析商标权利穷竭原则-兼谈反向假冒的定性
来源：《人民司法（应用）》2009年第19期 作者：李祖明 时间：2015-02-05 阅读数:
一、商标权权利穷竭原则的内涵
“商标权利穷竭原则”一词一直被人们广泛使用，专家学者们不时地用商标权利穷竭原则来解释一些法律条文或社会现象，如平行进口等问题。但笔者发现，这 个被人们奉为原则的东西，其具体内容至今尚未被界定清楚或准确，甚至存在着法律逻辑上的不严密，进而导致用其解释具体行为时的矛盾和冲突。
目前，国内对商标权利穷竭原则的认识大致如下：
知识产权穷竭原则是知识产权领域一项特有的原则，其含义为“特定的专利权产品、商标权产品和版权作品等知识产品若经权利主体以合法的方式移转物权，则 权利主体对该特定知识产品原所享有的全部或一部分支配权即告穷竭。”权利穷竭原则反映在商标权领域具有特定的含义，即：商标权产品如经包括商标权所有人和 被许可人在内的商标权主体以合法的方式销售或转让，主体对该特定产品上的商标权即告穷竭，无权禁止他人在市场上再行销售该产品或直接使用。{1}
商标权利用尽是指商标所有人本人或经其同意的第三人将商品首次投放市场后，商标所有人的商标权利即告穷竭，丧失了对带有该商标的商品再销售、转卖、处置等行为的控制权。{2}
商标权权利用尽“是指注册商标所有人或许可使用人将该商标加以利用，使用于商品并将该商标加以利用，使用于商品销售或已经在服务上使用，则注册商标所有人无权再禁止或阻碍他人使用原商品上附有的注册商标。”{3}
商标权用尽原则指的是商标权产品如经商标权人或经其同意的许可人以合法的方式销售或转卖，商标权利人就不再享有商标权，无权禁止他人在市场上再次销售或使用该产品。{4}
对于以上商标权利穷竭原则（也称商标权利用尽原则）的解释，笔者至少认为还有几点不明确：
1.权利穷竭中“穷竭”的含义，是指权利人的某项权利超越某一时空点后或因某种法律事实的存在或发生就不再受法律保护了（严格地说，这时不受法律保护 了就不是权利了）。笔者暂且将导致权利穷竭的这个时空点或法律事实的发生点称之为临界点。在商标权利穷竭原则中，以上观点认可的这个临界点是合法销售，那 么，哪项商标权在这个临界点前存在，而在这个临界点后就不存在了呢？
2.以上对商标权利穷竭原则的解释中，在临界点后被穷竭的权利多指商标权利人自标注商标的商品合法售出后，无权对该商品的再销售、使用行为进行控制。 那么，商标权利人在标注自己商标的商品第一次合法销售前是否就能对该商品的销售或使用进行控制？或者说，按照以上解释或逻辑，在临界点后被穷竭的权利在临 界点前存在吗？
以上两个疑问实际上是一个问题的两个方面，无论是分析商标权利穷竭原则中被穷竭的是什么权利，还是研究商标权利穷竭原则中商品第一次合法售出后对商标 权有何影响，都离不开对商标权的界定。也就是说，商标权利穷竭，实际上指的是商标专用权的穷竭或用尽，而不是商标权人的其他权利或其他人的其他权利的穷 竭。因此，我们首先应当明确一下商标专用权的内容。
尽管理论界对商标专用权的内容有不同的认识，诸如商标专用权包括商标使用权（包括商标注册人自己正当使用注册商标的权利、商标注册人许可其他人使用的 权利）、禁止权和商标转让权，或者认为商标专用权包括商标注册人自己正当使用该注册商标的权利、禁止权和商标处分权（商标注册人许可他人使用的权利及转让 商标的权利），但这只是划分的标准不同，具体到最后的权利项，商标专用权的具体内容包括商标注册人自己正当使用该注册商标的权利、商标许可使用权、禁止权 和商标转让权并不存在太大争议。那么，在商标标注的商品第一次合法售出后，发生了什么变化呢？
首先，我们来看看商标注册人的商标专用权是否受到影响。第一，商标转让权肯定不会受到影响，这点无需讨论。第二，具体商品的销售行为也不会影响商标注 册人许可其他人使用自己的商标。第三，禁止权是否受到影响呢？无论商品销售与否，商标注册人都有权利阻止他人的不正当或不合法使用自己注册商标的行为，至 于带有注册商标标识的商品合法售出后，其他人保持商品上的商标并再次销售的行为，这本身就不存在对该注册商标的“使用”行为，谈不上侵权问题，与商标注册 人所享有的禁止权无涉。而当其他人将该商品上的注册商标标识除去换上其他商标并投入市场，即所谓的反向假冒，对该行为几乎都认为构成侵权。我们不能说商标 注册人所享有的禁止权是否在商品第一次合法销售后被穷竭了还要看其他人的行为来定，其他人未使用你的商标，权利就穷竭了，其他人非法使用如反向假冒了，你 的权利就不穷竭了，就起死回生了。能够起死回生，本身就说明这种权利没有穷竭。事实上，反向假冒被定性为对商标专用权的侵犯，已经明确说明了禁止权未被穷 竭。第四，商标注册人自己在商品上使用该注册商标的权利是否受到影响了呢？我们能说标识有注册商标的商品第一次合法售出后，商标注册人就不能再合法地生产 同类商品并且在这些商品上使用自己的商标了吗？也曾经有人解释，他们想说的是商标注册人这时不能再在已经销售出去的商品上再另外使用自己的商标了。对此解 释，笔者不能苟同。法律制订和法律研究都不能脱离现实变成研究者的文字游戏，现实中有哪家企业在标识有自己商标的商品合法销售后还要再贴自己的商标的？在 该商品上的商标使用或多处贴用，早在出厂前就已经完成了；其次，如果某一企业还想在商品合法售出后再加贴自己的商标，商品作为物权的客体已经发生了所有权 的转移，商标注册人对他人的物权客体进行使用甚至处分，当然不能或应当受到限制。如果将此情况理解为商标使用权的穷竭，试问，对于所有权不属于自己的商 品，无论该商品在市场中经过了几次销售，如未征得商品所有权人同意，其他任何人都不得对该商品进行处分，包括在该商品上加注自己的商标。这是不是说其他人 的注册商标在该商品第一次合法销售前就穷竭了呢？可能有人会说，商标专用权应当结合具体的商品或服务来谈。的确如此，商标的价值在于其与商品或服务的结合 使用，但应当注意，商标的价值并不只是体现在某一个具体的商品上，否则商标权就不是商标权了。可见，商标专用权并未因商品第一合法售出而发生变化，更谈不 上穷竭了。
其次，我们来看看商品第一次合法售出后穷竭的商标注册人对商品再销售或再使用的控制权是什么。
标注了注册商标的有形商品既是商标的载体，又是商品物权的客体。该商品自第一次合法售出后，物权所有人就发生了转移，不再是商标注册人（当然，在第一 次合法售出前，该商品的物权也不一定归属商标注册人），而他人对该商品的再销售或再使用都是基于物权产生的，不再是该商品的物权所有人的商标注册人当然也 就不能再控制该商品的再销售或再使用了。当然，这里有一个假设，即他人对该商品进行再销售或再使用时，未改变该商品上的商标，也就是说，他人在对该商品的 再销售或再使用过程中，根本未使用原来就贴在商品上的商标，商品上贴附商标的使用还是商标注册人或其他许可人在商品第一次合法销售前就完成的。但是如果尚 在流通领域，未进入最终消费者手中，再销售人或再使用人对该商品上的商标进行了处理，如改换成其他商标，则侵犯了商标注册人的商标专用权，即该商品上的商 标注册人对商标的专用权仍然存在。可见，商品第一次合法售出后穷竭的商标注册人对该商品再销售或再使用的控制权与商标专用权无关。
综上，所谓的商品自第一次合法售出后即丧失的对商品再销售或再使用的控制权，不应当是商标权利穷竭原则的内涵。商标权利穷竭是否存在？如果存在又是指什么呢？我们可以结合反向假冒来探讨商标权利穷竭的真正内涵。
二、反向假冒与商标权利穷竭
反向假冒商标行为（本文中简称反向假冒）一般被解释为将商品上他人的商标更换为自己的商标后重新投入市场的行为。也有专家将其界定为：反向假冒商标行为是指在他人的商品上擅自使用自己商标的行为，即未经他人许可，在自己所有的他人生产的商品上使用自己商标的行为。{5}
在我国，反向假冒的典型案例就是1994年的一个诉讼案。1994年5月，新加坡鳄鱼公司经销商以230元的单价购进北京市服装厂制作的枫叶牌西服， 将附着于其上的“枫叶”注册商标更换成“鳄鱼”商标，然后在北京市百盛购物中心的鳄鱼服装专柜上以560元的单价出售给顾客。我国现行商标法第五十二条之 （四）项规定：“未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的”，属侵犯注册商标专用权。该款项规范的实际上就是反向假冒行为。 2007年8月讨论的商标法修改稿第一百一十条[商标侵权行为]第（四）项“未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的”规定 和现行商标法的相关规定完全一致。学术界对反向假冒商标行为的定性解释不一，上述鳄鱼案中被告的行为是否侵犯了原告注册商标专用权，不仅当时存在较大争 议，就是在后来我国商标法修改后增加了“未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的行为侵犯了注册商标专用权”的明确规定后， 仍然有意见认为，商标专用权自商品第一次合法售出后即穷竭了。该案被告的行为不构成对原告注册商标专用权的侵犯，该案应当适用反不正当竞争法处理。另一方 面，即使有观点认为该案被告的行为确实侵犯了原告的注册商标专用权，多数的解释也难以自圆其说。笔者尝试结合真正意义上的商标权利穷竭原则对之进行分析， 抛砖以引玉。在分析之前，我们可以先看看现实中很多类似反向假冒的行为。
其一，现在北京道路上可以见到一些私家车车主改换自己私家车商标的。如夏利两厢的私家车车主把夏利标去掉后换上了奔驰标；
其二，高校中有的同学将自己购买并使用的电脑的原商标去掉换上自己喜欢的另外一些厂商的商标。
对于这两种现象，笔者估计绝大部分人都会付之一笑，不会认为其真的侵犯了被换商标的专用权。因为这只是自己玩玩，不会真的让人混淆等等。如果将其与鳄 鱼案的反向假冒案相比，我们发现二者唯一的区别就是：鳄鱼案中被告将商品上的商标更换后又投入市场了，而私家车车主和使用电脑的同学并未将更换了商标的商 品再投入市场。我们不必分析为什么再投入市场就构成侵权，未投入市场就不构成侵权。事实是，法律是如此明确规定了，而且广大人民群众也认可了法律的这种规 定，说明了法律的该项规定是合理的。换句话说，在商品第一次合法售出后，只要该商品还在市场流通，还处于商业领域，即又被投入市场，商标专用权就仍然受法 律保护；而在商品进入最终消费者手中后，处理该商品的商标（而不是将该商标贴在其他商品上，那是另一种行为）的行为就不属于商业行为，也就不涉及商标专用 权了。即商品进入最终消费者的生活领域后，商标专用权在这个时空中就不再受法律保护了，但商标专用权在其他时空中还会受法律保护。这实际上就是商标权利的 穷竭，发生穷竭的临界线就是商品从商业领域中退出，进入最终消费者的消费领域。
如果用商标权利穷竭来解释反向假冒，笔者认为，反向假冒行为之所以侵犯了他人的注册商标专用权，主要是反向假冒行为人不正当地阻止了商品上商标使用人 正当使用该商标的权利。在商标专用权仍然受法律保护的时空内，商标注册人有权在核准使用的商品上使用自己的注册商标，这也是商标专用权的一项权利内容，而 反向假冒行为人未经许可除去了商标使用人的商标，当属不正当阻止商标注册人使用自己的商标，构成侵权。
对于笔者的解释，也有人提出，是不是在流通领域，只是除去商品上原来的商标，未加附新的商标的行为也构成侵权？首先，这种现象在市场上几乎不存在。其 次，如果有，笔者认为理论上也属于侵权。当然要考虑是否存在主观故意，以排除在搬运过程中不慎刮掉商标的行为。美国学者McCarthy教授认为，如果特 定商品销售后新的所有权人实质性地改变了商品状况之后再利用原商品上商标的识别功能进一步销售，则会侵犯原商标权人的商标权，因为这种实质性的改变将会在 消费者之中产生混淆，即使得消费者错误地认为该实质性改变状况的新产品源自商标权主体。{6}McCarthy教授的着眼点与笔者不同，而相同点在于只要在销售等商业领域，商标专用权就应当受到法律的保护。商标权利穷竭原则如果存在，也不应当以商品是否第一次合法销售为界，而应以是否退出商业领域进入最终消费领域为穷竭的分界线。
（作者单位：中国政法大学）
【注释】
{1}马强：“商标权国际穷竭原则研究”，载《知识产权》2003年第5期。
{2}“欧盟法视野中的平行进口与商标权问题：历史演变和最新发展”， http：//www.xuecn. com/more/by/zflw/gjflw/207.htm
{3}滕之杰：“商标权权利用尽原则与平行进口问题研究”，转引史际春主编：《香港知识产权法》，河南人民出版社1997年版，第198页
{4}熊敏琴：“析商标权权利用尽原则”， http：//www.x1x8.com/business/ec/law/200706/business_292994.html
{5}黄勤南、段广平：“反向假冒商标行为法律研究”，载《政法论坛》1999年第1期。
{6}“商标权国际穷竭原则研究”， http：//www.fatianxia.com/paper_list.asp？id=17488
“商标权利穷竭原则”一词一直被人们广泛使用，专家学者们不时地用商标权利穷竭原则来解释一些法律条文或社会现象，如平行进口等问题。但笔者发现，这 个被人们奉为原则的东西，其具体内容至今尚未被界定清楚或准确，甚至存在着法律逻辑上的不严密，进而导致用其解释具体行为时的矛盾和冲突。
目前，国内对商标权利穷竭原则的认识大致如下：
知识产权穷竭原则是知识产权领域一项特有的原则，其含义为“特定的专利权产品、商标权产品和版权作品等知识产品若经权利主体以合法的方式移转物权，则 权利主体对该特定知识产品原所享有的全部或一部分支配权即告穷竭。”权利穷竭原则反映在商标权领域具有特定的含义，即：商标权产品如经包括商标权所有人和 被许可人在内的商标权主体以合法的方式销售或转让，主体对该特定产品上的商标权即告穷竭，无权禁止他人在市场上再行销售该产品或直接使用。{1}
商标权利用尽是指商标所有人本人或经其同意的第三人将商品首次投放市场后，商标所有人的商标权利即告穷竭，丧失了对带有该商标的商品再销售、转卖、处置等行为的控制权。{2}
商标权权利用尽“是指注册商标所有人或许可使用人将该商标加以利用，使用于商品并将该商标加以利用，使用于商品销售或已经在服务上使用，则注册商标所有人无权再禁止或阻碍他人使用原商品上附有的注册商标。”{3}
商标权用尽原则指的是商标权产品如经商标权人或经其同意的许可人以合法的方式销售或转卖，商标权利人就不再享有商标权，无权禁止他人在市场上再次销售或使用该产品。{4}
对于以上商标权利穷竭原则（也称商标权利用尽原则）的解释，笔者至少认为还有几点不明确：
1.权利穷竭中“穷竭”的含义，是指权利人的某项权利超越某一时空点后或因某种法律事实的存在或发生就不再受法律保护了（严格地说，这时不受法律保护 了就不是权利了）。笔者暂且将导致权利穷竭的这个时空点或法律事实的发生点称之为临界点。在商标权利穷竭原则中，以上观点认可的这个临界点是合法销售，那 么，哪项商标权在这个临界点前存在，而在这个临界点后就不存在了呢？
2.以上对商标权利穷竭原则的解释中，在临界点后被穷竭的权利多指商标权利人自标注商标的商品合法售出后，无权对该商品的再销售、使用行为进行控制。 那么，商标权利人在标注自己商标的商品第一次合法销售前是否就能对该商品的销售或使用进行控制？或者说，按照以上解释或逻辑，在临界点后被穷竭的权利在临 界点前存在吗？
以上两个疑问实际上是一个问题的两个方面，无论是分析商标权利穷竭原则中被穷竭的是什么权利，还是研究商标权利穷竭原则中商品第一次合法售出后对商标 权有何影响，都离不开对商标权的界定。也就是说，商标权利穷竭，实际上指的是商标专用权的穷竭或用尽，而不是商标权人的其他权利或其他人的其他权利的穷 竭。因此，我们首先应当明确一下商标专用权的内容。
尽管理论界对商标专用权的内容有不同的认识，诸如商标专用权包括商标使用权（包括商标注册人自己正当使用注册商标的权利、商标注册人许可其他人使用的 权利）、禁止权和商标转让权，或者认为商标专用权包括商标注册人自己正当使用该注册商标的权利、禁止权和商标处分权（商标注册人许可他人使用的权利及转让 商标的权利），但这只是划分的标准不同，具体到最后的权利项，商标专用权的具体内容包括商标注册人自己正当使用该注册商标的权利、商标许可使用权、禁止权 和商标转让权并不存在太大争议。那么，在商标标注的商品第一次合法售出后，发生了什么变化呢？
首先，我们来看看商标注册人的商标专用权是否受到影响。第一，商标转让权肯定不会受到影响，这点无需讨论。第二，具体商品的销售行为也不会影响商标注 册人许可其他人使用自己的商标。第三，禁止权是否受到影响呢？无论商品销售与否，商标注册人都有权利阻止他人的不正当或不合法使用自己注册商标的行为，至 于带有注册商标标识的商品合法售出后，其他人保持商品上的商标并再次销售的行为，这本身就不存在对该注册商标的“使用”行为，谈不上侵权问题，与商标注册 人所享有的禁止权无涉。而当其他人将该商品上的注册商标标识除去换上其他商标并投入市场，即所谓的反向假冒，对该行为几乎都认为构成侵权。我们不能说商标 注册人所享有的禁止权是否在商品第一次合法销售后被穷竭了还要看其他人的行为来定，其他人未使用你的商标，权利就穷竭了，其他人非法使用如反向假冒了，你 的权利就不穷竭了，就起死回生了。能够起死回生，本身就说明这种权利没有穷竭。事实上，反向假冒被定性为对商标专用权的侵犯，已经明确说明了禁止权未被穷 竭。第四，商标注册人自己在商品上使用该注册商标的权利是否受到影响了呢？我们能说标识有注册商标的商品第一次合法售出后，商标注册人就不能再合法地生产 同类商品并且在这些商品上使用自己的商标了吗？也曾经有人解释，他们想说的是商标注册人这时不能再在已经销售出去的商品上再另外使用自己的商标了。对此解 释，笔者不能苟同。法律制订和法律研究都不能脱离现实变成研究者的文字游戏，现实中有哪家企业在标识有自己商标的商品合法销售后还要再贴自己的商标的？在 该商品上的商标使用或多处贴用，早在出厂前就已经完成了；其次，如果某一企业还想在商品合法售出后再加贴自己的商标，商品作为物权的客体已经发生了所有权 的转移，商标注册人对他人的物权客体进行使用甚至处分，当然不能或应当受到限制。如果将此情况理解为商标使用权的穷竭，试问，对于所有权不属于自己的商 品，无论该商品在市场中经过了几次销售，如未征得商品所有权人同意，其他任何人都不得对该商品进行处分，包括在该商品上加注自己的商标。这是不是说其他人 的注册商标在该商品第一次合法销售前就穷竭了呢？可能有人会说，商标专用权应当结合具体的商品或服务来谈。的确如此，商标的价值在于其与商品或服务的结合 使用，但应当注意，商标的价值并不只是体现在某一个具体的商品上，否则商标权就不是商标权了。可见，商标专用权并未因商品第一合法售出而发生变化，更谈不 上穷竭了。
其次，我们来看看商品第一次合法售出后穷竭的商标注册人对商品再销售或再使用的控制权是什么。
标注了注册商标的有形商品既是商标的载体，又是商品物权的客体。该商品自第一次合法售出后，物权所有人就发生了转移，不再是商标注册人（当然，在第一 次合法售出前，该商品的物权也不一定归属商标注册人），而他人对该商品的再销售或再使用都是基于物权产生的，不再是该商品的物权所有人的商标注册人当然也 就不能再控制该商品的再销售或再使用了。当然，这里有一个假设，即他人对该商品进行再销售或再使用时，未改变该商品上的商标，也就是说，他人在对该商品的 再销售或再使用过程中，根本未使用原来就贴在商品上的商标，商品上贴附商标的使用还是商标注册人或其他许可人在商品第一次合法销售前就完成的。但是如果尚 在流通领域，未进入最终消费者手中，再销售人或再使用人对该商品上的商标进行了处理，如改换成其他商标，则侵犯了商标注册人的商标专用权，即该商品上的商 标注册人对商标的专用权仍然存在。可见，商品第一次合法售出后穷竭的商标注册人对该商品再销售或再使用的控制权与商标专用权无关。
综上，所谓的商品自第一次合法售出后即丧失的对商品再销售或再使用的控制权，不应当是商标权利穷竭原则的内涵。商标权利穷竭是否存在？如果存在又是指什么呢？我们可以结合反向假冒来探讨商标权利穷竭的真正内涵。
二、反向假冒与商标权利穷竭
反向假冒商标行为（本文中简称反向假冒）一般被解释为将商品上他人的商标更换为自己的商标后重新投入市场的行为。也有专家将其界定为：反向假冒商标行为是指在他人的商品上擅自使用自己商标的行为，即未经他人许可，在自己所有的他人生产的商品上使用自己商标的行为。{5}
在我国，反向假冒的典型案例就是1994年的一个诉讼案。1994年5月，新加坡鳄鱼公司经销商以230元的单价购进北京市服装厂制作的枫叶牌西服， 将附着于其上的“枫叶”注册商标更换成“鳄鱼”商标，然后在北京市百盛购物中心的鳄鱼服装专柜上以560元的单价出售给顾客。我国现行商标法第五十二条之 （四）项规定：“未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的”，属侵犯注册商标专用权。该款项规范的实际上就是反向假冒行为。 2007年8月讨论的商标法修改稿第一百一十条[商标侵权行为]第（四）项“未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的”规定 和现行商标法的相关规定完全一致。学术界对反向假冒商标行为的定性解释不一，上述鳄鱼案中被告的行为是否侵犯了原告注册商标专用权，不仅当时存在较大争 议，就是在后来我国商标法修改后增加了“未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的行为侵犯了注册商标专用权”的明确规定后， 仍然有意见认为，商标专用权自商品第一次合法售出后即穷竭了。该案被告的行为不构成对原告注册商标专用权的侵犯，该案应当适用反不正当竞争法处理。另一方 面，即使有观点认为该案被告的行为确实侵犯了原告的注册商标专用权，多数的解释也难以自圆其说。笔者尝试结合真正意义上的商标权利穷竭原则对之进行分析， 抛砖以引玉。在分析之前，我们可以先看看现实中很多类似反向假冒的行为。
其一，现在北京道路上可以见到一些私家车车主改换自己私家车商标的。如夏利两厢的私家车车主把夏利标去掉后换上了奔驰标；
其二，高校中有的同学将自己购买并使用的电脑的原商标去掉换上自己喜欢的另外一些厂商的商标。
对于这两种现象，笔者估计绝大部分人都会付之一笑，不会认为其真的侵犯了被换商标的专用权。因为这只是自己玩玩，不会真的让人混淆等等。如果将其与鳄 鱼案的反向假冒案相比，我们发现二者唯一的区别就是：鳄鱼案中被告将商品上的商标更换后又投入市场了，而私家车车主和使用电脑的同学并未将更换了商标的商 品再投入市场。我们不必分析为什么再投入市场就构成侵权，未投入市场就不构成侵权。事实是，法律是如此明确规定了，而且广大人民群众也认可了法律的这种规 定，说明了法律的该项规定是合理的。换句话说，在商品第一次合法售出后，只要该商品还在市场流通，还处于商业领域，即又被投入市场，商标专用权就仍然受法 律保护；而在商品进入最终消费者手中后，处理该商品的商标（而不是将该商标贴在其他商品上，那是另一种行为）的行为就不属于商业行为，也就不涉及商标专用 权了。即商品进入最终消费者的生活领域后，商标专用权在这个时空中就不再受法律保护了，但商标专用权在其他时空中还会受法律保护。这实际上就是商标权利的 穷竭，发生穷竭的临界线就是商品从商业领域中退出，进入最终消费者的消费领域。
如果用商标权利穷竭来解释反向假冒，笔者认为，反向假冒行为之所以侵犯了他人的注册商标专用权，主要是反向假冒行为人不正当地阻止了商品上商标使用人 正当使用该商标的权利。在商标专用权仍然受法律保护的时空内，商标注册人有权在核准使用的商品上使用自己的注册商标，这也是商标专用权的一项权利内容，而 反向假冒行为人未经许可除去了商标使用人的商标，当属不正当阻止商标注册人使用自己的商标，构成侵权。
对于笔者的解释，也有人提出，是不是在流通领域，只是除去商品上原来的商标，未加附新的商标的行为也构成侵权？首先，这种现象在市场上几乎不存在。其 次，如果有，笔者认为理论上也属于侵权。当然要考虑是否存在主观故意，以排除在搬运过程中不慎刮掉商标的行为。美国学者McCarthy教授认为，如果特 定商品销售后新的所有权人实质性地改变了商品状况之后再利用原商品上商标的识别功能进一步销售，则会侵犯原商标权人的商标权，因为这种实质性的改变将会在 消费者之中产生混淆，即使得消费者错误地认为该实质性改变状况的新产品源自商标权主体。{6}McCarthy教授的着眼点与笔者不同，而相同点在于只要在销售等商业领域，商标专用权就应当受到法律的保护。商标权利穷竭原则如果存在，也不应当以商品是否第一次合法销售为界，而应以是否退出商业领域进入最终消费领域为穷竭的分界线。
（作者单位：中国政法大学）
【注释】
{1}马强：“商标权国际穷竭原则研究”，载《知识产权》2003年第5期。
{2}“欧盟法视野中的平行进口与商标权问题：历史演变和最新发展”， http：//www.xuecn. com/more/by/zflw/gjflw/207.htm
{3}滕之杰：“商标权权利用尽原则与平行进口问题研究”，转引史际春主编：《香港知识产权法》，河南人民出版社1997年版，第198页
{4}熊敏琴：“析商标权权利用尽原则”， http：//www.x1x8.com/business/ec/law/200706/business_292994.html
{5}黄勤南、段广平：“反向假冒商标行为法律研究”，载《政法论坛》1999年第1期。
{6}“商标权国际穷竭原则研究”， http：//www.fatianxia.com/paper_list.asp？id=17488
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