对“商标俗称”恶意注册案的程序法思考

    （一）不利于体现诉讼公正
    对一个非专业人士而言，当他人注册的标记是自己商标的俗称时，往往会认为俗称与商标是“名异而实同”，注册俗称等于“恶意抢注自己的商标”，这是一种比较正常的直觉判断，尽管不合乎法律的逻辑判断。要求当事人精通法理、找到确当的实体依据，是一种苛求。

    （二）不利于体现诉讼效率
    既然裁判机关用法律理由限定诉讼标的，当事人基于同一事实选择另一个法律理由起诉则不受“一事不再理的约束”。在现有制度下，如果权利人以“商标俗称与自己的商标构成近似”为由另行提起商标争议或诉讼，商标评审委员会和法院应该受理，因为实体权利基础发生改变，构成一个新诉。
    如果采纳二分肢说，当事人的诉讼声明是“请求禁止他人注册俗称”，原因事实是“俗称与商标的对应关系”。法官可以在诉讼声明和原因事实的范围之内，独立对“俗称与商标的对应关系”所具有的法律性质做出解释，即使不支持商标俗称是商标权人“在先使用的商标”，也可以根据“俗称与商标本身近似”为由否决第三人注册商标俗称。在前述案件中，商标权人虽然以“俗称是自己在先使用的商标”为理由，其实都强调了俗称与商标之间的对应可能引起消费者的混淆，真正的目的并不在于自己占有俗称，而只是反对他人对俗称的注册。争议的本质是形成之诉，而非给付之诉。事实上，商标权人往往不愿意实际使用俗称，而是希望公众规范地使用商标。在“索爱”案中，法院还认定索尼爱立信公司主管请求公众不要使用“索爱”的事实。因此，主张俗称是自己在先使用的商标，只是反对他人注册的一种技巧选择而已，是权利人对“俗称与商标对应”这一事实自行做出的法律解释，裁判机关不必受其限制。
    需要特别指出的是，在当前的实践中，裁判机关不仅以实体请求权限定裁判范围，甚至还以具体法条引用限定裁判范围，加大了诉讼不公。在多起案件中，商标权人除援引《商标法》第三十一条外，还援引了第十条第一款第八项，即注册的标志“有害于社会主义道德风尚或有其他不良影响”。法院和商标评审委员会对这一条理由均一致否决，例如在“伟哥”异议复审案中，商标评审委员会认为，“有害于社会主义道德风尚或者其他不良影响”主要是指“商标的文字、图形或者其他构成要素对人们共同生活及其行为的准则、规范，对在一定时期内社会上流行的良好的风气和习惯或者对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面的影响。”[20]在“索爱”争议行政诉讼一审判决中，法院认为“不良影响应当是指除了违背社会主义道德风尚以外，某商标的注册将损害我国政治制度、政治生活、宗教信仰、风俗习惯等，与社会主义道德风尚均属于意识形态范畴。”[21]可见，裁判机关认为“不良影响”是指对道德风尚、公共利益和公共秩序的损害。但从当事人的请求意图来看，他们使用“不良影响”纯粹是从字面意义来理解的。例如，索尼爱立信公司在“索爱”商标争议行政诉讼一审中诉称：“争议商标的注册和使用将使消费者对商品的来源产生混淆或误认，扰乱公平的市场竞争秩序，侵害消费者的利益，也侵害了原告的利益和商誉，造成不良影响。”商标权人用“不良影响”之表述涵盖了三点理由：1．竞争秩序受损；2．消费者利益受损；3．权利人的商业利益受损。辉瑞公司在异议复审中也是把“消费者的混淆”作为“不良影响”。显然，当事人同时选择第三十一条和第十条第一款第八项，是分别从“自己对俗称拥有权利”和“他人注册不当”两个不同角度提出理由，主张“不良影响”的真实意图是主张“注册违反诚信、损害消费者利益”。裁判机关应将这些理由作为审查对象，而不是把当事人选择法条的正误作为审查对象。适用哪条法律来支撑这些理由，是裁判机关的职责，要求当事人“适用法律正确”，无疑颠倒了裁判机关和当事人的角色。由于我国的立法通常在逻辑性和体系化方面有所欠缺，法条中的弹性表述如何解释，是一个常常引发争议的专业问题。，忽略当事人的实质诉求，而苛求当事人对法条的理解与专业机关完全一致，是极不合理的。而且，即使是按照旧的诉讼标的理论，裁判范围只是受到实体请求权的约束，而不能受到当事人选择的具体法条的约束，所以这种做法是违反诉讼法理的。

    四、“广本”案的启示

    在前述系列案中，只有“广本”案的异议复审裁定对俗称的恶意注册不予支持。广州本田公司的理由主要包括：1.“广本”的注册侵犯了自己的商号权；2．被异议人构成不正当竞争。本田公司选择的法条依据包括《商标法》第九条、第十条第一款第（八）项、第三十一条、《反不正当竞争法》和《巴黎公约》相关规定。商标评审委员会认为，在先权利只包含“企业名称权”，不包括“企业名称简称权”[23]，故而对侵犯商号权不予支持；同前所述，商标评审委员会认为本案也不符合《商标法》第十条第一款第（八）项规定的情形，但其认定“第一申请人提交的证据表明，‘广本’易被相关公众理解为‘广州本田’，与具有较高知名度的‘本田’商标已构成近似。”[24]从而依据《商标法》第二十八条裁定“广本”不予注册。
    这一裁定在两方面有重大突破：一是裁定实质上采取了新诉讼标的的立场，独立地解读了当事人提交的证据事实所具有的法律性质。当事人原本的请求权依据是商号权和制止不正当竞争。因为反不正当竞争是补充绝对权的保护方式，如果已经存在绝对权的基础，则绝对权保护优选，因此商标评审委员会直接选择了商标权作为禁止注册的理由。但这种判断仍然是以当事人提供的事实为依据的，即：“广本”与“广州本田”在社会公众理解中的联系。二是裁定没有受当事人法条选择的限制。广州本田公司选择的法条依据中不包括《商标法》第二十八条，但商标评审委员会主动适用该条作为裁定依据。
    正因为商标评审委员会采取了不同的“请求与裁判范围”的确定技术，“广本”异议复审裁定成为商标权人受到救济的难得例外。可见，程序正义与实质正义息息相关。此裁定的探索，值得肯定与借鉴。

    五、结语

    商标权的争议往往不仅涉及私权，而且涉及消费者利益和诚信的竞争秩序。在此类案件中[25]，根据旧的诉讼标的理论确定裁判范围所导致的弊端格外突出，应适当采用二分肢说，由裁判机关独立地对事实原因进行法律定性，更为积极地制止恶意注册。不过为公平起见，应借鉴德国的做法，如果裁判机关以当事人意料不到的法律观点做出裁判，必须事先释明，给予当事人以辩论的机会。[26]
    无论依哪种诉讼标的理论，都不能根据当事人选择的具体法条确定裁判范围，而要求当事人“适用法律正确”，无疑是荒谬的。
    恶意注册商标俗称的系列案件，暴露出我国法律实践中诉讼标的识别技术的弊病。由于商标的俗称通常不合乎商标权人的意愿，商标权人很难通过主动注册获得保护，更需仰赖合理的制度环境。

【注释】
[1]北京市高级人民法院（2008）高行终字第717号行政判决书。
[2]最高人民法院（2009）民申字第312号民事裁定书。
[3]商标评审委员会2010年第4751号裁定。
[4]商标评审委员会2010年第17256号裁定。
[5]商标评审委员会2010年第16974号裁定。
[6]北京市高级人民法院[2007]高民终字第1685号民事判决书。
[7]李琛：《商标所指的意义与解读—评‘索爱’商标争议行政诉讼案》，《中国专利与商标》2009年第3期。
[8]北京市第一中级人民法院[2008]一中行初字第196号行政判决书。对争议裁定提起的诉讼虽按行政诉讼文书编号，但实际由知识产权庭审理，本文探讨的民事诉讼法理适用于此类案件。
[9]商标评审委员会的评审规则基本采取与民事诉讼相同的原则。
[10]江伟主编：《民事诉讼法学原理》，中国人民大学出版社1999年，第261页。
[11]同注释[10]，第252页。
[12]参见江伟主编：《中国民事诉讼法专论》第三章“诉讼标的理论研究”，中国政法大学出版社1998年。
[13]同注释[12]，第74页。
[14]同注释[12]，第80页。
[15]邵明：《诉讼标的论》，《法学家》2001年第6期。
[16]江伟主编：《中国民事诉讼法专论》，中国政法大学出版社1998年，第86页。