驰名商标的另类保护方式探讨

“康帅博”当成“康师傅”），从而因为噪声（“康帅博”）干扰导致译码出错（消费者的混淆或商标的淡化）。当然对于驰名商标来说，在其传播信息时如果没有噪声（相同或相似的商标）的干扰，则消费者很容易因为译码正确。但是如果出现“噪声”，则会出现译码错误。比如：“可口可乐”公司在传播自己的商业信誉时，如果在市场（信道，此时不考虑商品或服务的类别）中出现了甲、乙、丙、丁、戊等等未经“可口可乐”公司授权生产“可口可乐”牌手机、衣服、地板、自行车、手表等等这些“噪声”，则消费者解码时肯定会受非常强列的“噪声”干扰，从而出现乱码（即混淆或淡化），这无疑会破坏驰名商标权利人利用其商标传播其良好商业信誉的愿望。相反，如果甲、乙、丙、丁、戊等等未经“可口可乐”公司授权生产“可口可乐”牌手机、衣服、地板、自行车、手表等等，在他们传播自己的信号时，肯定会遭到正版的“可口可乐”的干扰（此时，正版的“可口可乐”成了噪声），所以在消费者译码时也会出错（即混淆或淡化），这也从反面证明了甲、乙、丙、丁、戊等等的侵权行为。总之，只要商标权人传播信息时，出现了噪声，并且使消费者译码出错，即构成商标侵权。

 

    五、关联性理论对驰名商标的保护

 

    我国商标法第8条规定，任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，均可以作为商标申请注册。从商标定义中我们可以发现仅仅一个标志是不能获得商标法保护的，只有那些能够区分商品或服务来源的标志才能是商标，也就是标志必须具有显著性。而显著性的获得必须有实际使用商标的行为，也即在商品或服务上贴附商标，否则区分商品或服务来源得功能无法形成，也就无商标权产生。正如刘春田教授所言：“商标所代表的财产权，是产品或服务信誉的反映……离开了它所标记的产品或服务，商标无价值可言。更确切地说，不与特定的商品或服务相联系，就无所谓‘商标’。体现了独创性的文字、图案或符号，充其量是件作品。没有文字、图案或符号与特定的商品或服务这二者在市场上作为‘标’与‘本’相联系的法律事实，就不会产生‘商标’这种法律关系。” [20]商标符号学也认为：“严格来说，商标所有人对能指（标志）本身不享有任何权利，对能指（标志）本身的权利属于其他法律调整范围，首当其冲的就是版权法。事实上离开了所指（商誉）和对象（商品），能指（标志）本身并不成其为商标，也不足以产生商标权。”“离开了其所附着之营业和商业活动，在商标中不存在任何财产。” [21]所以商标并不是商标法保护的对象，商标法保护的对象是商标的区分功能或显著性，也即“商标与商品在思想上的关联性”。 [22]

 

    一旦商标成为驰名商标以后，驰名商标与其商品或服务之间在思想上的关联性就会变成直接甚至是唯一的，比如：看到“可口可乐”商标我们仅能联想到饮料，看到“诺基亚”商标我们仅能联想到手机。显而易见，这些驰名商标与其项下商品在思想上的关联性是唯一和直接的，如果放任“诺基亚”商标用在手机以外的商品上使用，如：“诺基亚”衣服，“诺基亚”轿车，“诺基亚”啤酒，“诺基亚”地板等等。长此以往，当我们再看到“诺基亚”商标时就不仅仅想到手机，还会想到“诺基亚”衣服，“诺基亚”轿车，“诺基亚”啤酒，“诺基亚”地板等等。这将不可避免的破坏“诺基亚”商标与手机在思想上唯一和直接的关联性。“正如蜜蜂螫人一次，不会致命，但长此以往，也会危及人的生存。” [23]（用淡化理论来讲，这就是所谓的淡化）各种过火的商标滑稽模仿行为，如：“那里有生活，那里有百威（bud）”被模仿成“那里有生活，那里有臭虫（bug）”。“Enjoy coca-cola（可口可乐）”被模仿成“enjoy cocaine（可卡因）”。 [24]又如，“在Pillsbury案中，被告在其出版的杂志中，以卡通的形式描述了原告的商业形象‘Poppin Fresh’和‘Poppie Fresh’性交姿势。法院判定因为被告的作品将淡化原告商标的显著性程度，构成商标侵权并颁发了禁令。”[25]由于在这些滑稽模仿中，模仿者将原告的驰名商标商标与毒品、令人厌恶的东西和淫秽色情等不良事物联系在一起，破坏了驰名商标与其项下商品或服务的正面联系（即，良好的形象），因此构成侵权。（用淡化理论来讲，这就是所谓的丑化）。驰名商标与其项下的商品或服务之间的这种直接的联想应该是“正距离”而不是“零距离”的。如“吉普”开始是驰名商标，其与其项下商品越野车在思想上的关联性唯一和直接的。当越野车的销售商和消费者把“吉普”与越野车等同使用（零距离），而“吉普”商标的所有者置之不理时，慢慢地“吉普”沦为越野车的代名词，丧失显著性。而Aspirin，Cellophone以及Thermos也因为“零距离”的使用而变成了乙酰水杨酸、透明玻璃纸和保温瓶的通用名称。（用淡化理论来讲，这就是所谓的退化）

 

    六、简短的结论

 

    驰名商标的保护固然离不开混淆理论、联想理论和淡化理论，但是我们也不能把它们当作开启驰名商标的保护之门的万能钥匙。因为，这些所谓的理论本身充满了争议，许多问题还在讨论中，与其陷入险境，不如另辟蹊径。据此，本文尝试从形象权、反不正当竞争法和信息传播过程和关联性理论的角度对驰名商标的非混淆和淡化保护提出了一些比较粗浅的看法，以供大家批判。

 

    参考文献：

 

    [1]彭学龙：《商标法的符号学分析》，法律出版社2007年版，第279页．

 

    [2]黄晖：《驰名商标和著名商标的法律保护》，法律出版， 2001年版，第125页．

 

    [3]