辉瑞公司向法院提起不正当竞争之诉。北京市高院于2008年终审判决辉瑞公司败诉。辉瑞公司向最高法院请求再审，2009年6月，最高法院做出裁定，驳回辉瑞公司的请求。[2]2008年，商标局在异议裁定中认定“伟哥”商标与“VIAGRA”存在对应关系，注册会引起消费者的混淆，裁定不予注册。威尔曼公司就此裁定申请复审，2010年，商标评审委员会核准了威尔曼公司的“伟哥”商标注册。[3]
    2001年，吉利公司获准在汽车上注册“陆虎”商标。路华公司于2004年提出撤销申请。2010年，商标评审委员会维持了该商标的注册。[4]
    2003年，广州林叶机电公司申请在汽车上注册“广本”商标。广州本田汽车公司提出异议。商标局裁定异议成立。林叶公司于2008年向商标评审委员会申请复审。2010年商标评审委员会裁定，“广本”商标不予注册。[5]
    由于在消费者认知中，商标俗称不过是商标的别名，在相同或类似商品上使用商标俗称，极有可能引起混淆。注册他人商标的俗称，借用商标信誉的恶意不言自明。但从上述列举的案件来看，除“广本”案以外，商标权人无一例外地败诉（此案也还有接受司法审查的可能）。从实体法上分析，这种结果是源自裁判机关的一个错误推理，他们认为社会公众对俗称的使用不等于商标权人自己的使用，由于商标权人未实际使用俗称，故而对俗称不得主张权利。这种思路混淆了商标权的使用效力和禁用效力。俗称与商标本身使用在相同或类似商品上有可能引起混淆，根据商标法理论，俗称与商标之间即构成近似关系，商标权人可以根据自己商标的禁用权反对他人注册俗称。禁用效力及于近似商标，并不以“商标权人实际使用了近似商标”为前提。简言之，商标权人自己对俗称不享有独占使用权，不等于他人可以任意使用该俗称，也不等于商标权人无权禁止他人使用。在辉瑞公司诉威尔曼公司不正当竞争案中，法院的一段推理明显地暴露了这一逻辑错误：“由于两上诉人不能证明其就‘伟哥’商标享有合法的权益，因此威尔曼公司提出“伟哥”商标注册申请的行为具有正当性和合理性……”[6]关于实体上的逻辑分析，本人在关于“索爱”案的一篇评析中有较为详细的论证，不复赘述。[7]
    事实上，裁判机关并非没有意识到恶意抢注商标俗称的非法性。例如，“索爱”商标在行政诉讼的一审判决中曾被判定不得注册；“伟哥”商标在商标异议程序中曾被裁定不予注册。大多数案件中，商标权人之所以未得到救济或救济被终审机关否决，主要是因为权利人提供的法律理由不准确。例如，“索爱”商标争议行政诉讼的一审判决曾经支持索尼爱立信公司，判决认为，“索爱”与“索尼爱立信”已经形成唯一的对应关系。[8]由于原告选择了《商标法》第三十一条（禁止抢注在先使用并有一定影响的商标）作为诉讼理由，法院只好采用下述推理：“尽管索尼爱立信（中国）公司认可其没有将‘索爱’作为其未注册商标进行宣传，但消费者的认可和媒体的宣传共同作用，已经达到了索尼爱立信（中国）公司自己使用‘索爱’商标的实际效果，故‘索爱’实质上已经成为该公司在中国使用的商标。”尽管一审判决的结果合乎实质正义，但由于这一推理在逻辑上存在障碍，最终被二审法院推翻。“公众使用等同于商标权人自己的使用”在逻辑上确实难以成立，但我们从中可见一审法院的良苦用心，他们必须在当事人提出的诉讼理由之内找到判决的依据。其实在本案中，因为“索尼爱立信”商标本身是未注册商标，援引第三十一条对抗“索爱”的注册，在法条选择上是正确的，因为抢注也包括“抢注未注册商标的近似商标”。但此处的“在先使用并有一定影响的商标”应解释为“索尼爱立信”商标，注册“索爱”属于抢注“索尼爱立信”的近似商标。可惜一审法院严格拘泥于当事人的说理，根据当事人的意见把“在先使用并有一定影响的商标”解释为“索爱”本身，最终被二审判决否定。
    除“广本”案之外，前述一系列案件构成了一种相同模式，权利人几乎都引用了《商标法》第三十一条（抢注在先使用的商标）和第十条第一款第八项（注册有不良影响），裁判机关又几乎无一例外地予以否定。事实上，商标权人不能得到应有的救济，根源主要在于裁判模式，裁判机关往往严格根据当事人提出的法律观点确定裁判范围，[9]这种做法从民事诉讼法理的角度值得检讨。如果这种做法不予改变，类似裁判结果还会重演，违反诚信的恶意注册行为得不到有效遏制。裁判范围与诉讼请求的关系问题，属于诉讼标的理论的范畴。早有诉讼法学者指出，“诉讼标的理论本来在我国并没有得到充分的研究，实际部门在执法时主要仍然将实体法上的请求权作为诉讼标的来看待。”[10]本文将以商标俗称的恶意注册案为模型，结合诉讼标的理论，对诉讼请求和裁判范围的关系予以探讨，以期为类似案件的合理裁判提供新思路。

    二、诉讼标的理论概述

    在民事诉讼中，法院的审理必须以当事人的请求为基础，审理范围和诉讼请求统一于同一个概念—诉讼标的。“诉讼标的约束法院的审理范围，法院不能随意扩大或缩小当事人请求的范围，而且在判决时必须以当事人的权利请求为基础。”[11]
    诉讼标的应如何确定，在理论上尚有争议。在大陆法系，诉讼标的理论可分为旧说与新说。旧说认为诉讼标的等于实体法上的请求权，新说则认为诉讼标的是一个诉讼法上的概念，应从诉讼本身的独立价值来考量。[12]新说主要有三种观点：
    （一）二分肢说。该说认为，应以诉的声明和事实理由两个因素确定诉讼标的。
    （二）一分肢说。该说认为，仅以诉的声明确定诉讼标的。
    （三）新实体法说。该说认为，如果诉讼请求基于同一事实发生、以同一给付为目的，即使在实体法上可以解释为存在多个请求权基础，仍然属于同一个诉讼标的。
    新说把诉讼标的变成纯粹的诉讼法上的概念，“原告提起诉讼，只需主张其所希望的法律后果或地位，而不是实体法上的权利，这是二分肢说与一分肢说的共同之点。”[13]英美法系的诉讼理论中很少讨论诉讼标的，学者认为实务中接近大陆法系的新诉讼标的理论，例如根据美国的民事诉讼规则，当事人在诉状中可以不提出实体法依据。[14]
    因为诉讼标的涉及裁判范围、一事不再理的认定、既判力范围、诉的合并与变更等问题，在解决不同问题时有不同的考量重点，有学者认为，应当结合民事诉讼的目的和个案特点，合理确定个案的诉讼标的，不宜一概而论。[15]但仅就“诉讼请求和裁判范围的关系”而言，有学者认为，二分肢说更为合理：“旧理论即将当事人的实体法上的主张作为诉讼标的，其性质任由当事人主张。而我们认为，当事人诉的声明结合性质尚待审判的事实，作为诉讼标的的识别标准。”[16]法院的裁判只要不超出诉的声明和支持该声明的事实范围即可，不必受当事人的实体法律主张的约束。当事人提供的事实究竟在法律上如何定性，属于法官的职责。这样可以避免因当事人主张错误而不能得到保护，有利于纠纷的及时解决。日本学者认为，在诉状中，“原告只要做到以他所请求的经济利益和事实关系表示出来就可以，没有必要用法律上的用语来表述其请求内容的权利主张，即使这样表述也不能约束法院。”[17]
    如果法官根据当事人的诉讼要求和事实理由给予救济，但救济的法律解释不同于当事人的观点，是否违反处分原则和辩论原则呢？答案是否定的。处分原则是指当事人可以根据自己的意愿处分自己的权利，因此法官不得超越当事人的诉讼要求而主动给予救济。例如，当事人只要求停止侵害，法官不得主动判决损害赔偿。但是，当事人并非法律专家，如果他对原因事实的法律性质判断错误，这并不是“处分”权利而自愿承受不利后果，因为这一后果是其无法认知的。尽管民事诉讼以当事人主义为主，并不意味着适用法律的责任由当事人自己承担。辩论主义是指未经当事人辩论的事实不得作为裁判基础，该原则仅就事实而言，并不包括法律观点。“辩论主义只是对事实关系的原则。而对法律上的判断，则是法官以国家的法律作为尺度进行衡量的结果，所以不受当事人的陈述和意见的约束。……‘汝予余事实，余予汝权利’的法谚就表示这种关系。”[18]

    三、商标俗称恶意注册案中诉讼标的识别的缺陷