重塑侵害商标权的认定标准

关键词：侵权认定标准 混淆 淡化 商标使用 显著性

内容摘要：现代商标制度把“混淆标准”与“淡化标准”作为认定侵害商标权的标准，两个标准并置导致了商标法侵权理论的混乱。“混淆标准”预设了商标法的消费者中心主义，并把理性消费者作为判定侵权的主体。现代技术塑造了商标对消费者的符号暴力，理性消费者的缺失使“混淆标准”丧失了依据。消费者受益是商标法保护商标权人的结果，而不是目的。商标法应以对商标所有人的保护作为第一要旨。商标所有人中心主义抑或消费者中心主义导致了对政府监管的不同态度。侵害商标权的认定标准应当以商标权作为考虑的基点，“商标显著性受到损害之虞”可以统合商标法上既有的“混淆标准”与“淡化标准”，矫正了既有商标权认定标准的不足，有其自身的优势。

      引言

      尽管已有的学术文献在界定一般侵权行为（这里的“侵权行为”既包括侵害的是法律上明确规定的权利，也包括法律应予保护的利益。与日本法上的不法行为概念大致相当。(王泽鉴．侵权行为法[M］．北京：中国政法大学出版社，2001：87；黄立．民法债编总论[M]．北京：中国政法大学出版社，2002：241；史尚宽．债法总论[M]．北京：中国政法大学出版社，2000：111．)）的要件时存有不同认识，但都把权利或者利益受到侵害作为侵权行为成立的要素之一。这里受到侵害的权利当然包括知识产权。（参见《中华人民共和国侵权责任法》第2条；另见黄立．民法债编总论[M]．北京：中国政法大学出版社，2002：267．）按此，商标权本身受到侵害(之虞)应当是侵害商标权的认定标准。由于显著性/识别性是商标的本质特征，侵害商标权的认定标准可进一步理解为是“商标的显著性受到损害或者受到损害之虞”(简称“显著性受到损害之虞”)。然而，无论是“与贸易有关的知识产权协定”(下称TRIPS协定)（参见TRIPS协定第16条第1款。）、地区性商标立法（参见欧盟《商标指令》第4条第1款b项。）、外国的商标立法，（参见美国《兰哈姆法》第43条a款；德国商标法第14条(2)；英国商标法第19条；等等。）还是当代的学术成果，（参见：李明德．美国知识产权法[M]．北京：法律出版社，2003：297－305；彭学龙．商标混淆类型分析与我国商标侵权制度的完善[J]．法学，2008(5)；邓宏光．商标混淆理论的扩张[J]．电子知识产权，2007(7)；杜颖．商标法混淆概念之流变[M]//李扬．知识产权法政策学论丛．北京：中国社会科学出版社，2009：185－195；曾陈明汝．商标法原理[M]．北京：中国人民大学出版社，2003：95－96。外文资料参见：W．Cornish＆D．Llewelyn，Intellectual Property：Pa-tents，Trademark and Allied Rights(Sixth Edition)，Sweet＆MaxwellLimited，London，2007，pp747－752；Rose D．Petty，Initial InterestConfusion versus Consumer Sovereignty，TMP，Vol．98(2008)，pp．762－766．）多把“导致消费者混淆的可能性”作为一般侵害商标权的认定标准(下称“混淆标准”)。在此基础上，多数学者认为，正在面临第三次修改的中国商标法也应当吸收“混淆标准”。（参见彭学龙．论混淆可能性：兼评我国商标法第三次修改草稿[J]．法律科学，2008(1)；邓宏光．商标侵权判断标准[J]．法商研究．2010(1)；黄汇．售前混淆之批判与售后混淆之证成：兼谈我国商标法第三次修改[J]．电子知识产权，2008(6)；等等。）然而，“混淆标准”预设了商标法的消费者中心主义(consumer oriented)，背离了商标法的立法目的。同时，“混淆标准”针对的是一般商标受到侵害的情形，它无法应对驰名商标被侵害的困境。在很多情况下，他人未经许可擅自使用驰名商标并没有造成消费者的混淆，（事实上，越是使用驰名商标的商品，消费者越是熟悉，在这个意义上，消费者越是不容易造成混淆。(例见孔祥俊．商标与反不正当竞争法[M]．北京：法律出版社，2009：298．)）但驰名商标所有人仍然受到了损害。为此，针对驰名商标，在商标法上又兴起了淡化理论，认为只要一种行为构成了对驰名商标的弱化、丑化或者退化，就侵害了驰名商标所有人的利益(“淡化标准”)。“混淆标准”与“淡化标准”在商标法上并举，并分别以消费者和商标权人作为保护的中心，造成了商标法保护原则的混乱，实有改造之必要。

      本文试图对现代商标法上的侵权标准加以整合，在检讨“混淆标准”和“淡化标准”的基础上，提出“显著性标准”。这一进路认可“显著性”是商标的本质要件这一观点，