论我国商标司法的八个关系（二）——纪念《商标法》颁布30周年
来源：《知识产权》2012年第7期 作者：孔祥俊 时间：2013-04-06 阅读数:
二、商标司法中强保护与弱保护的关系
商标权的保护既有强的一面，又有弱的一面，强保护与弱保护针对不同的情形，体现了鲜明的政策性和导向性。
（一）总体导向上的强保护与具体情况下的区别对待
我国经济发展已有了很好的基础和发展前景，目前正在加强品牌建设和促进自主品牌的形成。而且，我们也处于经济全球化的时代，正在树立负责任大国形象。在这样的国内需求和国际背景之下，我们必须下大力气加强商标权保护，坚决遏制冒牌、恶意抢注、傍名牌等不正当行为。因此，在考虑国内外形势和环境的基础上，司法政策确立了已如前述的加强权利保护、划清市场界限、留足创立空间、营造发展环境的品牌保护基本导向。[1]加强对于知名度较高的商标的保护、加大遏制恶意抢注他人商标行为的力度、加大赔偿力度等，均体现了整体上的强保护态度。
但是，商标在具体保护中的情况很复杂，不能进行简单化处理或“一刀切”，需要区别情况，有强有弱，强弱适度。例如，坚持商标权相对性原则，除法律另有规定外，一般情况下不进行跨商品类别的保护，如对于在先使用并具有一定影响的商标及不构成驰名的注册商标不采取跨类保护；以正当使用制度适当限制商标权[2]，如“商标侵权行为应以在商业标识意义上使用相同或者近似商标为条件，被诉侵权人为描述或者说明其产品或者服务的特点而善意合理地使用相同或者近似标识的，可以依法认定为正当使用”[3]；适当承认在先商标权人的善意抗辩，如，“注册商标权人的注册商标属于复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标、抢注被代理人或者被代表人的商标或者以不正当手段抢注他人已经使用并有一定影响的商标，被诉侵权的在先商标使用人以此为由提出抗辩的，应当予以支持”[4]；适当弱化未实际使用商标的保护，等等。
近年来未实际使用的注册商标的弱保护问题引起较多的关注，甚至在目前修改《商标法》中有人主张引进相应的制度。此类商标的弱保护既可以体现为赔偿问题上，又可以体现为在界定其排斥权时的有所限制上，如在涉及未实际使用的商标的商品类似或者商标近似的认定上，可能也要有所限制。特别是，侵犯未实际使用的注册商标，是否承担赔偿责任，已引起当前司法实践的较多关注。不少人主张此时可不予赔偿，且已出现不予赔偿的判例。主要理由是，在注册商标尚未使用的情况下，可以认定侵权行为并未给其造成损失。但是，实际情况并非如此简单。注册商标未实际使用的情况较为复杂，是否以及如何承担赔偿责任，不好一概而论，需要细分各种情况，既要考虑未实际使用的事实，又要考虑导向性。首先，未实际使用对于确定赔偿责任是有影响的。商标的生命在于实际使用，未实际使用的商标充其量只是法律为其预留了使用的空间，而不是为注册人通过侵权救济获利提供便利，因而，即使判定赔偿损失，也不宜简单地以被告的获利确定赔偿数额。因为，利润损失的前提是已经实际使用，即具有实际的竞争行为，已经实际损害其竞争利益或者说挤占原告的市场份额。倘若尚未有实际的竞争行为，即尚未实际使用注册商标从事商业活动，注册人尚无实际的市场份额，不存在对其市场份额的挤占，就不能将被告的利润视为原告的损失，因为不存在被告的所得即为原告所失的前提和基础。其次，可以考虑注册人的主观状况。如果注册商标的注册人或者受让人并无实际使用的意图，只是将注册商标作为通过诉讼获益等投机取巧行为的工具，可以考虑不予赔偿。因为此时注册人对于注册商标的持有已违反了商标法有关注册商标的本意，不予赔偿体现了一种不鼓励此类行为的导向作用。相反，如果注册人有真实的使用意图，如有证据证明其正在为实际使用进行了实质性的准备，对于这些诚实的注册人不妨在赔偿损失上给予相应救济。再次，对于连续三年不使用的注册商标，可不予赔偿。这种商标虽然尚未被撤销，但在法律上已属于“死掉”的商标，在目前通常还不直接在民事诉讼中对其不予保护的情况下，在损害赔偿上却可以不予支持，以与《商标法》有关连续三年不使用商标应当撤销的规定相呼应。当然，连续三年不使用的商标的具体认定仍然较为复杂，通常而言，连续三年不使用且无真实使用意图的注册商标，可以作如此处理。
鉴此，司法政策指出：“妥善处理注册商标实际使用与民事责任承担的关系,使民事责任的承担有利于鼓励商标使用，激活商标资源，防止利用注册商标不正当地投机取巧。请求保护的注册商标未实际投入商业使用的，确定民事责任时可将责令停止侵权行为作为主要方式，在确定赔偿责任时可以酌情考虑未实际使用的事实，除为维权而支出的合理费用外，如果确无实际损失和其他损害，一般不根据被控侵权人的获利确定赔偿；注册人或者受让人并无实际使用意图，仅将注册商标作为索赔工具的，可以不予赔偿；注册商标已构成商标法规定的连续三年停止使用情形的，可以不支持其损害赔偿请求。”[5]
（二）整体趋向上的扩张保护与适可而止
回顾历史，商标权保护整体上呈扩张的趋向，主要体现为通过不断增加混淆的种类扩张商标权利，对于驰名商标的跨商品类别的扩张保护等。商标侵权中混淆概念的变迁，就是反映这种趋势的极好例证。
商标侵权以禁止仿冒行为为开端，但当时的仿冒乃是指冒用商业标识导致的鱼目混珠，即商品混淆（confusion of goods）。此后，混淆的概念逐渐扩展，先后出现了来源混淆（confusion of source）和关联关系混淆（confusion of sponsorship or apprival），甚至在近年来出现了售后混淆（post saleconfusion）和初始关注混淆（initial interestconfusion）。“来源混淆”只要求使人误认为使用相同或者近似标识的商品来自同一生产者即可，不要求将两个商品混为一谈，也不要求两个商品具有竞争关系。“关联关系的混淆”并不要求误认为两个商品来源于同一个生产者，只要误认为两者的生产者之间存在商标许可、关联企业等关系即可。“售后混淆”是指购买者对于商品来源并未发生误认，但购买之后其他人看到该商品之后对于该商品产生了误认。“初始关注混淆”原则乃是乍看之下的混淆，其混淆只是一时的，在售出之前就能认清来源。显然，商业标识权利范围因混淆概念的扩展而大大拓宽。随着混淆概念的扩展，强化商业标识权利的色彩越是浓厚，商标权的相对性越弱。特别是，有些国家对于驰名商标的保护采取了纯粹的反淡化思路（如美国），抛弃了混淆的要求，使其演化成商标法中的特殊分支，使得商标权越来越具有物权（绝对权）的表征，即几近授予商标所有人对于相同或者近似标识的支配权，使商标权保护走向了极致。驰名商标的保护更是立足于保护商标所有人在商标上的投入以及由此形成的商誉，其保护基础也不同于以混淆为根基的商标侵权保护。[6]可见，混淆概念的演变史，就是拓宽商业标识权利边界和强化商业标识权利保护的历史。
我国商标法并未将混淆规定为商标侵权的要件，但最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条第2款将“易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”（即混淆）规定为认定商标近似的要素。这说明，我国司法将误认和关联关系的混淆纳入到“混淆”的范畴，从而使商业标识具有较宽的权利范围，体现了对商标权进行宽保护的意图。而且，司法实践中通过对于弹性较大的混淆概念的适用，使扩展商标标识权利的意图得以实现。商标侵权中的混淆误认概念还有新的拓展形式，成为保护商标权的新形态。知名度较高的商品冒用知名度较低商品的商标构成的“反向仿冒”（反向混淆），就是拓展商标权保护的另一类型的典型形态。如在蓝野酒业公司与上海百事可乐饮料有限公司商标侵权案中，法院即以构成反向混淆而认定构成侵权。[7]
当然，关于当前我国在认定商标侵权时是否扩展混淆的范围，如是否接受售后混淆、初始关注混淆和联想之类的混淆类型，不是没有争议。但目前的司法实践基本倾向于持否定态度。因为，扩张混淆的类型，意味着扩张商标的排斥权范围，强化商标权保护。这首先要看实践中是否有此需求，而在我国当前的商标权保护中，这种需求还不强烈，没必要给予如此强大的保护。如在伟哥商标案中，最高人民法院倾向于不认可售后混淆。该案中，辉瑞产品公司许可辉瑞制药公司使用涉案立体商标，该商标系指定颜色为蓝色的菱形立体商标。被诉侵权的联环公司生产的“甲磺酸酚妥拉明分散片”的包装盒正、反面标有“伟哥”和“TM”字样，“伟哥”两字有土黄色的菱形图案作为衬底；盒内药片的包装为不透明材料，其上亦印有“伟哥”和“TM”、“江苏联环药业股份有限公司”字样，药片的包装有与药片形状相应的菱形突起。药片为浅蓝色、近似于指南针形状的菱形，并标有“伟哥”和“TM”字样。由于被诉产品形状与主张权利的立体商标近似，本案处理过程中曾讨论过是否承认售后混淆问题，但最终没有接受售后混淆。最高人民法院裁定认为：“本案中，联环公司生产的‘甲磺酸酚妥拉明分散片’药片的包装有与药片形状相应的菱形突起、包装盒上‘伟哥’两字有土黄色的菱形图案作为衬底，但消费者在购买该药品时并不能据此识别该药片的外部形态。由于该药片包装于不透明材料内，其颜色及形状并不能起到标识其来源和生产者的作用，不能认定为商标意义上的使用，因此，不属于使用相同或者近似商标的行为。”[8]当然，一旦需要进一步加大商标权保护的问题变得很突出，确有扩张混淆概念的必要，再考虑扩张其范围。尤其是在当前信息网络的发展等为商标权保护带来了新问题的背景下，是否有必要在网络环境下的商标权保护中引进初始混淆等标准，值得进一步研究。
（三）注册商标的强保护与未注册商标的弱保护
我国《商标法》主要是保护注册商标的，偶尔旁及一下未注册商标的保护，如《商标法》第13条对于驰名的未注册商标的保护、第31条对于在先使用并具有一定影响的商标的保护，这些主要是基于阻止他人抢注的角度。未注册商标的民事保护主要由《反不正当竞争法》有关知名商品特有名称、包装装潢的规定来承担。我国有独特的商标注册制度，而且在注册商标与未注册商标之间采取鼓励商标注册和强保护注册商标的态度。“从发展看，应当引导和鼓励经营者将其商标申请注册，以增强自我保护手段，避免发生纠纷或者发生纠纷后也易于处理。”[9]注册商标强保护体现在以下几个方面。首先，商标注册具有授权属性，不以此前的实际使用为前提和基础，而且，商标一旦获准注册，就在核定使用的商品上具有专有使用权，并排斥他人在相同类似商品上使用相同近似商标；即使注册后未实际使用，法律仍然预留这些权利。例如，在属于注册商标核定使用范围的商品上，不能因为注册商标人尚未实际使用，而因其他人实际使用了，就认可该实际使用，或者反而以该他人的实际使用限制注册商标权人的权利范围。注册商标权人的“卧榻之侧”是不允许他人酣眠的。其次，注册商标的效力范围及于全国，而不是局部地区，也即不限于其实际使用的地区。这也是法律为注册商标预留的使用空间。再次，注册商标的核心权利是恒定的，在注册时已经确定，不因为注册之后的转让或者受让而缩小和受限。核心权利的范围是什么？这就是《商标法》第51条规定的在核定使用的商品上使用核准商标的专用权。核定商品上的核定商标，显然包括基本相同的商标，如简单变换一下字体的商标（由简体字变为繁体字，或者以其他方式改变一下字体）。在此之外的排斥权范围可以有伸缩和弹性，即在类似商品上禁止他人使用相同或者类似商标，或者在相同商品上禁止他人使用近似商标，均具有相对性和弹力性，取决于多种弹性因素，如知名度和显著程度等。
《反不正当竞争法》对于知名商品特有名称等的保护，性质上是未注册商标的保护，相对于《商标法》对于注册商标的保护而言具有补充性。实践中要妥善处理未注册商标与注册商标之间的关系，主要是权利冲突的关系。首先，是否承认善意在先使用商标的抗辩。在商标侵权诉讼中，注册商标能否对抗在先使用的相同近似商标，也即被诉商标能否以在先使用为由进行不侵权抗辩，实践中存在不同认识。由于法律对此并无明文规定，加上该问题涉及我国注册商标如何进行定位，最高人民法院始终持慎重表态态度。2012年底出台的司法政策根据《商标法》第13条、第15条和第31条的立法精神，开始正式明确在先使用商标人对于在后恶意抢注商标的侵权抗辩，即：“注册商标权人的注册商标属于复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标、抢注被代理人或者被代表人的商标或者以不正当手段抢注他人已经使用并有一定影响的商标，被诉侵权的在先商标使用人以此为由提出抗辩的，应当予以支持。”[10还是根据寻求救济者须有干净之手的公平原则，这些在先使用抗辩都不会引起多少争议。问题在于，注册商标并非恶意抢注在先使用的相同近似未注册商标，只是发生了巧合，在在后商标经核准注册之后，在先未注册商标是否还可以继续使用，或者能否对抗在后注册商标权？对此至少有三种不同看法。一是认为为体现鼓励商标注册的立法精神，体现注册商标强保护及维护注册商标在国内市场使用上的统一性，防止相关公众混淆，应当不允许在先使用商标继续使用和进行侵权抗辩；二是认为既然在先使用是善意的，不允许使用或者不侵权抗辩不公平；三是折中观点，即允许在原使用范围内使用和不侵权抗辩。这些观点各有道理，在法律尚无规定的情况下，该问题尚不突出，情况也比较复杂，表态的时机和条件尚不成熟。该问题最好留给立法去解决。当然，在先使用商标必须首先构成商标，如必须具有一定的影响或者构成知名商品特有名称等，除另有规定外，达不到此种要求的标识不符合未注册商标的保护条件。其次，与在先注册商标相同近似的未注册商标，不能以构成知名商品特有名称等为由而与在先注册商标相冲突和抗衡。注册商标具有排斥相同类似商品上的相同近似商标的法律能力，在后商标不能因为无视在先注册商标的存在而进行的在后使用等，反而构成知名商品特有名称等，亦不能因此产生法律上的权利。例如，明知相同类似商品上有相同近似商标，仍然强行使用，甚至在因与该在先注册相同近似而被驳回商标注册申请的情况下，仍一意孤行，继续使用与在先注册商标相冲突的商标，即使因使用和宣传而扩大了相关商标的知名度，也不能产生知名商品特有名称等权利，否则会冲击商标注册基本制度，纵容和助长市场竞争中的弱肉强食。我有在先注册商标，你本来就不能再注册了，你能否通过强行实际使用和制造影响去跑马占地，反而挤占他人的在先注册商标？答案显然是不言自明的。至于如果禁止此种已有一定影响的在后商标的使用，是否剥夺了它的贡献，会不会不公平？我的回答是咎由自取，明知法律上的不能为而为之，对于不利后果应该早有预见，不应该报侥幸心理，当然应当承担由此带来的法律风险。再次，基于商标权的独立性和地域性原则，此处使用的在先在后显然都是在中国境内的使用和注册先后。
（四）专有使用权领域的强保护与排斥权领域的弹性保护
商标权（即我国《商标法》规定的“注册商标专用权”）可划分为两大部分，即专有使用权和排斥权。前者是在核定使用的商品上使用核准注册的商标的权利；后者是禁止在相同或类似商品上使用相同或近似商标的权利。侵入商标权人商标权核心领域的，即在相同商品上使用相同商标的，应当给予注册商标强保护，如不再考虑混淆因素（或推定混淆）；除此之外则给予弹性保护。司法政策指出：“正确把握商标权的专用权属性，合理界定权利范围，既确保合理利用商标资源，又维护公平竞争；既以核定使用的商品和核准使用的商标为基础，加强商标专用权核心领域的保护，又以市场混淆为指针，合理划定商标权的排斥范围，确保经营者之间在商标的使用上保持清晰的边界，使自主品牌的创立和发展具有足够的法律空间。未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，除构成正当合理使用的情形外，认定侵权行为时不需要考虑混淆因素。”[11]商标权的专有使用权应该是客观的和固定的，但排他权是相对的和弹性的，具有一定的主观性，需要根据商标的具体情况决定是强保护还是弱保护。
（五）知名度高低和显著性强弱与商标权保护强弱的关系
商标权的保护强度是与知名度和显著性相关的。司法政策指出：“认定商品类似和商标近似要考虑请求保护的注册商标的显著程度和市场知名度，对于显著性越强和市场知名度越高的注册商标，给予其范围越宽和强度越大的保护，以激励市场竞争的优胜者，净化市场环境，遏制不正当搭车、模仿行为。”[12]
例如，在中粮公司与嘉裕长城公司商标侵权案件中，最高人民法院二审判决指出：“对于在特定市场范围内具有驰名度的注册商标，给予与其驰名度相适应的强度较大的法律保护，有利于激励市场竞争的优胜者、鼓励正当竞争和净化市场秩序，防止他人不正当地攀附其商业声誉，从而可以有效地促进市场经济有序和健康地发展。尽管在现代汉语中“长城”的原意是指我国伟大的古代军事工程万里长城，但中粮公司第70855号“长城牌”注册商标中的“长城”文字因其驰名度而取得较强的显著性，使其在葡萄酒相关市场中对于其他含有“长城”字样的商标具有较强的排斥力，应当给予强度较大的法律保护。据此，可以认定嘉裕公司使用的“嘉裕长城及图”商标与中粮公司第70855号“长城牌”注册商标构成近似。嘉裕公司所称中粮公司第70855号“长城牌”注册商标中的“长城”二字本身作为商标没有显著性，其“嘉裕长城及图”商标与中粮公司的第70855号“长城牌”注册商标不构成近似的主张不能成立。”[13]该判决给予知名度较高的商标以较宽范围的排斥力，显然符合商标保护的政策导向和客观实际。
相反，如果注册商标的显著性不强而又没有建立较高的知名度，其保护强度就是很弱的。如在侵犯“维纳斯”注册商标权纠纷案中，最高人民法院二审判决指出，“从商标的显著性考虑，‘维纳斯’作为罗马和希腊神话中女神的称谓和著名雕塑的固有含义，弱化了其作为瓷砖商标的显著性，上诉人谊来公司未提供证据证明因其大量宣传和使用而使‘维纳斯’与其瓷砖商品间建立了更为特定的联系。”[14]由于“维纳斯”作为注册商标在显著性上的先天不足，又没有因为知名度而得以弥补，所以对其采取了弱保护的态度。
（六）用好灵活的法律标准落实强保护与弱保护
庞德教授在其《法哲学导论》中指出：“人们从行为、关系和情势中产生的合理期待，都要靠法律落到实处。”[15]在上述情形下我们为什么能够做到强保护和弱保护？这是因为我们可以靠法律将其落到实处，尤其是划定权利范围的商业标识近似、商品类似和知名度等标准具有较大的伸缩余地,有根据情况进行强保护和弱保护的法律空间和基础。运用这些法律标准，特别是用好用足这些不确定或者裁量性的法律标准，如商品类似和商标近似的弹性把握、知名度与保护范围、混淆因素的具体把握等，就可以实现上述保护目的。当新出现的一些行为明显具有不正当性时，只要我们善于把握法律精神并灵活运用裁量性规范，总能够在现有的裁量性规范中找到规制不正当行为的依据，做到“魔高一尺，道高一丈”。
例如，针对恶意抢注较为严重的情形，可以通过适当扩大类似商品的范围而强化已注册商标在关联商品上的排斥力，可在商标异议或者评审程序中，对于类似商品的判断不限于相同或类似商品分类表的分类，在关联商品上适当扩展对于他人在先知名商标的保护[16]；可以适当降低一些驰名商标的认定门槛，扩展具有较高知名度的商标的跨类保护；还可以以没有实际使用意图遏制大批量不正当注册商标行为。在商标侵权案件中，在保护具有知名度的商标时，可以按照有关司法解释的精神，适当放宽近似商标或者类似商品的判断标准，即商标权的排斥力与其知名度成正比例，尤其是驰名商标的跨类保护，使商标权的相对权属性大大减小。
在商标侵权的判断上，商标近似的判断直接涉及商标权的范围，但商标近似的构成涉及多种复杂的情况。商标法意义上的近似是指足以产生市场混淆的近似，而不仅仅是构成要素上的近似性。即构成要素上的近似必须符合足以产生市场混淆的要求，或者说达到足以产生市场混淆的程度，才可以构成商标侵权意义上的近似。《商标法》第51条第1项规定的“与其注册商标相同或者近似的商标”中的近似商标，就是构成此处所谓的商标法意义上的近似商标。之所以有这样的要求，是因为只有达到这样的近似程度，才可能给商标的标识性造成市场妨碍。如司法政策所说：“妥善处理商标近似与商标构成要素近似的关系，准确把握认定商标近似的法律尺度。认定是否构成近似商标，要根据案件的具体情况。通常情况下，相关商标的构成要素整体上构成近似的，可以认定为近似商标。相关商标构成要素整体上不近似，但主张权利的商标的知名度远高于被诉侵权商标的，可以采取比较主要部分决定其近似与否。要妥善处理最大限度划清商业标识之间的边界与特殊情况下允许构成要素近似商标之间适当共存的关系。”[17]
例如，在“红河红”商标侵权纠纷一案中，最高人民法院再审判决认为：“云南红河公司使用‘红河红’商标的行为是否侵犯‘红河’注册商标专用权，需要判断‘红河红’商标与‘红河’注册商标是否构成侵犯注册商标专用权意义上的近似商标。”“判断是否构成侵犯注册商标专用权意义上的商标近似，不仅要比较相关商标在字形、读音、含义等构成要素上的近似性，还要考虑其近似是否达到足以造成市场混淆的程度。为此，要根据案件具体情况，综合考虑相关商标的显著性、实际使用情况、是否有不正当意图等因素，进行近似性判断。”“就本案而言，被申请人的‘红河’注册商标中的‘红河’是县级以上行政区划名称和知名度较高的河流名称，不是臆造词语，作为商标其固有的显著性不强，且被申请人始终未能提交其持续使用‘红河’商标生产销售商品的证据及能够证明该商标信誉的证据，没有证据证明该商标因实际使用取得了较强的显著性。‘红河红’商标经过云南红河公司较大规模的持续性使用，已经具有一定的市场知名度，已形成识别商品的显著含义，应当认为已与‘红河’商标产生整体性区别。以一般消费者的注意力标准判断，容易辨别‘红河红’啤酒的来源，应认为不足以产生混淆或误认，而且，由于被申请人的商标尚未实际发挥识别作用，消费者也不会将‘红河红’啤酒与被申请人相联系。此外，由于云南红河公司的住所地在云南省红河州，在其使用的商标中含有‘红河’文字有一定的合理性；从云南红河公司实际使用在其产品的瓶贴及外包装上的‘红河红’商标的情况来看，云南红河公司主观上不具有造成与被申请人的‘红河’注册商标相混淆的不正当意图。鉴此，综合考虑本案中‘红河红’商标与‘红河’注册商标的字形、读音、含义以及二者的显著性程度和知名度、商标实际使用情况等相关因素，本院认定二者不构成近似商标，云南红河公司使用‘红河红’商标的行为未侵犯被申请人的‘红河’注册商标专用权。” [18]该案综合考虑了涉案商标的特殊性，运用混淆标准，给予“红河”商标弱保护。
我国《商标法》第13条虽然对驰名的注册商标的保护以“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”为构成要件，而没有采取纯粹的反淡化思路，但可以通过对该要件进行宽松的解释，适当扩展其范围，加大保护力度。如能够使相关公众在一定程度上（而不是很轻微的联想）与驰名商标联系起来，而对于驰名商标造成淡化识别性、贬损其形象等不利影响的，可以认定其为“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”。
注释:
[1]《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》（法发〔2009〕23号）2009年4月21日；《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》（法发〔2011〕18号）2011年12月16日。
[2]《商标法实施条例》第49条规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、符合，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”最高人民法院民事审判第三庭（2008）民三他字第12号答复函（2008年12月20日）指出：“对于一定地域内的相关公众中约定俗成的扑克游戏名称，如果当事人不是将其作为区分商品或者服务来源的商标使用，只是将其用作反映该类游戏内容、特点等的游戏名称，可以认定为正当使用。”
[3]《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》（法发〔2011〕18号），2011年12月16日。
[4]同注释[3]。
[5]《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》（法发〔2009〕23号），2009年4月21日。
[6] David S. Welkowwitz:“TRADEMARK DILUTION:Federal,State,and International Law”,published by BNA Books,p.4－5.
[7]浙江省高级人民法院（2007）浙民三终字第74号民事判决书。
[8]中华人民共和国最高人民法院（2009）民申字第268号民事裁定书。
[9]全国人大常委会法制工作委员会民法室编著：《<中华人民共和国反不正当竞争法>释义》，法律出版社1994年版，第14页。
[10]同注释[3]。
[11]同注释[3]。
[12]同注释[3]。
[13]中华人民共和国最高人民法院（2005）民三终字第5号民事判决书。
[14]中华人民共和国最高人民法院（2004）民三终字第2号民事判决书。
[15]转引自[美]卡多佐：《司法过程的性质及法律的成长》，北京出版社2012年版，第146页。[16]《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》第20条指出：“充分考虑商标所使用商品的关联性，准确把握商品类似的认定标准。认定商品类似可以参考类似商品区分表，但更应当尊重市场实际。要以相关公众的一般认识为标准，结合商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等因素，正确认定商标法意义上的商品类似。主张权利的商标已实际使用并具有一定知名度的，认定商品类似要充分考虑商品之间的关联性。相关公众基于对商品的通常认知和一般交易观念认为存在特定关联性的商品，可视情纳入类似商品范围。”
[17]同注释[3]。
[18]中华人民共和国最高人民法院（2008）民提字第52号民事判决书。
商标权的保护既有强的一面，又有弱的一面，强保护与弱保护针对不同的情形，体现了鲜明的政策性和导向性。
（一）总体导向上的强保护与具体情况下的区别对待
我国经济发展已有了很好的基础和发展前景，目前正在加强品牌建设和促进自主品牌的形成。而且，我们也处于经济全球化的时代，正在树立负责任大国形象。在这样的国内需求和国际背景之下，我们必须下大力气加强商标权保护，坚决遏制冒牌、恶意抢注、傍名牌等不正当行为。因此，在考虑国内外形势和环境的基础上，司法政策确立了已如前述的加强权利保护、划清市场界限、留足创立空间、营造发展环境的品牌保护基本导向。[1]加强对于知名度较高的商标的保护、加大遏制恶意抢注他人商标行为的力度、加大赔偿力度等，均体现了整体上的强保护态度。
但是，商标在具体保护中的情况很复杂，不能进行简单化处理或“一刀切”，需要区别情况，有强有弱，强弱适度。例如，坚持商标权相对性原则，除法律另有规定外，一般情况下不进行跨商品类别的保护，如对于在先使用并具有一定影响的商标及不构成驰名的注册商标不采取跨类保护；以正当使用制度适当限制商标权[2]，如“商标侵权行为应以在商业标识意义上使用相同或者近似商标为条件，被诉侵权人为描述或者说明其产品或者服务的特点而善意合理地使用相同或者近似标识的，可以依法认定为正当使用”[3]；适当承认在先商标权人的善意抗辩，如，“注册商标权人的注册商标属于复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标、抢注被代理人或者被代表人的商标或者以不正当手段抢注他人已经使用并有一定影响的商标，被诉侵权的在先商标使用人以此为由提出抗辩的，应当予以支持”[4]；适当弱化未实际使用商标的保护，等等。
近年来未实际使用的注册商标的弱保护问题引起较多的关注，甚至在目前修改《商标法》中有人主张引进相应的制度。此类商标的弱保护既可以体现为赔偿问题上，又可以体现为在界定其排斥权时的有所限制上，如在涉及未实际使用的商标的商品类似或者商标近似的认定上，可能也要有所限制。特别是，侵犯未实际使用的注册商标，是否承担赔偿责任，已引起当前司法实践的较多关注。不少人主张此时可不予赔偿，且已出现不予赔偿的判例。主要理由是，在注册商标尚未使用的情况下，可以认定侵权行为并未给其造成损失。但是，实际情况并非如此简单。注册商标未实际使用的情况较为复杂，是否以及如何承担赔偿责任，不好一概而论，需要细分各种情况，既要考虑未实际使用的事实，又要考虑导向性。首先，未实际使用对于确定赔偿责任是有影响的。商标的生命在于实际使用，未实际使用的商标充其量只是法律为其预留了使用的空间，而不是为注册人通过侵权救济获利提供便利，因而，即使判定赔偿损失，也不宜简单地以被告的获利确定赔偿数额。因为，利润损失的前提是已经实际使用，即具有实际的竞争行为，已经实际损害其竞争利益或者说挤占原告的市场份额。倘若尚未有实际的竞争行为，即尚未实际使用注册商标从事商业活动，注册人尚无实际的市场份额，不存在对其市场份额的挤占，就不能将被告的利润视为原告的损失，因为不存在被告的所得即为原告所失的前提和基础。其次，可以考虑注册人的主观状况。如果注册商标的注册人或者受让人并无实际使用的意图，只是将注册商标作为通过诉讼获益等投机取巧行为的工具，可以考虑不予赔偿。因为此时注册人对于注册商标的持有已违反了商标法有关注册商标的本意，不予赔偿体现了一种不鼓励此类行为的导向作用。相反，如果注册人有真实的使用意图，如有证据证明其正在为实际使用进行了实质性的准备，对于这些诚实的注册人不妨在赔偿损失上给予相应救济。再次，对于连续三年不使用的注册商标，可不予赔偿。这种商标虽然尚未被撤销，但在法律上已属于“死掉”的商标，在目前通常还不直接在民事诉讼中对其不予保护的情况下，在损害赔偿上却可以不予支持，以与《商标法》有关连续三年不使用商标应当撤销的规定相呼应。当然，连续三年不使用的商标的具体认定仍然较为复杂，通常而言，连续三年不使用且无真实使用意图的注册商标，可以作如此处理。
鉴此，司法政策指出：“妥善处理注册商标实际使用与民事责任承担的关系,使民事责任的承担有利于鼓励商标使用，激活商标资源，防止利用注册商标不正当地投机取巧。请求保护的注册商标未实际投入商业使用的，确定民事责任时可将责令停止侵权行为作为主要方式，在确定赔偿责任时可以酌情考虑未实际使用的事实，除为维权而支出的合理费用外，如果确无实际损失和其他损害，一般不根据被控侵权人的获利确定赔偿；注册人或者受让人并无实际使用意图，仅将注册商标作为索赔工具的，可以不予赔偿；注册商标已构成商标法规定的连续三年停止使用情形的，可以不支持其损害赔偿请求。”[5]
（二）整体趋向上的扩张保护与适可而止
回顾历史，商标权保护整体上呈扩张的趋向，主要体现为通过不断增加混淆的种类扩张商标权利，对于驰名商标的跨商品类别的扩张保护等。商标侵权中混淆概念的变迁，就是反映这种趋势的极好例证。
商标侵权以禁止仿冒行为为开端，但当时的仿冒乃是指冒用商业标识导致的鱼目混珠，即商品混淆（confusion of goods）。此后，混淆的概念逐渐扩展，先后出现了来源混淆（confusion of source）和关联关系混淆（confusion of sponsorship or apprival），甚至在近年来出现了售后混淆（post saleconfusion）和初始关注混淆（initial interestconfusion）。“来源混淆”只要求使人误认为使用相同或者近似标识的商品来自同一生产者即可，不要求将两个商品混为一谈，也不要求两个商品具有竞争关系。“关联关系的混淆”并不要求误认为两个商品来源于同一个生产者，只要误认为两者的生产者之间存在商标许可、关联企业等关系即可。“售后混淆”是指购买者对于商品来源并未发生误认，但购买之后其他人看到该商品之后对于该商品产生了误认。“初始关注混淆”原则乃是乍看之下的混淆，其混淆只是一时的，在售出之前就能认清来源。显然，商业标识权利范围因混淆概念的扩展而大大拓宽。随着混淆概念的扩展，强化商业标识权利的色彩越是浓厚，商标权的相对性越弱。特别是，有些国家对于驰名商标的保护采取了纯粹的反淡化思路（如美国），抛弃了混淆的要求，使其演化成商标法中的特殊分支，使得商标权越来越具有物权（绝对权）的表征，即几近授予商标所有人对于相同或者近似标识的支配权，使商标权保护走向了极致。驰名商标的保护更是立足于保护商标所有人在商标上的投入以及由此形成的商誉，其保护基础也不同于以混淆为根基的商标侵权保护。[6]可见，混淆概念的演变史，就是拓宽商业标识权利边界和强化商业标识权利保护的历史。
我国商标法并未将混淆规定为商标侵权的要件，但最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条第2款将“易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”（即混淆）规定为认定商标近似的要素。这说明，我国司法将误认和关联关系的混淆纳入到“混淆”的范畴，从而使商业标识具有较宽的权利范围，体现了对商标权进行宽保护的意图。而且，司法实践中通过对于弹性较大的混淆概念的适用，使扩展商标标识权利的意图得以实现。商标侵权中的混淆误认概念还有新的拓展形式，成为保护商标权的新形态。知名度较高的商品冒用知名度较低商品的商标构成的“反向仿冒”（反向混淆），就是拓展商标权保护的另一类型的典型形态。如在蓝野酒业公司与上海百事可乐饮料有限公司商标侵权案中，法院即以构成反向混淆而认定构成侵权。[7]
当然，关于当前我国在认定商标侵权时是否扩展混淆的范围，如是否接受售后混淆、初始关注混淆和联想之类的混淆类型，不是没有争议。但目前的司法实践基本倾向于持否定态度。因为，扩张混淆的类型，意味着扩张商标的排斥权范围，强化商标权保护。这首先要看实践中是否有此需求，而在我国当前的商标权保护中，这种需求还不强烈，没必要给予如此强大的保护。如在伟哥商标案中，最高人民法院倾向于不认可售后混淆。该案中，辉瑞产品公司许可辉瑞制药公司使用涉案立体商标，该商标系指定颜色为蓝色的菱形立体商标。被诉侵权的联环公司生产的“甲磺酸酚妥拉明分散片”的包装盒正、反面标有“伟哥”和“TM”字样，“伟哥”两字有土黄色的菱形图案作为衬底；盒内药片的包装为不透明材料，其上亦印有“伟哥”和“TM”、“江苏联环药业股份有限公司”字样，药片的包装有与药片形状相应的菱形突起。药片为浅蓝色、近似于指南针形状的菱形，并标有“伟哥”和“TM”字样。由于被诉产品形状与主张权利的立体商标近似，本案处理过程中曾讨论过是否承认售后混淆问题，但最终没有接受售后混淆。最高人民法院裁定认为：“本案中，联环公司生产的‘甲磺酸酚妥拉明分散片’药片的包装有与药片形状相应的菱形突起、包装盒上‘伟哥’两字有土黄色的菱形图案作为衬底，但消费者在购买该药品时并不能据此识别该药片的外部形态。由于该药片包装于不透明材料内，其颜色及形状并不能起到标识其来源和生产者的作用，不能认定为商标意义上的使用，因此，不属于使用相同或者近似商标的行为。”[8]当然，一旦需要进一步加大商标权保护的问题变得很突出，确有扩张混淆概念的必要，再考虑扩张其范围。尤其是在当前信息网络的发展等为商标权保护带来了新问题的背景下，是否有必要在网络环境下的商标权保护中引进初始混淆等标准，值得进一步研究。
（三）注册商标的强保护与未注册商标的弱保护
我国《商标法》主要是保护注册商标的，偶尔旁及一下未注册商标的保护，如《商标法》第13条对于驰名的未注册商标的保护、第31条对于在先使用并具有一定影响的商标的保护，这些主要是基于阻止他人抢注的角度。未注册商标的民事保护主要由《反不正当竞争法》有关知名商品特有名称、包装装潢的规定来承担。我国有独特的商标注册制度，而且在注册商标与未注册商标之间采取鼓励商标注册和强保护注册商标的态度。“从发展看，应当引导和鼓励经营者将其商标申请注册，以增强自我保护手段，避免发生纠纷或者发生纠纷后也易于处理。”[9]注册商标强保护体现在以下几个方面。首先，商标注册具有授权属性，不以此前的实际使用为前提和基础，而且，商标一旦获准注册，就在核定使用的商品上具有专有使用权，并排斥他人在相同类似商品上使用相同近似商标；即使注册后未实际使用，法律仍然预留这些权利。例如，在属于注册商标核定使用范围的商品上，不能因为注册商标人尚未实际使用，而因其他人实际使用了，就认可该实际使用，或者反而以该他人的实际使用限制注册商标权人的权利范围。注册商标权人的“卧榻之侧”是不允许他人酣眠的。其次，注册商标的效力范围及于全国，而不是局部地区，也即不限于其实际使用的地区。这也是法律为注册商标预留的使用空间。再次，注册商标的核心权利是恒定的，在注册时已经确定，不因为注册之后的转让或者受让而缩小和受限。核心权利的范围是什么？这就是《商标法》第51条规定的在核定使用的商品上使用核准商标的专用权。核定商品上的核定商标，显然包括基本相同的商标，如简单变换一下字体的商标（由简体字变为繁体字，或者以其他方式改变一下字体）。在此之外的排斥权范围可以有伸缩和弹性，即在类似商品上禁止他人使用相同或者类似商标，或者在相同商品上禁止他人使用近似商标，均具有相对性和弹力性，取决于多种弹性因素，如知名度和显著程度等。
《反不正当竞争法》对于知名商品特有名称等的保护，性质上是未注册商标的保护，相对于《商标法》对于注册商标的保护而言具有补充性。实践中要妥善处理未注册商标与注册商标之间的关系，主要是权利冲突的关系。首先，是否承认善意在先使用商标的抗辩。在商标侵权诉讼中，注册商标能否对抗在先使用的相同近似商标，也即被诉商标能否以在先使用为由进行不侵权抗辩，实践中存在不同认识。由于法律对此并无明文规定，加上该问题涉及我国注册商标如何进行定位，最高人民法院始终持慎重表态态度。2012年底出台的司法政策根据《商标法》第13条、第15条和第31条的立法精神，开始正式明确在先使用商标人对于在后恶意抢注商标的侵权抗辩，即：“注册商标权人的注册商标属于复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标、抢注被代理人或者被代表人的商标或者以不正当手段抢注他人已经使用并有一定影响的商标，被诉侵权的在先商标使用人以此为由提出抗辩的，应当予以支持。”[10还是根据寻求救济者须有干净之手的公平原则，这些在先使用抗辩都不会引起多少争议。问题在于，注册商标并非恶意抢注在先使用的相同近似未注册商标，只是发生了巧合，在在后商标经核准注册之后，在先未注册商标是否还可以继续使用，或者能否对抗在后注册商标权？对此至少有三种不同看法。一是认为为体现鼓励商标注册的立法精神，体现注册商标强保护及维护注册商标在国内市场使用上的统一性，防止相关公众混淆，应当不允许在先使用商标继续使用和进行侵权抗辩；二是认为既然在先使用是善意的，不允许使用或者不侵权抗辩不公平；三是折中观点，即允许在原使用范围内使用和不侵权抗辩。这些观点各有道理，在法律尚无规定的情况下，该问题尚不突出，情况也比较复杂，表态的时机和条件尚不成熟。该问题最好留给立法去解决。当然，在先使用商标必须首先构成商标，如必须具有一定的影响或者构成知名商品特有名称等，除另有规定外，达不到此种要求的标识不符合未注册商标的保护条件。其次，与在先注册商标相同近似的未注册商标，不能以构成知名商品特有名称等为由而与在先注册商标相冲突和抗衡。注册商标具有排斥相同类似商品上的相同近似商标的法律能力，在后商标不能因为无视在先注册商标的存在而进行的在后使用等，反而构成知名商品特有名称等，亦不能因此产生法律上的权利。例如，明知相同类似商品上有相同近似商标，仍然强行使用，甚至在因与该在先注册相同近似而被驳回商标注册申请的情况下，仍一意孤行，继续使用与在先注册商标相冲突的商标，即使因使用和宣传而扩大了相关商标的知名度，也不能产生知名商品特有名称等权利，否则会冲击商标注册基本制度，纵容和助长市场竞争中的弱肉强食。我有在先注册商标，你本来就不能再注册了，你能否通过强行实际使用和制造影响去跑马占地，反而挤占他人的在先注册商标？答案显然是不言自明的。至于如果禁止此种已有一定影响的在后商标的使用，是否剥夺了它的贡献，会不会不公平？我的回答是咎由自取，明知法律上的不能为而为之，对于不利后果应该早有预见，不应该报侥幸心理，当然应当承担由此带来的法律风险。再次，基于商标权的独立性和地域性原则，此处使用的在先在后显然都是在中国境内的使用和注册先后。
（四）专有使用权领域的强保护与排斥权领域的弹性保护
商标权（即我国《商标法》规定的“注册商标专用权”）可划分为两大部分，即专有使用权和排斥权。前者是在核定使用的商品上使用核准注册的商标的权利；后者是禁止在相同或类似商品上使用相同或近似商标的权利。侵入商标权人商标权核心领域的，即在相同商品上使用相同商标的，应当给予注册商标强保护，如不再考虑混淆因素（或推定混淆）；除此之外则给予弹性保护。司法政策指出：“正确把握商标权的专用权属性，合理界定权利范围，既确保合理利用商标资源，又维护公平竞争；既以核定使用的商品和核准使用的商标为基础，加强商标专用权核心领域的保护，又以市场混淆为指针，合理划定商标权的排斥范围，确保经营者之间在商标的使用上保持清晰的边界，使自主品牌的创立和发展具有足够的法律空间。未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，除构成正当合理使用的情形外，认定侵权行为时不需要考虑混淆因素。”[11]商标权的专有使用权应该是客观的和固定的，但排他权是相对的和弹性的，具有一定的主观性，需要根据商标的具体情况决定是强保护还是弱保护。
（五）知名度高低和显著性强弱与商标权保护强弱的关系
商标权的保护强度是与知名度和显著性相关的。司法政策指出：“认定商品类似和商标近似要考虑请求保护的注册商标的显著程度和市场知名度，对于显著性越强和市场知名度越高的注册商标，给予其范围越宽和强度越大的保护，以激励市场竞争的优胜者，净化市场环境，遏制不正当搭车、模仿行为。”[12]
例如，在中粮公司与嘉裕长城公司商标侵权案件中，最高人民法院二审判决指出：“对于在特定市场范围内具有驰名度的注册商标，给予与其驰名度相适应的强度较大的法律保护，有利于激励市场竞争的优胜者、鼓励正当竞争和净化市场秩序，防止他人不正当地攀附其商业声誉，从而可以有效地促进市场经济有序和健康地发展。尽管在现代汉语中“长城”的原意是指我国伟大的古代军事工程万里长城，但中粮公司第70855号“长城牌”注册商标中的“长城”文字因其驰名度而取得较强的显著性，使其在葡萄酒相关市场中对于其他含有“长城”字样的商标具有较强的排斥力，应当给予强度较大的法律保护。据此，可以认定嘉裕公司使用的“嘉裕长城及图”商标与中粮公司第70855号“长城牌”注册商标构成近似。嘉裕公司所称中粮公司第70855号“长城牌”注册商标中的“长城”二字本身作为商标没有显著性，其“嘉裕长城及图”商标与中粮公司的第70855号“长城牌”注册商标不构成近似的主张不能成立。”[13]该判决给予知名度较高的商标以较宽范围的排斥力，显然符合商标保护的政策导向和客观实际。
相反，如果注册商标的显著性不强而又没有建立较高的知名度，其保护强度就是很弱的。如在侵犯“维纳斯”注册商标权纠纷案中，最高人民法院二审判决指出，“从商标的显著性考虑，‘维纳斯’作为罗马和希腊神话中女神的称谓和著名雕塑的固有含义，弱化了其作为瓷砖商标的显著性，上诉人谊来公司未提供证据证明因其大量宣传和使用而使‘维纳斯’与其瓷砖商品间建立了更为特定的联系。”[14]由于“维纳斯”作为注册商标在显著性上的先天不足，又没有因为知名度而得以弥补，所以对其采取了弱保护的态度。
（六）用好灵活的法律标准落实强保护与弱保护
庞德教授在其《法哲学导论》中指出：“人们从行为、关系和情势中产生的合理期待，都要靠法律落到实处。”[15]在上述情形下我们为什么能够做到强保护和弱保护？这是因为我们可以靠法律将其落到实处，尤其是划定权利范围的商业标识近似、商品类似和知名度等标准具有较大的伸缩余地,有根据情况进行强保护和弱保护的法律空间和基础。运用这些法律标准，特别是用好用足这些不确定或者裁量性的法律标准，如商品类似和商标近似的弹性把握、知名度与保护范围、混淆因素的具体把握等，就可以实现上述保护目的。当新出现的一些行为明显具有不正当性时，只要我们善于把握法律精神并灵活运用裁量性规范，总能够在现有的裁量性规范中找到规制不正当行为的依据，做到“魔高一尺，道高一丈”。
例如，针对恶意抢注较为严重的情形，可以通过适当扩大类似商品的范围而强化已注册商标在关联商品上的排斥力，可在商标异议或者评审程序中，对于类似商品的判断不限于相同或类似商品分类表的分类，在关联商品上适当扩展对于他人在先知名商标的保护[16]；可以适当降低一些驰名商标的认定门槛，扩展具有较高知名度的商标的跨类保护；还可以以没有实际使用意图遏制大批量不正当注册商标行为。在商标侵权案件中，在保护具有知名度的商标时，可以按照有关司法解释的精神，适当放宽近似商标或者类似商品的判断标准，即商标权的排斥力与其知名度成正比例，尤其是驰名商标的跨类保护，使商标权的相对权属性大大减小。
在商标侵权的判断上，商标近似的判断直接涉及商标权的范围，但商标近似的构成涉及多种复杂的情况。商标法意义上的近似是指足以产生市场混淆的近似，而不仅仅是构成要素上的近似性。即构成要素上的近似必须符合足以产生市场混淆的要求，或者说达到足以产生市场混淆的程度，才可以构成商标侵权意义上的近似。《商标法》第51条第1项规定的“与其注册商标相同或者近似的商标”中的近似商标，就是构成此处所谓的商标法意义上的近似商标。之所以有这样的要求，是因为只有达到这样的近似程度，才可能给商标的标识性造成市场妨碍。如司法政策所说：“妥善处理商标近似与商标构成要素近似的关系，准确把握认定商标近似的法律尺度。认定是否构成近似商标，要根据案件的具体情况。通常情况下，相关商标的构成要素整体上构成近似的，可以认定为近似商标。相关商标构成要素整体上不近似，但主张权利的商标的知名度远高于被诉侵权商标的，可以采取比较主要部分决定其近似与否。要妥善处理最大限度划清商业标识之间的边界与特殊情况下允许构成要素近似商标之间适当共存的关系。”[17]
例如，在“红河红”商标侵权纠纷一案中，最高人民法院再审判决认为：“云南红河公司使用‘红河红’商标的行为是否侵犯‘红河’注册商标专用权，需要判断‘红河红’商标与‘红河’注册商标是否构成侵犯注册商标专用权意义上的近似商标。”“判断是否构成侵犯注册商标专用权意义上的商标近似，不仅要比较相关商标在字形、读音、含义等构成要素上的近似性，还要考虑其近似是否达到足以造成市场混淆的程度。为此，要根据案件具体情况，综合考虑相关商标的显著性、实际使用情况、是否有不正当意图等因素，进行近似性判断。”“就本案而言，被申请人的‘红河’注册商标中的‘红河’是县级以上行政区划名称和知名度较高的河流名称，不是臆造词语，作为商标其固有的显著性不强，且被申请人始终未能提交其持续使用‘红河’商标生产销售商品的证据及能够证明该商标信誉的证据，没有证据证明该商标因实际使用取得了较强的显著性。‘红河红’商标经过云南红河公司较大规模的持续性使用，已经具有一定的市场知名度，已形成识别商品的显著含义，应当认为已与‘红河’商标产生整体性区别。以一般消费者的注意力标准判断，容易辨别‘红河红’啤酒的来源，应认为不足以产生混淆或误认，而且，由于被申请人的商标尚未实际发挥识别作用，消费者也不会将‘红河红’啤酒与被申请人相联系。此外，由于云南红河公司的住所地在云南省红河州，在其使用的商标中含有‘红河’文字有一定的合理性；从云南红河公司实际使用在其产品的瓶贴及外包装上的‘红河红’商标的情况来看，云南红河公司主观上不具有造成与被申请人的‘红河’注册商标相混淆的不正当意图。鉴此，综合考虑本案中‘红河红’商标与‘红河’注册商标的字形、读音、含义以及二者的显著性程度和知名度、商标实际使用情况等相关因素，本院认定二者不构成近似商标，云南红河公司使用‘红河红’商标的行为未侵犯被申请人的‘红河’注册商标专用权。” [18]该案综合考虑了涉案商标的特殊性，运用混淆标准，给予“红河”商标弱保护。
我国《商标法》第13条虽然对驰名的注册商标的保护以“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”为构成要件，而没有采取纯粹的反淡化思路，但可以通过对该要件进行宽松的解释，适当扩展其范围，加大保护力度。如能够使相关公众在一定程度上（而不是很轻微的联想）与驰名商标联系起来，而对于驰名商标造成淡化识别性、贬损其形象等不利影响的，可以认定其为“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”。
注释:
[1]《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》（法发〔2009〕23号）2009年4月21日；《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》（法发〔2011〕18号）2011年12月16日。
[2]《商标法实施条例》第49条规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、符合，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”最高人民法院民事审判第三庭（2008）民三他字第12号答复函（2008年12月20日）指出：“对于一定地域内的相关公众中约定俗成的扑克游戏名称，如果当事人不是将其作为区分商品或者服务来源的商标使用，只是将其用作反映该类游戏内容、特点等的游戏名称，可以认定为正当使用。”
[3]《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》（法发〔2011〕18号），2011年12月16日。
[4]同注释[3]。
[5]《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》（法发〔2009〕23号），2009年4月21日。
[6] David S. Welkowwitz:“TRADEMARK DILUTION:Federal,State,and International Law”,published by BNA Books,p.4－5.
[7]浙江省高级人民法院（2007）浙民三终字第74号民事判决书。
[8]中华人民共和国最高人民法院（2009）民申字第268号民事裁定书。
[9]全国人大常委会法制工作委员会民法室编著：《<中华人民共和国反不正当竞争法>释义》，法律出版社1994年版，第14页。
[10]同注释[3]。
[11]同注释[3]。
[12]同注释[3]。
[13]中华人民共和国最高人民法院（2005）民三终字第5号民事判决书。
[14]中华人民共和国最高人民法院（2004）民三终字第2号民事判决书。
[15]转引自[美]卡多佐：《司法过程的性质及法律的成长》，北京出版社2012年版，第146页。[16]《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》第20条指出：“充分考虑商标所使用商品的关联性，准确把握商品类似的认定标准。认定商品类似可以参考类似商品区分表，但更应当尊重市场实际。要以相关公众的一般认识为标准，结合商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等因素，正确认定商标法意义上的商品类似。主张权利的商标已实际使用并具有一定知名度的，认定商品类似要充分考虑商品之间的关联性。相关公众基于对商品的通常认知和一般交易观念认为存在特定关联性的商品，可视情纳入类似商品范围。”
[17]同注释[3]。
[18]中华人民共和国最高人民法院（2008）民提字第52号民事判决书。
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