驰名商标的另类保护方式探讨

[摘　要]混淆理论和淡化理论对于驰名商标的保护无疑非常重要，但是，由于这些理论本身存在许多争议，给司法实践造成诸多困难。对此，我们置而不论，而是另辟蹊径，试图从形象权、反不正当竞争、信息传播和关联性理论的角度为驰名商标保护提供一些方案。

[关键词]驰名商标；形象权；不正当竞争；信息传播；关联性

目前，世界各国对于驰名商标保护的总的思想是跨商品类别保护，其保护的理由主要有：“防止商标与特定驰名商品之间的联系被削弱或破坏；”“或者为了保护驰名商标促销能力；”[1]“或者为了防止驰名商标商誉的转移”，[2]等等。其采取的保护理论主要有：混淆理论、联想理论和淡化理论。这些理由和理论对于保护驰名商标无疑起到非常重要的作用，并为世界各国普遍接受。论述这些理论的学术文章已汗牛充栋，我们不想做重复作业。而是试图从形象权、反不正当竞争和信息传播过程的角度对驰名商标的保护做出一些尝试，以抛砖引玉。

    一、驰名商标的二元结构

    众所周之，商标，是指能将自己的商品或服务与他人的商品或服务区别开的可视性标志（包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合）。在传统的商标结构中有三个要素：即商标、商品（服务）、出处（商誉）。也即：“（1）有形的标记，即词语、名称、记号或图案及其任何组合；（2）使用的形式，即商品或服务的生产者或销售者对标志的实际使用；（3）功能，即标示产品并区分他人所制造或销售的产品。用符号学的术语来表示商标的三元结构即：能指（海尔商标）、所指（海尔公司的商誉）、对象（附着了海尔商标的冰箱、空调等电器）。” [3]所以，我们在讨论非驰名商标的保护时采取混淆理论，并且必须考虑商品或服务之间的相同或相似的。然而，在商标变为驰名商标时，商标的三元结构也转变为二元结构，“即驰名商标的商品化，商标变成了独立的产品，对象逐渐消失或者已不再重要……，对象的缺位摧毁了传统商标的三元结构，使得能指逐渐与对象融为一体……，商标成了商品。” [4]当驰名商标的结构转变为二元结构后，驰名商标的保护也就不再考虑商品或服务的相同或相似。此时驰名商标获得了独立的人格，得以跨商品或服务类别得到特殊保护。

    二、驰名商标的形象权保护

    驰名形象可以分为“虚构角色”形象和“真实人物”形象两种。在美国，真实人物形象的相关权利被称为“形象权”，是指“每一个自然人固有的、对其人格标识的商业使用进行控制的权利。” [5]虚构角色形象权则称之为“角色权”，其权利指向涉及作品中的“艺术形象”，包括“在电影、电视、动画等作品中出现的人物、动物或机器人等，也包括用语言表现的作品中的虚拟形象。” [6]其实商标一旦成长为驰名商标，商标的结构也从三元结构转换成二元结构，此时驰名商标就走出了商品或服务的庇护，获得了独立的人格，成为商标所有人商誉的形象代言人，该商标就如同驰名的“真实人物” 和“虚构角色”那样获得形象权的保护，任何盗用该形象的商业行为都属于侵犯驰名商标所有人的形象权。有论者认为形象权有以下特征：[7]

    （一）形象的整体性。即表现主体个性特征的要素整体，真实人物的形象，是指可以用来指示自然人的那些身份要素，法律上将这些要素称之为“可指示性要素”。毫无疑问，驰名商标符合该特征，因为商标的最基本的功能就是指示（或区分）商品或服务的来源，这与形象权的“可指示性要素”是一致的。

    （二）形象的知名度。形象必然具有一定的知名度，这是形象可商品化的前提。这主要是因为非知名人物、角色的形象商业开发价值很低，难以为商家带来直接的经济利益。驰名商标，顾名思义，就是在商场上有非常高的“知名度”的商标，它完全符合“形象的知名度”的要求。

    （三）形象的商品化。形象的商品化，是指相关主体对知名形象的商业性利用。具言之，这种使用能给形象所附载的商品带来广泛的认知度，能给形象的利用者带来一定的经营优势。也就是说该形象对商品具有的宣传促销功能和品质保证功能。可以说，驰名商标对顾客的吸引力就如同多情的少女施展爱情的魔力使无数男生竞折腰。难怪可口可乐公司推广部的副总裁狂言：“假如可口可乐的资产毁于一旦，拥有‘可口可乐’名字的人能够随便走入一家银行，轻易得到一笔贷款，而后重建一切。” [8]其实，如果“可口可乐”不是驰名商标，没有对顾客的强大吸引力，其资产毁于一旦，其命运只能是完蛋。但是，毫无疑问，驰名商标能够给其所有者带来巨大的“经营优势”。

    综上所述，驰名商标完全符合形象权的所有特征，用形象权保护驰名商标是应有之义。有案例：标章案。在该案中，被告达拉斯公司未经授权制作和销售制成标章形式的美国曲棍球联盟的队标，因而成诉。在该案中被告仅仅是制作和销售了商标本身。法院指出：“本案的难点在于被告并未将商标复制件附着于任何商品和服务上，而是直接将其出售……。” [9]其实，在此种情况下，无论是运用混淆理论、联想理论还是淡化理论都会出现困难，因为被告根本没有生产商品或提供服务，根本没有所谓的驰名商标的“跨类别”，商标自身成了商品。但是，如果我们把驰名商标看成是其所有人的“形象”的话，我们就可以跳出认定是否混淆、是否淡化的的沼泽地，利用形象权来保护驰名商标良好的商誉不被他人侵占。当然，这种把驰名商标当作商品来销售的行为只是个别情况，绝大多数的情况是在非类似商品和服务上使用他人的驰名商标，根据混淆理论、联想理论或淡化理论，我们必须讨论这种使用造成“混淆的可能性、联想或淡化的后果（弱化、丑化、退化）”，而“混淆的可能性、联想或淡化的后果（弱化、丑化、退化）”本身就争议颇多。“就混淆之虞而言……法官完全可以基于其心里反映的对于是否存在混淆之虞作出自由判断。” [10]“混淆之虞”的判断充满了主观性和任意性，“