驰名商标司法保护的回顾与展望
来源：《人民司法（应用）》2013年第1期 作者：孔祥俊 时间：2013-04-06 阅读数:
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必须有明文的法律依据，根据商标法和有关司法解释，法院只有在审理涉及注册的驰名商标跨类保护、请求停止侵害未注册驰名商标以及有关域名与驰名商标冲突的商标侵权和不正当竞争民事纠纷等案件中，才可以认定驰名商标。必须对当事人是否存在商标侵权等争议依法进行严格审查，确保驰名商标的认定为审理案件所必需，凡是超出认定范围的案件或虽在该范围之内但原告的侵权指控不能成立的案件，不得认定驰名商标。二是，要坚持被动认定和个案认定原则。认定驰名商标必须是原告已经提出明确的诉讼请求，法院不得依职权自行认定；所作出的认定也仅对本案的处理发生效力。三是，合理确定驰名商标的保护范围。对驰名商标跨类保护的范围，应当根据具体案件情况，考虑其知名度、显著性和被控侵权行为的误导性后果等因素在个案中合理确定，不能变成无原则的全类保护。另外，拟认定驰名的未注册商标，首先应符合商标法关于商标构成要件的规定。”“要严格执行驰名商标认定备案制度，作出认定的法院应当按照有关规定在判决生效后即时层报最高法院备案。各高级法院要切实负起责任，加强对驰名商标认定工作的宏观指导和具体案件的监督，对于反映出来的问题和情况，要认真研究总结并及时予以上报，严格依法纠正不适当做法，避免工作偏差。对于刻意制造纠纷以获得驰名商标认定，能够查实的，应当按照民事诉讼法第一百零二条规定的妨害民事诉讼行为处理，并依法撤销原判和对驰名商标的认定。”2008年2月召开的第二次全国法院知识产权审判工作会议仍以较大的篇幅强调规范驰名商标的司法认定。2008年11月召开的全国法院知识产权审判工作座谈会提出：“要严格认定制度和规范认定程序，加强驰名商标认定的监督，有效遏制当事人在驰名商标司法保护中追求不正当利益的异化现象。”有关司法文件也指出：“依法慎重认定驰名商标，凡是超出认定范围或者不符合认定条件的案件、原告的侵权指控不能成立的案件，不得认定驰名商标。”{1}“正确把握驰名商标司法认定和保护的法律定位，坚持事实认定、个案认定、被动认定、因需认定等司法原则，依法慎重认定驰名商标，合理适度确定驰名商标跨类保护范围，强化有关案件的审判监督和业务指导。”{2}“加强驰名商标司法认定的审核监督，完善驰名商标司法保护制度，确保司法保护的权威性和公信力。严格把握驰名商标的认定范围和认定条件，严禁扩张认定范围和降低认定条件。凡商标是否驰名不是认定被诉侵权行为要件的情形，均不应认定商标是否驰名。凡能够在认定类似商品的范围内给予保护的注册商标，均无需认定驰名商标。”“认真贯彻《最高人民法院关于涉及驰名商标认定的民事纠纷案件管辖问题的通知》（法〔2009〕1号），凡通知下发以后不具有管辖权的法院受理的此类案件，均需移送有管辖权的法院审理；通知下发前受理、尚未审结的此类案件，要严格执行判前审核制度。各级法院均应加强已认定驰名商标的案件的评查和审判监督，对于伪造证据骗取驰名商标认定的案件，以及其他违法认定驰名商标的案件，均需通过审判监督程序予以纠正；当事人在涉及驰名商标认定的案件中有妨碍民事诉讼行为的，依法给予制裁。有管辖权的法院均应积极接受各有关方面对于驰名商标司法认定的监督，发现问题务必及时解决。有关驰名商标司法保护的司法解释颁布施行以后，各级法院要认真贯彻落实，使驰名商标司法保护更加规范化。”{3} 2009年公布的驰名商标司法解释仍贯彻了严格控制和整顿规范驰名商标司法认定的精神，严格控制和整顿规范仍然是其主要基调。例如，该司法解释从正反两个方面限定了可以认定驰名商标的案件的范围；取消了域名争议中驰名商标的认定；基本不承认驰名商标事实认定的自认；调解书中不写入商标驰名的事实，等等。这些司法文件强调的都是“依法慎重”、“严禁”、“严格”等。在司法制度和政策的严格调控之下，驰名商标司法保护迅速走向规范化和制度化。同时，各地法院也迅速收紧驰名商标的司法认定，甚至许多法院的指导思想是能够不认定驰名商标就尽量不去认定，近年来基本上不再认定驰名商标。这种多少有点因噎废食的态度和做法，也遭致权利人及社会有关方面有关驰名商标司法保护不力的抱怨，驰名商标权利人的正当权益反而得不到及时有效的保护。这一阶段大体上可以称为规范整顿阶段。 应该说，新事物的出现总有摸索、熟悉和总结规范的过程，期间出现一些波动和波折也是难免的，有时为解决特殊问题甚至也难免需要采取一些矫枉过正的措施。驰名商标司法保护的历程亦然。尽管一些法院在司法保护中出现了一些偏差，但驰名商标司法保护的成绩依然是主流和主要的，如实践经验的积累和一整套规范性制度的建立，就是突出的成就。早在2008年，最高人民法院已经指出：“经过近七年来的积极探索，人民法院在驰名商标司法认定和保护方面，积累和总结了一系列新鲜经验，完善了有关法律程序和监督指导措施，成效是显著的，成绩是主要的。”经过五、六年的规范整顿，当前驰名商标保护又面临新的形势和需求，需要按照新的形势和需求进行适当的调整。 （二）当前驰名商标司法保护的新起点 当前驰名商标司法保护的的突出问题是指导思想和政策导向，即是收紧、放松还是适当放松的问题。诸如，是能不认定就不认定、能绕过去就绕过去的导向性很强的态度，还是需要认定就认定、不需要认定就不认定的中性态度。当然，在此之外还有一些折衷性态度，如以能认定就认定或者凡需要即认定为基本态度，同时根据目前的社会环境等客观情况适当增加一些制度约束。具体法律标准的把握则取决于如何确定指导思想和政策导向，是对于指导思想和政策导向的落实。具体标准要服从和服务于指导思想和政策导向的落实。究竟采取哪一种指导思想和政策取向，需要根据当前的形势和社会需求进行定位，要符合形势和需求。对于目前的形势和需求可以有如下判断：1.社会加强驰名商标司法保护的呼声很高，而对于保护不力质疑颇多。2.一定时期内对于驰名商标保护的紧缩和收紧是为了更好地回归驰名商标保护的法律本意，是为了更好地向法律制度的本意靠拢，最大限度和不折不扣地落实法律本意和制度设计。“过路的小旅馆终非行程的目的地”。现在一些法院采取的明哲保身式的普遍收紧态度是有些因噎废食了，有些偏离法律本意了，使本该正常保护的不能给与正常保护。在特殊情势下采取一些特殊措施和做法是必要的，但我们不能长期偏离法律本意，否则就不能正确履行法律职责，就是司法的失职。我们需要适时地改弦更张。3.驰名商标的司法保护在一些地方经历了由“乱”到“治”的过程，教训是深刻的，大家在思想上更加高度重视了，制度也更加完善了，思想上的重视和长效机制的建立完善，能够确保那短暂的混乱历史不会重演。现在确实是转折点即拐点了。 正是基于这些判断，最高人民法院开始在指导思想和司法政策上有所调整，即在要求巩固整顿规范成果的基础上，开始强调着力加强保护，强调以保护为基点。换言之，司法政策已经开始由偏重强调整顿规范向加强保护的方向转变，在此基础上强调两手抓。2010年4月28日召开的全国法院知识产权审判工作座谈会开始较为明确地提出“两手抓”，即“要继续完善驰名商标司法保护制度和加强驰名商标保护。前些年一些法院在驰名商标的认定上有把关不严等混乱现象，甚至个别法院和法官因为违法违纪受到了追究，教训深刻，令人痛心。针对实践中存在的突出问题，2009年以来最高人民法院通过制定司法解释和完善案件管辖等制度，进一步明晰了驰名商标认定和保护的法律标准，集中了案件管辖法院，堵塞了制度漏洞，为驰名商标司法保护的健康发展奠定了重要基础。各级法院务必要严格执行这些制度措施，确保驰名商标司法保护的规范性和公信力。同时，也要充分认识到，驰名商标保护制度的初衷是加强保护而非限制保护。在防止滥用驰名商标保护制度的同时，也不能因噎废食和放弃职责，走向另一个极端，对该认定和保护的不敢旗帜鲜明地给予保护，为驰名商标保护设置不应有的障碍。”2011年底召开的全国法院知识产权审判工作座谈会更为明确地转变了基调和发出了政策调整的信号，即“要依法规范驰名商标的认定和保护，切实加强驰名商标保护。要统筹兼顾加强驰名商标保护与防止滥用驰名商标保护制度，防止一种倾向掩盖另一种倾向。一方面，驰名商标保护的目的在于适当扩张具有较高知名度的商标的保护范围和保护强度，不是评定或者授予荣誉称号，要准确把握驰名商标保护的立法本意，通过正确裁判，有效引导当事人正当运用驰名商标保护制度，防止当事人在驰名商标保护中片面追求获取驰名商标认定的制度异化现象。另一方面，对于当事人主张驰名商标保护且符合保护条件的，应当依法予以认定和保护，防止对驰名商标的保护设置不适当的障碍。”当然，会议仍然强调“准确把握驰名商标的保护范围，加强对驰名商标事实认定的严格把关，坚持判前审核制度，坚决防止当事人为骗取驰名商标认定而弄虚作假，进行虚假诉讼”，但这已不是主基调。2011年年底发布的司法政策性文件继续强调，“规范驰名商标的认定和保护，切实加强驰名商标保护”；“凡当事人主张驰名商标保护且符合保护条件和确有必要的，应当依法予以认定和保护。”{4}这说明，当前驰名商标司法保护的指导思想和政策取向是，在规范和加强保护两手抓的前提下，强调加强保护。规范驰名商标的司法保护是巩固近年来工作成果的需要，体现了有关工作的连续性和长期性，但它本身不是目的而是手段，规范的目的是为加强驰名商标保护创造更好的条件，是为了更加有利于加强保护，而不是为保护设置障碍。 二、关于驰名商标保护的法律定位 （一）司法政策对于事实认定的强调和澄清 驰名商标保护的法律定位主要涉及事实认定与按需认定的把握问题。之所以会强调这一点，乃是因为实践中驰名商标保护存在“异化”的倾向，偏离了法律的本意。例如，2009年初最高人民法院对于涉及驰名商标案件决定采取集中管辖的一个重要背景是：“由于现实中对驰名商标认定的种种误解，一些企业为了追求不正当的经济利益，将获得驰名商标司法认定作为获得政府的优惠政策、快速提高产品知名度、打击竞争对手的捷径，‘神化’和‘异化’驰名商标的现象时有发生，使驰名商标承载了超出其法律本意的商业意义。这些现象反映在司法实践中，一些当事人为了达到司法认定驰名商标的目的，不惜通过造假案、伪造法院的法律文书等来认定驰名商标。这些现象的发生客观上也导致了请求司法认定驰名商标案件的增多。”{5}最高人民法院《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》（2009年4月22日通过，法释〔2009〕3号）重要的制定背景是：“由于各种经济因素、社会环境和思想观念的影响，‘神化’和‘异化’驰名商标的现象时有发生，一些当事人试图通过司法认定驰名商标达到其不适当的商业目的，使驰名商标司法保护非正常承载了其他的意义。对司法保护中的一些问题，当事人、社会公众和一些审判人员还存在一些模糊甚至错误的认识。”{6}为准确把握立法本意和搞准立法定位，最高人民法院多次提出：“如果脱离开认定案件事实的立法本意而追求荣誉称号、广告效用等商业价值，就会使驰名商标认定制度异化，会产生一系列不良后果和负面影响。”“随着实践的深入和经济社会的发展，驰名商标司法认定和保护也存在一些新情况和新问题，需要我们积极应对和妥善解决。特别是，驰名商标认定和保护本来是加强商标权保护的一项制度，但由于一些地区所处的特殊的市场环境和社会氛围，个别经营者不正当地追逐驰名商标的个案认定，使之非正常地衍生了其他意义。” 驰名商标保护中反映出来的不正确倾向突出地表现为两种，一是把驰名商标当成一种荣誉称号，把依法认定的案件事实当成评比，如当前不少企业就把有关行政机关认定驰名商标当成一种评比，尤其是在行政机关批量认定和公布的情况下，更是容易给人一种这样的印象和看法；二是把认定与保护颠倒了位置，即不是或者首先不是为了保护而请求认定驰名商标，而是为了获得驰名商标的认定而以获得保护的名义进行诉讼，获得认定成为首当其冲追求的目标。 正是为了拨乱反正和避免混淆视听，最高人民法院一直三令五申，重视和强调驰名商标保护的法律本意和定位。例如，“要把握好认定驰名商标的正确导向。对达到驰名度的商标认定为驰名商标只是依法给予特别保护的前提事实，属于案件事实认定范畴。”“各级法院在认定驰名商标时务必准确理解好立法本意，把握好正确导向，确保司法认定的准确性和公信力，引导和维护驰名商标认定制度的健康发展，切实维护人民法院依法认定驰名商标的良好形象。”“要准确把握驰名商标司法认定和保护的法律定位。各级法院必须充分认识到，认定驰名商标是为了强化驰名商标的法律保护，而法律强化保护的范围和限度是明确的，即是在制止抢注和侵权行为上强化对驰名商标的保护。任何在法律保护范围以外衍生的非正常意义，都不是驰名商标司法保护的本意，人民法院不予支持。知识产权司法保护只能立足于法律规定，严格遵守立法意图。要进一步研究认定驰名商标的必要标准和考量要素，既把那些能够准确反映商标驰名状况的因素筛选出来，提高认定的准确度，又要避免在考量因素和举证上的过于繁琐，增加权利保护的负担。”“驰名商标保护的目的在于适当扩张具有较高知名程度的商标的保护范围和保护强度，不是评定或者授予荣誉称号。” （二）对于事实认定的从严把握和控制 虚假诉讼在民事诉讼的许多领域都是存在的。为遏制虚假诉讼，刚刚修订的民事诉讼法增加了有关诚实信用原则等的规定。知识产权司法领域的虚假诉讼主要发生在驰名商标保护领域，前些年确实发生过一些，引起了较大的关注。为此，司法政策特别强调注意遏制虚假诉讼，主要是强调对于事实问题的审查。在整顿和规范期间，为防止出现偏差，最高人民法院在强调事实认定的同时，也针对实践中存在的突出问题，对于事实认定提出了严格要求和限定。例如，“要严把驰名商标司法认定的事实关。一是，要严格审查是否有真正的争议存在。审理法院要认真核实被告身份和有关行为的真实性，防止刻意制造纠纷以获得驰名商标认定。二是，要正确适用驰名商标的认定标准。商标法第十四条规定了认定驰名商标应当考虑的相关因素，法院认定驰名商标时，必须根据案件事实，对于请求认定驰名的商标是否符合法定要求进行全面审查，防止孤立片面地考虑相关因素。所认定的驰名商标，至少应在国内大部分地区具有较高的市场知名度，为相关公众所熟知。对于驰名程度确属众所周知的商标，可以适当减轻当事人的举证责任。三是，对已认定驰名的商标依法进行个案审查认定。当事人对于曾经被行政主管机关或法院认定的驰名商标有异议的，应当提供相应的证据，并由法院对该商标是否符合驰名商标条件依法审查认定。”“要杜绝滥用驰名商标保护制度的行为。各级法院要坚决防止个别企业对驰名商标认定制度的滥用，在审判程序中要注意严把事实关，并可以适当加强审查事实的主动性和职权性，可以采取特殊的查明事实措施。在域名争议中认定驰名商标，要特别加强对于争议事实真实性的审查。对于为认定驰名商标而有意造假或者串通的，要依法予以制裁和严肃处理，决不姑息。” （三）事实认定的适当回归 事实认定乃是将是否构成驰名商标作为案件事实，即驰名商标属于案件事实的认定问题。该事实构成涉驰名商标案件的定性或者定量的法律要件事实，也即影响到行为的定性或者赔偿额确定上的定量。一般地说，如果不把驰名商标认定当成太重要和太神圣的事情，那么凡应当作为案件定性或者定量的要件事实的，或者说只要是定性或者定量的必要的考虑因素，也即与案件处理具有关联性，均可根据案件的需要认定是否构成驰名商标。这本来就应该是驰名商标法律保护的制度定位。商标法设定驰名商标制度的原因显然是为了加强驰名商标保护，而不是为保护设定障碍。驰名商标保护制度的落实也当然应当是有利于驰名商标的保护。理想化的驰名商标的认定状态应当是，凡有认定需求，就应该予以认定，没有什么了不起和大不了的。从长远看，越不把驰名商标认定的意义放大，就越有利于回归驰名商标的本来面目。以下几个问题值得关注：第一，几个要件的相互关系。驰名商标、相同近似（复制、翻译、模仿）、误导混淆等在驰名商标保护中涉及行为定性的要件，如果驰名商标以外的要件的认定不以商标为要素的，如显然不构成近似（也即即便认定商标驰名也无法认定构成近似），或者根本不可能构成误导混淆的，无需认定商标是否驰名；如果其他要素的成立需要考量商标是否驰名的，或者商标是否驰名需要与其他因素结合起来考虑的，则可以对于商标是否驰名作出认定。第二，在相同类似商品上是否有必要认定驰名商标。注册商标的保护能否在相同类似商品上认定驰名商标问题，可以从举重以名轻或者举轻以名重的角度进行理解。商标法为保护未注册驰名商标，尚有可以在相同类似商品上认定驰名商标的规定，倘若相同类似商品上保护注册商标需要以商标是否驰名作为构成要素的，即为定性或者定量所必要的，应该是可以认定的。这是符合当然解释的解释方法的。这是因为，注册商标的保护不应该低于未注册商标，倘若注册商标的保护仍以认定商标是否驰名为必要的，可以认定。而且，所涉商标的知名度直接影响商标近似、商品类似等定性，还可能影响损害赔偿额的确定，确实具有关联性。第三，相同类似商品上有注册商标，是否还可以要求以非相同类似商品上驰名的注册商标作为权利要求依据？这应当看有无必要性，不宜一刀切。倘若有必要性，可以认定；倘若驰名商标的认定无助于所涉案件的定性或者定量，以相同类似商品上的商标为权利依据足以保护其权利，就可以不加以认定。第四，不正当竞争案件中的驰名商标认定。如果涉及不正当竞争行为的构成要件事实，需要认定驰名商标的，同样可以认定。有关驰名商标的司法解释体现了这种精神。当然，这种驰名商标的认定不囿于商标法明文规定、只根据案件需要的态度，是从驰名商标保护本意出发的认识，是驰名商标保护的一种理想化的状态，或者说是法律意义上的驰名商标的本来状态。从法理上讲，驰名商标毕竟只是案件事实，社会附加的涵义和当事人片面的追求并不具有法律意义，如果确为案件定性或者定量所必须，认定驰名商标是没有问题的。司法政策指出：“凡当事人主张驰名商标保护且符合保护条件和确有必要的，应当依法予以认定和保护。”{7}必要性是一条当然的法律界限。在确有必要性时，在裁判文书中认定了驰名商标事实，就不存在什么法律上的错误。当然，鉴于我国经济社会环境的特殊性，实践中如何具体把握还需要从实际出发和实事求是，不能过于理想化，要适当注意防止驰名商标制度的滥用。 三、关于加大驰名商标保护力度 关于正确把握证据规则。由于究竟知名到何种程度才构成驰名并没有泾渭分明的界限，加上为防止虚假诉讼等，当前司法实践中对于驰名商标的驰名程度及其举证的要求总体上是较高的，有时甚至达到了僵化苛刻的程度。在当前社会环境下，适当从严把握驰名商标的证明程度等是必要的，但仍要在此前提下具体分析，不宜一刀切式地处理问题，否则不利于驰名商标保护。例如，对于知名度较高的驰名商标，可以适当减轻权利人的举证责任；达到众所周知程度的，甚至引入适当的司法认知，避免举证繁琐化。司法政策和司法解释均已体现了这种精神。例如，“对于一般公众广泛知晓的驰名商标，要结合众所周知的驰名事实，减轻商标权人对于商标驰名情况的举证责任。认定驰名商标并不要求具有等同划一的知名程度，但驰名商标的保护范围和强度要与其显著性和知名度相适应，对于显著性越强和知名度越高的驰名商标，要给予其更宽的跨类保护范围和更强的保护力度。”{8}2009年驰名商标司法解释考虑到不同驰名商标的驰名程度是有差别的，有些超级驰名商标可能达到了家喻户晓、众所周知的程度，对于这些众所周知的商标，不应再要求进行繁琐的举证，应当有限度地引入司法认知，减轻权利人的举证责任。因此，该司法解释第8条规定：“对于在中国境内为社会公众广为知晓的商标，原告已提供其商标驰名的基本证据，或者被告不持异议的，人民法院对该商标驰名的事实予以认定。”这里的“基本”证据，是指“初步”证据。 关于时间节点的把握。认定驰名商标需要把握好时间节点，既要有原则性，又要有灵活性。司法政策曾经指出：“要正确把握认定驰名商标的时间界限，根据被控侵权行为发生当时而非起诉时的驰名程度进行认定。”确定这种时间节点原则是必要的，但实践中具体把握时还有一些较为复杂的情况。例如，商标是否驰名通常反映的是一种连续的和不能割裂的过程，有时需要从前后过程来判断，而不能仅限于一个时间点，或者说最后才会落脚到一个时间点；举证往往是复原过去的事实，本身已使权利人处于不利状态，当事前事后使用的事实影响驰名情况的判断时，有必要酌情予以考虑，以此方式可以适当地补救举证制度对于权利人天然的不公平。因此，可以根据案件具体情况，以注册申请或者被诉侵权发生时间为节点是基本原则，但此前或者此后的连续使用能够印证时间节点中的驰名情况的，也可以予以考虑。当然，根据此前此后的连续使用事实进行认定本身也是认定驰名商标的具体方法，尤其是以在后使用的事实进行认定，乃是一种补强的认定方法，不能理解为混淆了认定的性质，其基点仍然是侵权行为发生时的状况。 关于关联商标之间的传导效应。驰名商标与其他商标结合起来使用时，可以根据案件具体情况考虑其相互之间的知名度传导效应。当然，此时仍应当以使用和实际知名度的事实为基础，不能简单地以传导替代实际使用等情况。考虑当今经济全球化的实际，同一商标由权利人在中国国（境）内外均同时使用的，认定在中国的驰名情况时可以适当考虑其在国（境）外的驰名情况。但是地域性仍然是原则和基础，只是在确有必要时，国外使用与国内使用可以印证。 关于反淡化和丑化标准。最高人民法院《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第9条规定：“足以使相关公众对使用驰名商标和被诉商标的商品来源产生误认，或者足以使相关公众认为使用驰名商标和被诉商标的经营者之间具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，属于商标法第十三条第一款规定的‘容易导致混淆’”；“足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉的，属于商标法第十三条第二款规定的‘误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害’。”有人说，我国商标法并未引进驰名商标的反淡化保护制度，这些规定虽然有合理性，但不应该由司法解释规定，而应该通过修改法律解决。显然，商标法对于驰名的注册商标实行跨类别保护，本身已突破了一般商标保护的相对性，事实上已采取反淡化、反丑化的保护态度。或者说，驰名商标跨商品类别保护具有天然的反淡化、反丑化色彩，即既然已经在非相同类似商品上进行保护，当然不能再囿于相同类似商品上的市场混淆标准，必然是对于混淆性的突破，否则无法达成驰名商标保护的目的。对于驰名的注册商标的跨类保护，在认定“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”的结果要件时，既要注意一般情况下“误导公众”与“可能受到损害”之间需要具有因果关系，又要根据“可能受到损害”来衡量是否达到了“误导公众”的程度，并可以根据使用被控侵权商标致使相关公众将其与驰名商标产生经济联系的程度、对于驰名商标识别能力的减损程度和对驰名商标声誉的损害情况以及不正当利用其市场声誉的情况，进行综合判断。要考虑该驰名商标在使用被控侵权商标的商品的相关公众中的知悉程度，既不能无限制地扩张其跨类保护范围，把明显不能产生联系的商品类别纳入其保护范围，又不能按照狭义的混淆要求进行把握，不适当地限制其保护范围。既然驰名的注册商标跨类保护具有反淡化、反丑化的属性，决定是否保护的基点应当放在是否导致淡化、丑化以及是否不正当利用驰名商标的市场声誉上。为此，可以根据案件的具体情况，在必要时可以适当淡化误导的要求，即使未实际发生误认，但确实产生淡化等损害性后果，仍认定符合结果要件。如果简单地将误导与淡化、丑化之间仅限定为因果关系，有时不能有效地实现立法意图，不能为驰名商标提供正当有效的保护。司法政策提出的根据“可能受到损害”来衡量是否达到了“误导公众”的程度，已有这方面的考量。 四、继续加强驰名商标司法保护的规范化 根据我国的社会环境和实际，需要从法律制度和工作制度两个层面加强驰名商标司法保护的规范化。前者要求严格执行法律规定，将驰名商标司法保护的法律制度落到实处；后者要求根据驰名商标的保护实际，采取一些针对性的工作措施。两者是相辅相成和相互促进的。工作制度是落实法律制度的重要方面，工作制度要有利于贯彻落实法律制度。认识和把握两者的关系，需要处理好“本”与“末”的关系，不能本末倒置。当前的一些司法管理措施或者工作措施，如集中管辖、备案、判前审核制度等，主要是为了防止驰名商标制度滥用。相对于法律制度，这些工作制度一般具有应时性、权宜性、过渡性等，可以根据需要进行调整。这些制度既然是辅助于和服务于法律制度的落实的，就应该服从于法律制度的落实，而不能妨碍法律制度的落实，不能成为落实法律制度的障碍。 近年来最高人民法院陆续建立的驰名商标保护工作制度，是实践经验教训的总结，实践证明是行之有效的。例如，2006年11月12日最高人民法院决定实行备案制度；2009年1月5日最高人民法院发布《关于涉及驰名商标认定的民事纠纷案件管辖问题的通知》(法〔2009〕1号），决定实行集中管辖制度；最高人民法院还通过司法政策，推行判前审核制度。最高人民法院先后要求：“要加强对驰名商标认定工作的监督指导。要严格执行驰名商标认定备案制度，作出认定的法院应当按照有关规定在判决生效后即时层报最高法院备案。各高级法院要切实负起责任，加强对驰名商标认定工作的宏观指导和具体案件的监督，对于反映出来的问题和情况，要认真研究总结并及时予以上报，严格依法纠正不适当做法，避免工作偏差。对于刻意制造纠纷以获得驰名商标认定，能够查实的，应当按照民事诉讼法第一百零二条规定的妨害民事诉讼行为处理，并依法撤销原判和对驰名商标的认定。”“要进一步完善驰名商标司法认定的审查和备案制度。针对驰名商标司法认定的特殊性，一些法院在判前审核等方面进行了一些有益的探索，建立了相应的监督制度，取得了明显的成效。只要这些措施总体效果是好的，就可以积极推行。要注意及时总结经验，在制度和程序上不断加以完善。最高人民法院已建立驰名商标认定备案制度，各级法院应当按照要求认真落实和执行。”“要加大审判监督力度，可以适当采取特殊的审判监督措施，适当增强审判监督的主动性。驰名商标的认定不写入判决书主文，也不以调解书认定驰名商标。”“要认真执行司法解释的规定，准确把握驰名商标的保护范围，加强对驰名商标事实认定的严格把关，坚持判前审核制度，防止当事人弄虚作假，为骗取驰名商标的认定而进行虚假诉讼。”上述司法措施的发展脉络是清晰的，仍需继续坚持。只有在条件成熟时，最高人民法院才会根据实际情况进行适当的调整。 驰名商标司法保护中的备案、判前审核、集中管辖等制度和措施，都不是知识产权审判的常规做法，但有其存在的合理性，符合当前审判实际，都是从实际出发而采取的，而不是源于法理逻辑，并不追求法理和法律逻辑上的严密，也不能简单地用法理或者国际惯例衡量评判。我们从来都不能因为拘泥于法理而牺牲有效解决实际问题的智慧。诚如霍姆斯所说：“由于法律是由一些能干而有经验的人掌管，这些人清楚地知道，不应为了三段论而牺牲解决实际问题的智慧。”{9}如果从纯粹法律标准的角度来衡量，这些措施可能是过渡性的，但在特定时期是确实符合实际和切实有效的。 |
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| 【注释】 {1}《最高人民法院关于全面加强知识产权审判工作为建设创新型国家提供司法保障的意见》（2007年1月11日印发,法发〔2007〕1号）。 {2}《最高人民法院关于贯彻实施国家知识产权战略若干问题的意见》（2009年3月23日印发,法发［2009］16号）。 {3}最高人民法院《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》（2009年4月21日印发，法发〔2009〕23号）。 {4}《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》（2011年12月16日印发，法发〔2011〕18号）。 {5}孔祥俊主编：《最高人民法院知识产权司法解释理解与适用》，中国法制出版社2012年出版，第132-133页。 {6}孔祥俊主编：《最高人民法院知识产权司法解释理解与适用》，中国法制出版社2012年出版，第137页。 {7}《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》（2011年12月16日印发，法发〔2011〕18号）。 {8}《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》（2011年12月16日印发，法发〔2011〕18号）。 {9}小奥利弗·温德尔·霍姆斯：《普通法》，冉昊等译，中国政法大学出版社2006年版，第32页。 |
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- 个人简介：（学术）
- 中国政法大学教授、博士生导师
- 知识产权法研究所所长、无形资产管理研究中心主任
- 北京大学法学博士
- 中国人民大学法学博士后
- 邮箱：fengxiaoqingipr@sina.com
- 北京市海淀区西土城路25号中国政法大学知识产权法研究所
- 个人简介：（实务）
- 最高法院案例指导工作专家委员会委员
- 最高法院知识产权司法保护研究中心首届研究员
- 中欧仲裁中心仲裁员
- 深圳、南京仲裁委员会仲裁员
- 北京天驰君泰律师事务所律师
- 中国律协知识产权专业委员会委员
- 中国审判研究会知识产权审判理论专业委员会委员
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