商标法第三次修订的两个问题

商标法第三次修订的两个问题

徐春成 张楚

一、商标权注册取得制的弊端与修正

纵观各国商标法，主要有两种商标权取得制度：一是注册制，一是使用制。多数国家采用注册制，少数国家采用使用制。注册制与使用制的核心区别在于：前者强调，应当根据商标注册情况来决定是否赋予商标权及其保护范围；后者强调，应当根据商标使用情况来决定是否赋予商标权及其保护范围。需要注意的是，注册制与使用制是对各国商标法的抽象化、类型化处理。实践中，各国商标法皆或多或少地融合了这两种制度。我国自1982年商标法以来，一直主要采用注册制，对使用制重视不够，仅在特殊条件下认可使用制。这种立法体例运行20多年来，虽然成绩斐然，但也存在不足，需要进行完善。当前，我国商标法面临第三次修订，立法者应当对注册制和使用制进行再次评价，适当缓和已经僵化的注册制，重视并适当引入使用制，构造更加先进的商标法制，促进社会主义市场经济更好更快地发展。

（一）注册制的弊端

不论是注册制还是使用制，都认可商标注册。但是，在不同制度下，商标注册有着根本不同的法律意义。注册制下的商标注册具有确定商标权及其范围的功能。使用制下的商标注册仅具有初步证据功能，不作为确定及保护商标权的依据。如前所述，我国立法主要采纳注册制。我国的注册制主要表现为两条简明规则。第一条规则是：只要商标注册存在，商标权就存在。在商标局注册的商品范围和商标式样是确定商标权保护范围的唯一依据。对此，我国现行商标法第五十一条表述为：“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。”第二条规则是：只要商标注册不存在，商标专用权就不存在。这两条规则的交互作用，导致了一些不合理现象：

一是商标抢注泛滥。自2004年以来，我国商标国内年申请量一直在50多万件以上，而商标局的年核准量仅是20多万件，商标申请案大量积压[1]。导致商标申请积压的主要原因之一是商标抢注。为遏制商标抢注，商标局曾专门发文限制自然人申请商标注册[2]，但这种做法并不能从根本上制止抢注（因为抢注者可以成立公司从事抢注活动），而且又有违反商标法第4条的嫌疑。

二是已注册但未使用商标获得不应有的保护。从获利模式上看，从事商标抢注者多通过销售商标或者通过提起侵权诉讼获取高额利润。前一种模式对市场的冲击较小，危害较轻；后一种模式对市场的冲击十分巨大，危害严重。在此类案件中，原告往往是注册了商标但未曾使用，或者使用时间非常短，被告往往是使用商标（或者近似商标）时间长但未能注册。原告利用法院对注册制的机械理解，通过请求赔偿的方式，或者以停止使用禁令相要挟，向被告索取巨额“赔偿”，或者企图实现其他不正当目的。

三是对未注册但实际使用的商标保护不足。为了维持单一的商标注册制，现行商标法规定，未注册商标不能产生商标专用权。实际使用商标者，不能取得商标专用权，除非构成驰名商标，否则不能有效对抗抢注者和仿冒者。甚至，有些法院还否定了未注册商标所有人根据反不正当竞争法或者诚信原则获得救济的权利。对未注册商标的这种态度，一方面对商标抢注起到了推波助澜的作用，另一方面损害了诚实经营的商业道德，损害了法律的形象与权威。

（二）使用制的优点

使用制，是最早的商标权取得制度。通过在商业活动中实际使用商标，商标使用者建立了商业信誉，构筑了取得商标权或获得其他法律保护的基础。在民法保护商标之前，刑法已经通过刑罚惩罚制售假冒伪劣商品的行为，间接地保护了商标所有人的利益。在英国，普通法上的假冒诉讼（passing off）一直是保护商标利益的有效途径。尽管后来英国从使用制转向了注册制，但假冒诉讼仍然发挥着作用。在美国，虽然商标注册已经有了很大发展，但商标使用取得制度仍被坚持至今；没有在商业活动中实际使用的商标，不能获得商标权。

从理论上看，与注册制相比，使用制更符合商标的本性。商标的本性是区别商品、指示商品来源。没有实际投入商业使用的商标，尚未建立商标与特定商品之间的联系，难以发挥识别商品的功能。为尚未实际投入商业使用的商标提供法律保护，缺乏市场基础，不符合商标的本性。保护使用中的商标，不仅保护了所有人在商标上的商誉投入，而且可以制止不正当竞争，净化竞争环境。

与注册制相比，使用制意味着更多的市场自由。根据商标使用情况来决定赋予商标权及其保护范围，是使用制的核心特征。商标注册机关的注册仅是对市场行为的确认，可以构成商标权的初步证据，但不作为产生商标权的基础。商标权只能根据市场主体自身的市场行为获得。商标的实际使用范围，决定着商标权范围的大小，决定着商标权在特定商品上的有无。商标使用主要是一种市场行为，应当交给市场去决定。

（三）优化注册制的既有实践与设想

近年来，我国已经逐渐意识到注册制的不足，实践中也已采取了一些变通措施。首先，对已注册但未使用的商标，弱化保护力度。注册人仅依据注册，但未提供证据证明实际使用情况和实际损失的，法院仅判决停止使用，如果确无实际损失和其他损害，一般不根据被控侵权人的获利确定赔偿；注册人或者受让人并无实际使用意图，仅将注册商标作为索赔工具的，可以不予赔偿。这些措施在一定程度上切断了抢注者的利益链。其次，注重对未注册商标的保护。未注册商标所有人提供证据证明注册商标人有抢注等违反诚信原则行为的，商标主管机关可以撤销注册人的商标注册。再次，审慎确定驰名商标的保护范围。由于历史原因，驰名商标在我国具有特殊的商业价值，实践中存在被异化的现象，背离了商标法的立法初衷。在司法实践中，法院逐渐改变了已注册驰名商标保护范围无限制的错误认识，更加注重以商标的实际使用是否会导致混淆来确定驰名商标的保护范围。另外，最高人民法院也加强了对驰名商标司法认定的审核监督，完善驰名商标司法保护制度，通过驰名商标司法认定备案制度，遏制驰名商标的异化，减少对市场的扭曲。

总的说来，实践中的这些做法在一定程度上缓和了注册制的弊端，具有合理性。在商标法修订时，应当吸收这些实践中的有益经验，并加以完善。

二、商标纠纷解决程序的弊端与优化

商标纠纷，是指围绕商标发生的法律争议。根据我国商标法规定的纠纷解决程序，商标纠纷主要有三种类型，一是商标异议，二是商标争议，三是商标侵权。前两种纠纷，先由商标局或者商标评审委员会行政处理，对行政处理决定不服，可以诉至法院，启动行政诉讼，由法院裁决；后一种纠纷主要由法院直接受理，也可以由工商行政机关请求行政处理。后一种纠纷的解决程序，系单纯的司法程序或者行政执法程序，本身固无问题，不需在此讨论。前两种纠纷解决程序，是我国商标法确定的独有程序，其运行过程存在弊病，给法律实践造成了很多不便，需要专门讨论，以便商标法修订时加以改进。

（一）现行商标纠纷解决程序存在的弊病

商标异议是商标初审公告后，由不特定主体启动的要求商标局驳回商标注册申请，不予核准注册的程序。由于人人皆可提起商标异议，实践中出现了职业商标异议人。这些人专事商标异议，要挟那些急需注册商标的企业，以此获取不正当利益。这种做法无异于拦路抢劫，不但损害企业利益，而且损害法律权威与尊严，使商标法异化为某些人获取不正当利益的工具[3]。职业商标异议人的出现，其深层原因在于商标异议解决程序的冗长低效。按照现行规则，异议程序启动后，先由商标局做出裁决，对该裁决不服的，可以诉至商标评审委员会启动商标评审程序；经过评审程序，由商标评审委员会作出裁决，不服该裁决的，还可以启动行政诉讼程序，将商标评审委员会起诉到北京市第一中级法院，对一审判决不服的，还可以上诉到北京市高级法院，由北京市高级人民法院作出终审判决。

按照现行规定，针对商标异议裁决的诉讼属于行政诉讼。在我国的行政诉讼中，法院不能代替行政机关做出决定，只能判决行政行为违法，并责令行政机关重新作出决定。在因商标异议引起的行政诉讼中，如果法院做出了责令商标评审委员会重新作出决定的终审判决，在商标评审委员会按照判决重新作出决定之后，不服该决定的，仍然可以提起诉讼。这样一来，就进入了永无休止的诉讼循环，形成循环诉讼，无法得到终极裁决。只要异议人“较真”、“执着”，商标注册人似乎只能对“注册商标”望洋兴叹了。可以说，冗长低效的商标异议程序已经到了非改不可的地步。商标法修订时，必须考虑建立快捷高效的权利救济程序，以便有效地阻止恶意人的不诚信行为。

商标争议程序是我国商标法第四十一条规定的法律程序。现行的规则是，所有涉及商标确权的案件都要经过商标评审委员会的处理。商标评审委员会负责处理的案件有：1.不服商标局驳回商标注册申请决定的案件；2.不服商标局撤销商标注册决定的案件；3.因对争议商标有利害关系的当事人就商标权属和正当性引发争议的案件；4. 与争议商标无利害关系的人帮助商标局纠正审查错误引发的案件。有数据显示，截至2007年底，商标评审案件的积压量均已超过5万件；商标评审案件中，单方当事人的案件（商标驳回复审案件等）从受理到审结约为3年，而双方当事人的案件（商标异议复审案件等）从受理到审结长达6至7年[4]。可见，商标评审委员会担负了自己不能完成的任务，如同异议程序，商标评审程序也已成为冗长低效的程序。另外，商标评审委员会作出裁定后，不服该裁定的当事人，可以启动行政诉讼程序，将商标评审委员会起诉到北京市第一中级法院，对一审判决不服的，还可以上诉到北京市高级人民法院，由北京市高级法院作出判决。由于我国的行政诉讼体制，在这里，如同商标异议程序，也会形成循环诉讼，永远无法取得终极裁决。

（二）优化现行商标纠纷解决程序的有益实践

针对现行商标异议和商标争议程序存在的弊病，主管机构并非无所作为，而是进行了有益的探索。首先，建立商标审查绿色通道，快速审查某些被异议的商标。这种措施，可以由商标局在发现恶意异议行为时主动采取，也可以应注册人的请求而采取。应当说，这种快速审查机制能对遏制恶意异议行为起到一定的积极作用，但由于整个异议程序的冗长低效，其效果并不显著。其次，由法院在判决中直接确定商标权的效力，打破循环诉讼。应当说，这种做法对破解循环诉讼，提高争议程序的效率，相当有效。但这种做法违反了行政诉讼的一般原理，与行政诉讼法直接背离，明显属于违法操作。后来，这种做法的停止使用，也理所当然。再次，扩充商标审查人员编制，为争议程序的有效运行提供人力支持。这些做法，虽然可以缓解商标异议案件的初步审理压力，但同样无法解决后续程序问题，无法从根本上解决现行商标纠纷解决程序存在的弊病。

（三）优化商标纠纷解决程序的设想

针对商标异议程序存在的问题，一种优化方案是，将商标异议交给商标评审委员会直接受理，不再由商标局裁决。这样就节省了一道程序，提高了效率。但是，这种方案并不能有效解决异议程序存在的问题。因为商标评审委员会同样无力及时处理这些异议。将商标异议从商标局移到商标评审委员会，只是缩减了程序，不能有效阻止职业异议人启动恶意异议，无法制止商标异议程序被异化。彻底切断职业异议人财路的方案应当是取消异议程序，将异议程序并入商标争议程序，构建新的商标无效程序。