商标保护与艺术表达自由

   在市场经济与大众传播时代，借助强大的市场与传播，任何现象都可能成为公共形象，因而，也就可能成为公众评论与批评的对象，甚至“众矢之的”。此时，对个体权利作必要限制，便成为公共利益的需要。在知识产权法领域，这也成为知识产权限制的重要基础。1997-2003年，在美国，围绕世界著名品牌“Barbie”(下文以中文“芭比”表示)所展开的版权、商标以及商业外观侵权纠纷，便是对于这一法理的力证。其中的核心问题，即如何协调商标保护与宪法上表达自由之关系，将是本文讨论的主题。

 一、案情

 在跨世纪的几年里，“芭比”的商标持有人美泰(Mattel)公司先后两次向美国联邦地方法院提起诉讼[1]，且都走进了第九巡回上诉法院，结果也都以败诉而告终。
     “芭比”诞生于20世纪50年代的德国。几年的时间内，美泰公司把它打造成一个迷人的、长腿的金发女郎。逐渐地，在商场上，它成为玩具店走廊里增光添彩的著名玩具商品：在时尚、精神领域，它被视为理想的美国女人，一个美国女孩的象征。可以说，通过一个商标，美泰创造的已经不仅是一个玩具市场，而是一个时尚的文化偶像。也正因此，在“芭比”名声飞扬的同时，也经受了各方面的批评——“芭比”不再是一个仅为美泰公司私有的商标，而成为一个公共形象。
      1．Mattel,Inc．诉MCA Records，Inc．(MCA案)
      1997年，在一个唱片中，丹麦乐队Aqua创作了一首歌曲《芭比女孩(Barbie  Girl)》。歌曲中，一个乐队成员假扮芭比，以高音唱出娃娃般的声音，另一个自称“肯”(Ken)的成员则与之对唱，并诱使芭比参加舞会。《芭比女孩》单曲卖的很好，而且，令美泰惊慌的是，这首歌曲还走入了前40名金曲榜。
      于是，美泰对制作、营销和销售《芭比女孩》的MCA唱片有限公司“环球集团下属的多家公司等提起诉讼，理由涉及商标侵权与淡化。加利福尼亚中心区法院和第九巡回上诉法院先后裁定，被告行为不构成商标侵权与淡化。判决理由主要是，《芭比女孩》是对“芭比”的戏仿，属于提及性合理使用，MCA使用“芭比”一词，不可能造成消费者对美泰与《芭比女孩》之关系上的混淆，或者淡化“芭比”标志。同时，法院深入讨论了商业标志与表达自由、商标专有权与公共利益的关系问题。
      2．Mattel lnc．诉Walking Mountain Productions(Walking案)
      摄影家托马斯·佛赛特创作了大量具有社会与政治内涵的照片。1997年，佛赛特创作了一套78幅的系列照片，标题为“食物链芭比”(Food Chain Barbie)，其中，他以各种荒诞的、常常具有性感特征的姿态描写芭比。一些作品的标题使用了“芭比”一词，如“麦芽芭比”、“芭比干酪”、“芭比玉米卷饼”等。按照佛赛特的声明，在其整个照片系列中，他试图通过艺术性表达，以少许的幽默传达严肃的寓意，即批评女人客体化，严责传统的美的神话，这正是“芭比”形象所产生的社会意义。他以“芭比”进行戏仿，因为他相信“芭比是最持久的一种作品，它们产生于我们有关美的不安全感，以及被完美所迷惑的消费文化。”
     佛赛特在两个艺术节上展示了其作品，他通过明信片、名片和一个网站推销作品；他印制了2000张宣传明信片描绘其作品“芭比玉米卷饼’，其中只有500张发行。诉讼发生之前，佛赛特只收到四、五个打听其作品的电话。《食物链芭比》系列为佛赛特赢得3,659．3美元的收入。佛赛特还制作了1,000张名片，其中描绘了“香槟芭比”。他在博览会上使用这些名片，并以此向画廊业主作介绍。佛赛特还有一个内容简单的网站，上面描述了其照片。
    1999年8月，美泰在加利福尼亚中心区地方法院提起诉讼，声称佛赛特的“食物链芭比”系列侵犯了其版权、商标权和商业外观。最终，原告的诉讼请求先后被—、二审法院否定。
    二、分析
    1．两种不同的商标使用
    在美泰公司诉MCA案中，美国联邦第九巡回上诉法庭肯定地方法庭的判决，认定被告MCA在歌曲《芭比女孩》的标题中使用“芭比”商标不构成商标侵权；MCA的使用是受宪法保护的“非商业性”言论，因而，免于联邦商标淡化法(FTDA)的禁止。为了证明被告对“芭比”商标的使用不构成侵权和淡化，法院在明确商标保护之功能的基础上，区分了两种不同的使用方式，其考察的关键是被告使用原告商标的方式、目的与作用。
    按照二审法院的分析，使用他人商标的行为，可根据其使用方式，功能等，区分为这样两种：来源标识性使用与表达性使用。
     尽管现代商标法理在商标功能与商标保护之立论基础上有了较大的发展[2]，笔者以为，来源识别、防止混淆依然是商标的核心功能，因而依然是商标保护的立论基础，其它任何发展都离不开这一“原点”。如果“来源标识”是商标的基础性功能，那么，在特定商标与特定来源之间进行错误的、误导的、混淆性使用的行为，都应属于侵权行为。这是商标保护的出发点。
     然而，商标作为一种标识符号，而且是一种任意性符号，其标符与标的(或称能指与所指)之间[3]——在这里即是特定的商标符号与特定的商品或服务与来源之间——的关系不具有不可分割的必然性。这样，商标关联(即标符与标的之间的识别关系)既可在商标使用中形成，也可在同样的使用中发生变异、转化。从而，除了指向特定来源，一个商标也可以指向其他标的。此时，商标标识的使用就获得了另外的意义，这种使用就不再是其原有的来源标识之功能的显现，而发生了功能转换。美泰诉MCA一案中，法院把这种使用称为“表达性使用”(expressive use)。在这种使用场合，商标标识原有的标符与标的关联发生脱离，它不再发挥本来的功能即来源标识，不再按照商标所有人的意志，以指向特定的商品或服务。进而，这种脱离了商标识别功能的使用就不会导致商标指向上的误导与混淆，也即，社会公众在此场合看到商标标识，所想到的不再是、或不再仅仅是原来的标的即商品或服务与来源。对此种使用，商标法就不能再依据来源混淆理论加以禁止。第九上诉法院曾经指出，“商标法保护的是来源指示功能，而不是其他。”[4]
    2．当商标构成公共话语
    如上述，由于商标的表达性使用不对商标的来源标识作用构成误导和混淆，因而不构成侵权，这是从消极方面进行的排除。另一方面，从正面来看，由于表达性使用具有更高层次的价值利益，因而应该得到积极的肯定，从而根本排除商标侵权。对此，法院明确表示，当公众赋予一个商业标志的意义超越其来源识别功能时，商标所有人则无权控制已经进入公共话语(public discourse)领域的该标志的使用。
     通常情况下，商标法上的混淆可能性检验在商标财产权与公众表达自由之间维持着适当的平衡。但是，当商标超出其识别性用途时，问题就出现了。一些商标会进入公共话语，变成整个词汇体系的构成部分。比如，经长期使用的“阿司匹林”已经成为普通人心目中一种固定药名”。这样，特定商标担当起了商标法范围之外的角色，被赋予表达性价值(expressive value)，成为我们普通语言中不可分离的一个词。设想一下，如不使用某特定商标，我们已很难用其他方式描述某产品(如阿司匹林)；或者，某标志(像Rolls Royce)除来源识别功能外还具有一种表达性意义，而商标所有人却宣称他因为商标权而对人们的表达活动拥有一种控制权——此时，传统的检验标准已不能再用来证明表达自由的全部重要性。此时所必要的便是，为公共话语背景下的表达自由确定高于商标权的利益优先性。
     宪法对表达自由的保护并非绝对优于商标权的霸王条款。比如，法院指出，对于在商业产品上贴附令人混淆的相同标志的竞争者，专门规定了表达自由保护的美国第一修正案就很难有其插手的余地。但是，商标权并不赋予所有者以取消他人未经授权使用该标志以交流思想或表达观点的权利”。如果我们忽视了某些标志所具有的表达性价值，商标权就会得到扩张，以至侵占表达自由的区域。在1992年的一个判例中，法院指出，“当未经授权使用他人的标志是某表达性寓意的一部分，而不是来源识别时，第一修案将被涉及，以对抗商标权。”[7]简单地说，商标人无权控制公共话语，只要公众赋予其标志一种超出来源识别功能的意义。
     “芭比”就是这样一种从私有商标变为公共形象的标志。在美泰诉MCA一案中，被告确实使用了原告的“芭比”商标，《芭比女孩》的标题和歌词都使用了该商标。但是，正如前面所述，“芭比”已经不仅仅是一种商品的标志，而早已成为一个具有特定文化内涵的象征性社会符号。如本案法院所指出的，“芭比被视为理想的美国女人，同时又是一个浪荡女人。”通过芭比，美泰创造的不仅是一个玩具，而是一个文化偶像。”在过去的几十年里，针对“芭比”各种社会批判早已是家常便饭。可以说，“芭比”已经成为公共话语的一部分，应该从超越商标法的角度来看待它。
     3．公共形象与戏仿
     MCA案的被告声称，他们创作该歌曲的主旨是为了讽刺“芭比”和它所代表的文化。无论这种讽刺是否正确(事实上，艺术评论也无所谓正确与否)，只要其言辞确实具有评论性即可。《芭比女孩》的歌词也表明了它的评论性：一个女性歌手，她自称芭比，是“一个芭比女孩，在她的芭比世界里。”她告诉她的男性对手“肯”(Ken)，“生活在塑料里，这真希奇。你可以轻拂我的头发，随处暴露我／想象一下，生活是你的创造。”他们出去参加“舞会”。女歌手解释道，“我是一个金发碧眼的浪荡女孩，在一个白日梦的世界／给我装扮，让它绷紧了，我是你的洋娃娃。”除此之外，歌曲并未传达其他内容。
    被告还主张，其歌曲是对“芭比”的戏仿(parody，又可译为“滑稽模仿”)。戏仿是一种包含了评论因素的文艺创作手法，它模仿、同时并讽刺、批判现实或文艺作品中的形象，其手法包含模仿，其审美形态为滑稽，讽刺，其目的是批判。正常情况下，戏仿在表面上虽是模仿，却是法律禁止的例外(知识产权、人身权侵权等领域广泛存在)[8]。美国侵权判例中，戏仿常常以表达自由为由得到辩护。
     MCA