商标保护与艺术表达自由
来源：知识产权学术与实务研究网 作者：宋慧献 时间：2010-10-18 阅读数:
案的法院肯定了被告戏仿的合法性。尤其重要的是，二审法院对戏仿中可能导致混淆的两种情况进行了严格区分。它指出，《芭比女孩》不是通过使用“芭比”标志来戏弄另一对象，“芭比”在其中既是模仿、也是批判的对象。这与第九上诉法院曾经审理的Dr.Seuss Ents．，L．P．诉Penguin Books USA，Inc．一案完全不同。在Dr．Seuss案中，该法院曾裁定，被告的“The Cat NOT in the Hat!”一书借用Dr.Seuss的商标和歌词，目的只是为了引起注意，而不是嘲讽原告的“The Cat in the Hat!”。被告对原告商标和版权作品的使用与原告作品“The Cat in the Hat!”的主旨或风格没有必要的关系，因而不能主张第一修正案的保护。Dr.Seuss案承认，当一部艺术作品以原作为目标，而不只是借用他人的财产以引起注意时，天平上的第一修正案利益就更显分量。[9]另一判例也曾指出，“戏仿者的表达性作品以一个商标作为其戏仿性评论的对象，他就被给予相当的自由空间，但是，所称的戏仿性使用如没有对标志进行评论，就不是被许可的商标戏仿性使用。”[10]
戏仿在Walking案中尤为突出，并涉及到多项知识产权。第九上诉法院根据上述法理，同样做出不侵权判决。
戏仿还因其戏仿对象所具有的社会文化而加强其合理合法性。如上所述，当特定商标成为一种公共形象时，它就成为公共话语的一部分，它就应该接受公众的自由评论，表达自由就具有了优先性。就此，上诉法院在Walking案中再次重复了MCA案中的观点，通过令人印象深刻的市场营销，美泰公司将芭比发展成为公众心目中“美国少女的象征”。美泰的广告展示了这些塑胶娃娃穿着各种服装，它们引导着富有魅力的生活方式，参加令人激动的活动。为宣传、销售其产品，美泰利用了美、财富和魅力的联想。而佛赛特照片正是以此为戏仿对象的。人们可以感到其摄影创作的寓意——无论它正确与否，有力还是平凡——这些照片成功地戏仿了芭比玩具的文化意义。虽然人们可以通过其他方法对社会、性角色甚或社会地位作出同样的表述。但是，芭比和它通过美泰的市场成功所获得的一切文化联想，以最适宜社会评论的特殊方式传达了这些寓意。这就为针对“芭比”商标与视觉形象所进行的一切戏仿获得了充分的正当性。
4．罗杰斯测试：艺术表达自由的例外
在这两个案例中，法院对美泰诉求的否决都以承认如下观点为基础：保护表达自由的第一修正案考虑艺术创作领域有着突出的体现。为此，法院采纳了联邦第二巡回上诉法院在Rogers诉Grimaldi一案中提出的“罗杰斯检验标准”(Rogers test)——这是一个在把兰哈姆法适用于艺术作品标题时所适用的第一修正案平衡标准。[11]
法院指出，罗杰斯标准要求，“只有当避免消费者混淆的公众利益超过言论自由的公众利益时”，法院才能以兰哈姆法规制艺术作品。具体而言，将兰哈姆法适用于艺术作品的标题，需要满足两个条件：第一，被指控的标题与作品内容本身无论如何不具有任何艺术关系；第二，标题与作品虽有某种艺术关联，该标题对于作品的来源或内容有着明确的误导作用。可以说，该标准(特别是第一项)充分考虑了文艺作品的特殊性：标题虽使用了他人商标，但却具有其自身的表达性，从而可排除商标的来源识别的功能，获得宪法保护的表达自由空间。
罗杰斯标准对两个芭比案具有同样的适用性。歌曲《芭比女孩》标题对“芭比”的使用显然与歌曲本身的内容有关，同样，佛赛特摄影作品标题的“芭比”标识也都准确地反映了照片的主题和形象内容。所以，歌曲和照片标题对“芭比”的使用都没有进行误导，让人误认为原告美泰与它们有某种关系，如制作、许可、或赞助。从而，保护艺术创作自由这一公共利益大大超过了美泰赞助了被告歌曲或摄影作品这一混淆可能性所保护的商标财产利益。
5．合法的商标淡化
原告美泰公司在两次诉讼中都提出了商标淡化主张。在MCA案中，原告主张，按照联邦淡化法(FDTA)，MCA的歌曲以两方式淡化了芭比标志：第一，它减损了芭比标志识别、区分产品的能力：第二，它玷污了这一标志，因为该歌曲不适应于芭比产品的对象，即年轻女性。
法院裁定，MCA使用芭比确实具有淡化性，因为以前提到芭比，只会使人想起芭比玩具；该歌曲成功之后，一些听到芭比名字的人会同时想到玩具和歌曲，甚至只想到歌曲，这是典型的模糊淡化。按照FDTA，被告歌曲“模糊了商标的独特性和唯一性”，商标的来源识别功能被弱化。
但是，法院承认，被告的这种使用属于FDTA所允许的非商业性使用，是法律禁止的例外。因为如上文所述，《芭比女孩》是一个戏仿，它讽刺了芭比形象和芭比所代表的文化价值，该歌曲不是“纯粹商业性的”言论，有资格享有第一修正案保护。法院对此进行了详细分析。
按照FTDA，下列三种淡化性使用是被允许的：(1)在比较广告中使用；(2)在新闻报导与评论中使用；(3)“非商业性”使用。“非商业性”使用是受到宪法保护的使用，例如戏仿、讽刺、编辑性表达，本身不是商业交易。前二者显然不适用于这两个芭比案，法院主要分析了非商业性使用的例外问题。
通过比较商标混淆与淡化两种制度机制，法院强调淡化需要特殊的表达自由保护。商标侵权只适用于来源混淆，禁用被限定于相同或相关的行业。淡化法正相反，因为它保护标志的目的在于防止某标志在公众头脑中被联想到完全无关的产品或服务。因而，产品或服务相差越远，就越可能造成淡化。这样，反淡化通常会影响到更加广阔的经济领域。如何限定这一广阔领域，使之不违反宪法保护，就尤其值得关注。
禁止商标侵权也可能影响到宽泛的领域，但它总是以防止消费者混淆为限定条件，防止欺骗这一消费者保护原则与第一修正案保护具有一致性。法院称此为商标法“内置的第一修正案界域”（the built-in First Amendment compass），它使商标保护为表达自由流出空间。而反淡化就缺乏这样一个内置的界域，因而就需要立法作出特别的规定，即淡化仅仅适用于驰名商标，而且受到上述三种例外限制。
美国反淡化的立法过程显示了这一困惑。1988年美国国会修改兰哈姆罚时就考虑增加反淡化条款，但因众议院担心反淡化会与宪法保护的表达自由发生冲突，该条款未被通过。[12]1995年反淡化法通过时，这一问题同样经过反复的权衡。众参两院的提案人都意识到了FTDA与第一修正案的潜在冲突，为此作出特别解释说，所提议的法律“将不禁止或威胁非商业性表达，例如戏仿，讽刺，社论或其他形式的表达，它们不是商业交易的一部分。”[13]美国的案例法也显示，如果某种言论不是“纯粹商业性的”——这就是，如果它超出了商业性交易——那么，它就有资格享有第一修正案保护。[14]
无论是《芭比女孩》歌曲，还是使用“芭比”的照片，它们均不是纯粹的商业性言论，因而，完全受到宪法的保护。固然，MCA使用芭比的名字来销售歌曲的复制品，获得了极大的商业成功；佛赛特也在推销其摄影作品。但这些使用作为戏仿，包含着文化价值上的公共利益，完全超越了商业行为，有资格成为FTDA规定的非商业性使用。
三、小结
可以说，围绕“芭比”商标的两个诉讼，为我们深入理解商标权利限制制度的基础提供了充分的事实与法理证明。
商标标识在私有商标与公共领域之间的功能与角色转换，是首先需要关注的。来源识别、防止混淆作为商标的核心功能，是商标保护的立论基础，是不能改变的商标法之“原点”。当这一原点被超越时，构成商标符号的标符与标的之间的商标关联发生分裂，商标标识产生了另外的、甚至是多重性的意义（标的、所指)，发生功能转化，进入了公共领域。在公共领域里，同一个标识已不再是原来的商标权对象，不再适用商标法保护；而一旦进入公共领域，该标识即成为表达自由的对象，任何人基于公共性的使用都受到宪法的保护。
在这一意义上，所谓商标权与表达自由权的冲突性似乎是不存在的。表面上看，同一个标志同时成为两种具有冲突性的权利的对象，而在实质上，虽是同一标志，而两种使用则分属于两个不同的权利域。当从商业的角度、以表明或暗示的方式，使一个商标标识与特定的商品或服务相联系时，属于商标法调整的范围；反之，当从公共领域的角度，将一个标识用作公共性评论时，商标法将不再适用，这种使用应受宪法的保护。由此，法律保护商标权，不得违背这样一个基本的原则：任何人都不得在公共领域里主张私权。商标以及其他知识产权客体，都无法规避公共领域的限制。
这里，我们看到了商标标识的另一种“引申义”(secondary meaning)。在英美法上，商标法在拒绝为某种具有公共性的标志用作商标提供保护的原则下，承认具有“引伸义”的标识可以用作商标。此时，这类标识符号发生了“公共领域——〉私有领域”的转化。同理，在相反的情况下，私有领域的符号也完全可以转入公有领域，即“私有领域——〉公共领域”，一些驰名商标成为某类商品的通用名称便是。在“芭比”诉讼案中，“芭比”标识虽没有成为某种商品通用名称，但如上文所述，它却在长期使用中影响了社会文化，进入了公共领域。如此，它受到限制也就在所难免。符号具有意义不确定性和可无限变化性，在其使用的过程中，它可以在原始意义(primary meaning)的基础上做无限引申，并可在公有与私有两个领域相互转化。在此意义上，本文认为，通常所用“第二意”的说法不如“引申义”更准确，因为任何符号都将会产生第三、第四……种意义。
上述案件还启发人们，表达自由与知识产权的冲突——这本身可能是一个比较笼统的命题。表达自由这一概念就具有模糊性，比如，什么样的表达、什么样的自由?“芭比”商标案的法官们从公共领域来审视一个对象的意义嬗变，无疑是对表达自由保护基础的具体化、实在化。表达自由的内涵与外延不再漫无边际，它与知识产权的关系兴许可以更加明晰。
戏仿在Walking案中尤为突出，并涉及到多项知识产权。第九上诉法院根据上述法理，同样做出不侵权判决。
戏仿还因其戏仿对象所具有的社会文化而加强其合理合法性。如上所述，当特定商标成为一种公共形象时，它就成为公共话语的一部分，它就应该接受公众的自由评论，表达自由就具有了优先性。就此，上诉法院在Walking案中再次重复了MCA案中的观点，通过令人印象深刻的市场营销，美泰公司将芭比发展成为公众心目中“美国少女的象征”。美泰的广告展示了这些塑胶娃娃穿着各种服装，它们引导着富有魅力的生活方式，参加令人激动的活动。为宣传、销售其产品，美泰利用了美、财富和魅力的联想。而佛赛特照片正是以此为戏仿对象的。人们可以感到其摄影创作的寓意——无论它正确与否，有力还是平凡——这些照片成功地戏仿了芭比玩具的文化意义。虽然人们可以通过其他方法对社会、性角色甚或社会地位作出同样的表述。但是，芭比和它通过美泰的市场成功所获得的一切文化联想，以最适宜社会评论的特殊方式传达了这些寓意。这就为针对“芭比”商标与视觉形象所进行的一切戏仿获得了充分的正当性。
4．罗杰斯测试：艺术表达自由的例外
在这两个案例中，法院对美泰诉求的否决都以承认如下观点为基础：保护表达自由的第一修正案考虑艺术创作领域有着突出的体现。为此，法院采纳了联邦第二巡回上诉法院在Rogers诉Grimaldi一案中提出的“罗杰斯检验标准”(Rogers test)——这是一个在把兰哈姆法适用于艺术作品标题时所适用的第一修正案平衡标准。[11]
法院指出，罗杰斯标准要求，“只有当避免消费者混淆的公众利益超过言论自由的公众利益时”，法院才能以兰哈姆法规制艺术作品。具体而言，将兰哈姆法适用于艺术作品的标题，需要满足两个条件：第一，被指控的标题与作品内容本身无论如何不具有任何艺术关系；第二，标题与作品虽有某种艺术关联，该标题对于作品的来源或内容有着明确的误导作用。可以说，该标准(特别是第一项)充分考虑了文艺作品的特殊性：标题虽使用了他人商标，但却具有其自身的表达性，从而可排除商标的来源识别的功能，获得宪法保护的表达自由空间。
罗杰斯标准对两个芭比案具有同样的适用性。歌曲《芭比女孩》标题对“芭比”的使用显然与歌曲本身的内容有关，同样，佛赛特摄影作品标题的“芭比”标识也都准确地反映了照片的主题和形象内容。所以，歌曲和照片标题对“芭比”的使用都没有进行误导，让人误认为原告美泰与它们有某种关系，如制作、许可、或赞助。从而，保护艺术创作自由这一公共利益大大超过了美泰赞助了被告歌曲或摄影作品这一混淆可能性所保护的商标财产利益。
5．合法的商标淡化
原告美泰公司在两次诉讼中都提出了商标淡化主张。在MCA案中，原告主张，按照联邦淡化法(FDTA)，MCA的歌曲以两方式淡化了芭比标志：第一，它减损了芭比标志识别、区分产品的能力：第二，它玷污了这一标志，因为该歌曲不适应于芭比产品的对象，即年轻女性。
法院裁定，MCA使用芭比确实具有淡化性，因为以前提到芭比，只会使人想起芭比玩具；该歌曲成功之后，一些听到芭比名字的人会同时想到玩具和歌曲，甚至只想到歌曲，这是典型的模糊淡化。按照FDTA，被告歌曲“模糊了商标的独特性和唯一性”，商标的来源识别功能被弱化。
但是，法院承认，被告的这种使用属于FDTA所允许的非商业性使用，是法律禁止的例外。因为如上文所述，《芭比女孩》是一个戏仿，它讽刺了芭比形象和芭比所代表的文化价值，该歌曲不是“纯粹商业性的”言论，有资格享有第一修正案保护。法院对此进行了详细分析。
按照FTDA，下列三种淡化性使用是被允许的：(1)在比较广告中使用；(2)在新闻报导与评论中使用；(3)“非商业性”使用。“非商业性”使用是受到宪法保护的使用，例如戏仿、讽刺、编辑性表达，本身不是商业交易。前二者显然不适用于这两个芭比案，法院主要分析了非商业性使用的例外问题。
通过比较商标混淆与淡化两种制度机制，法院强调淡化需要特殊的表达自由保护。商标侵权只适用于来源混淆，禁用被限定于相同或相关的行业。淡化法正相反，因为它保护标志的目的在于防止某标志在公众头脑中被联想到完全无关的产品或服务。因而，产品或服务相差越远，就越可能造成淡化。这样，反淡化通常会影响到更加广阔的经济领域。如何限定这一广阔领域，使之不违反宪法保护，就尤其值得关注。
禁止商标侵权也可能影响到宽泛的领域，但它总是以防止消费者混淆为限定条件，防止欺骗这一消费者保护原则与第一修正案保护具有一致性。法院称此为商标法“内置的第一修正案界域”（the built-in First Amendment compass），它使商标保护为表达自由流出空间。而反淡化就缺乏这样一个内置的界域，因而就需要立法作出特别的规定，即淡化仅仅适用于驰名商标，而且受到上述三种例外限制。
美国反淡化的立法过程显示了这一困惑。1988年美国国会修改兰哈姆罚时就考虑增加反淡化条款，但因众议院担心反淡化会与宪法保护的表达自由发生冲突，该条款未被通过。[12]1995年反淡化法通过时，这一问题同样经过反复的权衡。众参两院的提案人都意识到了FTDA与第一修正案的潜在冲突，为此作出特别解释说，所提议的法律“将不禁止或威胁非商业性表达，例如戏仿，讽刺，社论或其他形式的表达，它们不是商业交易的一部分。”[13]美国的案例法也显示，如果某种言论不是“纯粹商业性的”——这就是，如果它超出了商业性交易——那么，它就有资格享有第一修正案保护。[14]
无论是《芭比女孩》歌曲，还是使用“芭比”的照片，它们均不是纯粹的商业性言论，因而，完全受到宪法的保护。固然，MCA使用芭比的名字来销售歌曲的复制品，获得了极大的商业成功；佛赛特也在推销其摄影作品。但这些使用作为戏仿，包含着文化价值上的公共利益，完全超越了商业行为，有资格成为FTDA规定的非商业性使用。
三、小结
可以说，围绕“芭比”商标的两个诉讼，为我们深入理解商标权利限制制度的基础提供了充分的事实与法理证明。
商标标识在私有商标与公共领域之间的功能与角色转换，是首先需要关注的。来源识别、防止混淆作为商标的核心功能，是商标保护的立论基础，是不能改变的商标法之“原点”。当这一原点被超越时，构成商标符号的标符与标的之间的商标关联发生分裂，商标标识产生了另外的、甚至是多重性的意义（标的、所指)，发生功能转化，进入了公共领域。在公共领域里，同一个标识已不再是原来的商标权对象，不再适用商标法保护；而一旦进入公共领域，该标识即成为表达自由的对象，任何人基于公共性的使用都受到宪法的保护。
在这一意义上，所谓商标权与表达自由权的冲突性似乎是不存在的。表面上看，同一个标志同时成为两种具有冲突性的权利的对象，而在实质上，虽是同一标志，而两种使用则分属于两个不同的权利域。当从商业的角度、以表明或暗示的方式，使一个商标标识与特定的商品或服务相联系时，属于商标法调整的范围；反之，当从公共领域的角度，将一个标识用作公共性评论时，商标法将不再适用，这种使用应受宪法的保护。由此，法律保护商标权，不得违背这样一个基本的原则：任何人都不得在公共领域里主张私权。商标以及其他知识产权客体，都无法规避公共领域的限制。
这里，我们看到了商标标识的另一种“引申义”(secondary meaning)。在英美法上，商标法在拒绝为某种具有公共性的标志用作商标提供保护的原则下，承认具有“引伸义”的标识可以用作商标。此时，这类标识符号发生了“公共领域——〉私有领域”的转化。同理，在相反的情况下，私有领域的符号也完全可以转入公有领域，即“私有领域——〉公共领域”，一些驰名商标成为某类商品的通用名称便是。在“芭比”诉讼案中，“芭比”标识虽没有成为某种商品通用名称，但如上文所述，它却在长期使用中影响了社会文化，进入了公共领域。如此，它受到限制也就在所难免。符号具有意义不确定性和可无限变化性，在其使用的过程中，它可以在原始意义(primary meaning)的基础上做无限引申，并可在公有与私有两个领域相互转化。在此意义上，本文认为，通常所用“第二意”的说法不如“引申义”更准确，因为任何符号都将会产生第三、第四……种意义。
上述案件还启发人们，表达自由与知识产权的冲突——这本身可能是一个比较笼统的命题。表达自由这一概念就具有模糊性，比如，什么样的表达、什么样的自由?“芭比”商标案的法官们从公共领域来审视一个对象的意义嬗变，无疑是对表达自由保护基础的具体化、实在化。表达自由的内涵与外延不再漫无边际，它与知识产权的关系兴许可以更加明晰。
网站创始人
- 个人简介：（学术）
- 中国政法大学教授、博士生导师
- 知识产权法研究所所长、无形资产管理研究中心主任
- 北京大学法学博士
- 中国人民大学法学博士后
- 邮箱：fengxiaoqingipr@sina.com
- 北京市海淀区西土城路25号中国政法大学知识产权法研究所
- 个人简介：（实务）
- 最高法院案例指导工作专家委员会委员
- 最高法院知识产权司法保护研究中心首届研究员
- 中欧仲裁中心仲裁员
- 深圳、南京仲裁委员会仲裁员
- 北京天驰君泰律师事务所律师
- 中国律协知识产权专业委员会委员
- 中国审判研究会知识产权审判理论专业委员会委员
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