驰名商标的另类保护方式探讨

联想或淡化的后果”的判定有何尝不是呢？其实，如果用形象权来保护驰名商标，就不会陷入“混淆之虞”和“联想或淡化的后果”认定的泥潭。只要使用权利人的驰名商标推销商品和服务，即属于侵占权利人对驰名商标的形象权。

 

    三、驰名商标的反不正当竞争法保护

 

    关于反不正当竞争法在保护知识产权时的地位，尽管有不同的争论。有论者认为：“反不正当竞争法是知识产权法的兜底法或为知识产权提供附加保护。” [11]有论者却认为：“民法才是知识产权法的兜底保护法。” [12]但是，无论如何，反不正当竞争法可以为知识产权法提供附加保护是学界公认的。目前，关于驰名商标的保护，学者们主要讨论的都是所谓的混淆理论、联想理论、淡化理论，并且为此争论不休。这些看起来非常热闹的学术讨论，其实对驰名商标的保护用处不大，成本倒是非常高昂。无疑大多数学者是赞同引进相关理论完善驰名商标的保护，所以又得制定相关法律，而制定法律又需要成本。而这些所谓的“混淆理论、联想理论、淡化理论”本身也如“普洛透斯的脸”变幻无常，与其陷入“混淆或淡化”的沼泽地，不如避开，采取反不正当竞争法的方式保护驰名商标，更为经济，也更简易可行。其实，驰名商标的二元结构使驰名商标成为商标权人良好商誉的形象代言人，任何人未经许可使用他人的驰名商标（不管用于何类商品或服务），都意在“搭便车”，以侵占驰名商标权利人的商誉，这不是违反诚实信用的商业道德的不正当竞争行为又是什么呢？学者又何必为了是否构成混淆和淡化争论不休呢？其实，我国在没有混淆、淡化的立法之前就有用反不正当竞争法保护驰名商标的司法例。

 

    早在1989年11月——国家工商行政管理局颁布《驰名商标认定和管理暂行规定》（1996年8月）——“国家商标局在一起商标纠纷案中裁定，杭州葡萄酒二厂将与‘万宝路’、‘MARLBORO’商标相同、近似的文字、图形作为葡萄酒包装盒的装潢使用，已经构成了不正当的经营行为，侵犯了他人注册商标专用权。” [13]显然，将与“万宝路”、“MARLBORO”商标相同、近似的文字、图形使用在葡萄酒的包装盒上，不会造成消费者的混淆，但种行为无疑属于违反诚实信用的商业道德试图侵占他人良好商誉的不正当竞争行为。

 

    在2001年10月修订商标法之前，法院也适用制止不正当竞争的一般理论，对驰名商标提供了反淡化的保护。例如：在2001年3月由北京市高级法院判决的“老干妈风味豆豉酱”案中，被告湖南华越食品公司在其生产的豆豉酱中，模仿了原告贵阳南明唐蒙食品公司的包装瓶贴，包括“老干妈”的名称、字体，唐蒙食品厂创始人陶华碧女士的肖像，以及红色的瓶贴色彩等等。法院在审理后认为，原告的产品包装，包括“老干妈”的名称属于知名商品的特有名称和包装装潢，在消费者之中享有广泛的声誉。被告模仿原告的知名名称和包装装潢，造成了消费者的混淆，属于不正当竞争的行为。这样，法院就是先认定原告的未注册商标为驰名商标，然后判定被告对于近似商标的使用，造成了消费者的混淆，构成了不正当竞争。再如：“2000年10月，由上海市第二中级人民法院判决的‘宝洁公司’案中，被告‘晨铉公司’（经营范围是安防系统的设计安装维修）于1999年1月注册了域名：‘safeguard.com.cn’。法院在审理中认定，原告的注册商标‘safegaurd’和‘舒肤佳’属于驰名商标，被告的域名注册行为构成了不正当竞争。”[14] “后来被告提起了上诉，上海市高级人民法院维持原判。”[15] “与此同时，在‘杜邦公司诉北京国网信息公司域名纠纷案’、‘劳力士钟表公司诉北京国网信息公司域名纠纷案’，法院都是从制止不正当竞争的角度，认定原告的商标为驰名商标，判定被告抢注域名的行为违反诚实信用原则，构成了不正当竞争。 [16]

 

    所以，我们在为混淆理论和淡化理论争论不休的时候，千万不要忘记了反不正当竞争法，它才是应付日新月异的商标侵权的万能法宝。我们不要学会了骑车（混淆理论）或开车（淡化理论），却忘记了如何走路（反不正当竞争法），其实，走路才是最环保、最经济、也是最方便的，毕竟有些路不适合自行车和汽车。

 

    四、信息传播过程与驰名商标的保护

 

    有论者认为：“知识产权对象的价值确实在于反映信息。” [17]有论者也指出：“商标的实质就是商品和服务提供者的结构性信息……” [18]由此，我们可以认为商标是一个信息体，它是商标权人与消费者交流信息的媒介，在驰名商标的二元结构中，驰名商标就是商标权人良好商誉的“信使”，如果驰名商标所附带的信息与消费者所感受到的信息一致，则该商标的功能得到了正常发挥，否则商标的功能就受到破坏。

 

    关于信息传播的过程，申农（Shannon）在其《通信的数学原理》和《在噪声中的通信》中提出信息通信的数学模型。他认为：“传播是人们运用符号并借助于传播媒介来交流信息的行为与过程。信息从信息源（信源）开始，要经过编码经由信道才能被有效传播，被编码的信息在传播的过程中受到来自环境噪声的干扰，在信息到达接收者（信宿）时必须经过解码才能还原为意义。” [19]由此，在信息传播过程中，有“信源、信息、编译、信号、信道、噪声、译码、信宿”这些术语，其实，如果我们把信息传播的过程运用到商标传播商标权人的商业信息时，可以做如下替换：信源（商标权人）、信息（商标权人的商业信誉）、编译（把商标权人的商业信息转化在商标上）、信号（商标）、信道（对于混淆要求相同或相似商品或服务的市场，对于淡化则无此要求）、噪声（相同或类似商标的干扰）、译码（将商标携带的使用信息还原为商标权人的商业信息或辨认商标）、信宿（消费者）。做如上替换后，如果商标权人的商标携带的商业信息能够不受干扰的为消费者理解，则商标的区分功能没有受到破坏，也就没有商标侵权行为。反之，如果信号（商标）在传播的过程中受到外部噪声（相同或类似商标）干扰，以至于信宿（消费者）无法译码（产生混淆的可能性或淡化的可能性）时，则信息传播受阻，此时消费者无法正确理解商标携带的信息，商标的区分功能受损，因而构成商标侵权。

 

    比如：“康师傅”商标（信号）携带了商标权人（信源）良好的商业信誉（信息）在市场（信道）上传播，如果没有“康帅博”（噪声）的干扰，消费者（信宿）就很容易辨认出（译码）商标权人的商标（信号），从而完成了商标的使命（信息传播成功）。相反，如果在以上传播过程中出现了“康帅博”（噪声）的干扰，消费者（信宿）在译码（辨别商标）时，就会译码错误（把