商标授权确权行政行为的司法审查

　　（二）关于“不良影响”条款的审查标准。根据商标法第10条第1款的规定，“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的”标志不得作为商标使用。 “不良影响”条款过去多被国家商标行政主管机关作为兜底条款使用，混淆了商标授权确权审查中的公权事由与私权事由。人民法院在对商标授权确权行政行为进行 司法审查的过程中，明确“不良影响”属于公权事由，审查判断有关标志是否构成具有其他不良影响的情形，应当考虑该标志或者其构成要素是否可能对我国政治、 经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响；如果有关标志的注册仅损害特定民事权益，由于商标法已经另行规定了救济方式和相应程 序，不宜认定其属于具有其他不良影响的情形。“不良影响”是指被审查的标志本身是否具有不良影响，而非该标志使用在其指定使用商品上是否会造成不良影响； 对于一个标志是否有“其他不良影响”，应从标志本身的含义来判断，不能仅从相关公众的认知来判断。
　　（三）关于“通用名称”条款的审查标准。根据商标法第十一条的规定，仅有本商品通用名称的标志不得作为商标注册。这就是说，如果申请注册的商标的本来 含义与其作为商标使用时所指示的商品或服务的通用名称重合时，该标志不得作为商标注册。但在通用名称的认定上曾经存在较多的分歧，如通用名称的地域范围应 如何把握？认定通用名称是以提出商标注册申请时为准还是以审查时为准？现在，“通用名称”条款的审查标准基本明确：判断诉争商标是否为通用名称时，应当审 查其是否属于法定的或者约定俗成的商品名称，依据法律规定或者国家标准、行业标准属于商品通用名称的，应当认定为通用名称；相关公众普遍认为某一名称能够 指代一类商品的，应当认定该名称为约定俗成的通用名称；被专业工具书、辞典列为商品名称的，可以作为认定约定俗成的通用名称的参考；约定俗成的通用名称一 般以全国范围内相关公众的通常认识为判断标准，对于由于历史传统、风土人情、地理环境等原因形成的相关市场较为固定的商品，在该相关市场内通用的称谓，可 以认定为通用名称；申请人明知或者应知其申请注册的商标为部分区域内约定俗成的商品名称的，应视其申请注册的商标为通用名称；审查判断诉争商标是否属于通 用名称，一般以提出商标注册申请时的事实状态为准；如果申请时不属于通用名称，但在核准注册时诉争商标已经成为通用名称的，仍应认定其属于本商品的通用名 称；虽在申请时属于本商品的通用名称，但在核准注册时已经不是通用名称的，则不妨碍其取得注册。
　　（四）关于“驰名商标”条款的审查标准。虽然人民法院对驰名商标的认定工作在上个世纪90年代就已经开始了，但2001年的商标法才首次采用了驰名商 标的概念，并规定了认定驰名商标应当考虑的因素及对已注册驰名商标的跨类保护。复制、摹仿或者翻译他人驰名商标并申请注册的现象在商标注册实践中屡有出 现。诉争商标是否构成对他人驰名商标的复制、摹仿或者翻译，如何认定他人商标是否构成驰名商标，复制、摹仿或者翻译与商标近似性判断是什么关系，都曾经是 司法实践中的难题。目前，商标授权确权案件中关于驰名商标条款的审查标准已经初步确立：认定驰名商标应严格按照商标法第十四条的规定进行审查，对驰名商标 的跨类保护要注意与其驰名程度相适应，驰名商标保护的目的在于适当扩张具有较高知名程度的商标的保护范围和保护强度；对于一般公众广泛知晓的驰名商标，要 结合众所周知的驰名事实，减轻商标权人对于商标驰名情况的举证责任；认定驰名商标并不要求具有等同划一的知名程度，但驰名商标的保护范围和强度要与其显著 性和知名度相适应，对于显著性越强和知名度越高的驰名商标，要给予其更宽的跨类保护范围和更强的保护力度。对驰名商标的复制、摹仿或者翻译不完全等同于商 标近似性判断，“复制、摹仿或者翻译”的适用前提是被“复制、摹仿或者翻译”的商标构成驰名商标。即使商标法第十三条规定中“复制、摹仿或者翻译”的判断 与商标法第二十八条规定中的“商标相同或者近似”的判断具有一定的关联性，也不应认为二者属于完全重合的情形；“在适用商标法第二十八条规定审查当事人就 相同或者相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的异议理由时， 应当适当考虑引证商标的使用及知名度状况，特别是应明确回应当事人有关驰名商标的主张。”
　　（五）关于“代理人、代表人抢注”条款的审查标准。根据商标法第十五条的规定，禁止代理人或者代表人擅自抢注被代理人或者被代表人的商标。在商标授权 确权司法实践中，商标法第十五条中的“代理人或者代表人”既包括销售意义上的代理人或者代表人，也包括商标申请及争议过程中的代理人或者代表人；有些抢注 行为发生在代理、代表关系尚在磋商的阶段，即抢注在先，代理、代表关系形成在后，此时也应将其视为代理人、代表人的抢注行为；与上述代理人或者代表人有串 通合谋抢注行为的商标注册申请人，可以视其为代理人或者代表人；对于串通合谋抢注行为，可以视情况根据商标注册申请人与上述代理人或者代表人之间的特定身 份关系等进行推定；代理人或者代表人不得申请注册的商标标志，不仅包括与被代理人或者被代表人商标相同的标志，也包括相近似的标志，不得申请注册的商品既 包括与被代理人或者被代表人商标所使用的商品相同的商品，也包括类似的商品。
　　（六）关于“商标近似及商品类似”条款的审查标准。我国商标法中多个条款均或多或少地涉及商标近似及商品类似的判断，如驰名商标条款、抢注条款及连续 三年停止使用条款，但商标近似及商品类似主要还是体现第二十八条的规定中。人民法院对商标授权确权行政行为进行司法审查时，应妥善处理商标近似与商标构成 要素近似的关系，准确把握认定商标近似的法律尺度，妥善处理最大限度划清商业标识之间的边界与特殊情况下允许构成要素近似商标之间适当共存的关系，充分考 虑商标所使用商品的关联性，准确把握商品类似的认定标准；认定是否构成近似商标，要根据案件的具体情况，通常情况下相关商标的构成要素整体上构成近似的， 可以认定为近似商标，相关商标构成要素整体上不近似，但主张权利的商标的知名度远高于被诉侵权商标的，可以采取比较主要部分决定其近似与否；相关商标均具 有较高知名度，或者相关商标的共存是特殊条件下形成时，认定商标近似还应根据两者的实际使用状况、使用历史、相关公众的认知状态、使用者的主观状态等因素 综合判定，注意尊重已经客观形成的市场格局，防止简单地把商标构成要素近似等同于商标近似；认定商品类似可以参考类似商品区分表，但更应当尊重市场实际， 以相关公众的一般认识为标准，结合商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等因素，正确认定商标法意义上的商品类似；主张权利的商标已实际使用并 具有一定知名度的，认定商品类似要充分考虑商品之间的关联性，相关公众基于对商品的通常认知和一般交易观念认为存在特定关联性的商品，可视情纳入类似商品 范围。
　　（七）关于“在先权利”条款的审查标准。根据商标法第三十一条的规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。审查判断他人现有权利是否构成在先权 利，一般以诉争商标申请日为准，如果在先权利在诉争商标核准注册时已不存在的，则不影响诉争商标的注册。在先权利不仅包括已经法定化的民事权利，还包括尚 未法定权利化的正当利益。审查判断诉争商标是否损害他人现有的在先权利时，对于商标法已有特别规定的在先权利，按照商标法的特别规定予以保护；商标法虽无 特别规定，但根据民法通则和其他法律的规定属于应予保护的合法权益的，应当根据该概括性规定给予保护。对在先权利的保护要注意把握商标法有关保护在先权利 与维护市场秩序相协调的立法精神，注重维护已经形成和稳定了的市场秩序，防止当事人假商标争议制度不正当地投机取巧和巧取豪夺，避免因轻率撤销已注册商标 给企业正常经营造成重大困难；在依法保护在先权利的同时，尊重相关公众已在客观上将相关商标区别开来的市场实际，对于注册使用时间较长、已建立较高市场声 誉和形成自身的相关公众群体的商标，不能轻率地予以撤销；如与他人著作权、企业名称权等在先财产权利相冲突的注册商标，因超过商标法规定的争议期限而不可 撤销的，在先权利人仍可在诉讼时效期间内对其提起侵权的民事诉讼，但人民法院不再判决承担停止使用该注册商标的民事责任。
　　（八）关于“已经使用并有一定影响商标”条款的审查标准。根据商标法第三十一条的规定，申请商标注册不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影 响的商标。司法审查中一般认为，如果申请人明知或者应知他人已经使用并有一定影响的商标而予以抢注，即可认定其采用了不正当手段；在中国境内实际使用并为 一定范围的相关公众所知晓的商标，即应认定属于已经使用并有一定影响的商标；有证据证明在先商标有一定的持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传等的，可 以认定其有一定影响；对于已经使用并有一定影响的商标，不宜在不相类似商品上给予保护。所谓已经使用，通常是指在诉争商标申请日前就已经在中国大陆地区使 用；已经使用并有一定影响的商标是指未在我国大陆地区申请注册，但基于其使用已经在中国大陆地区的相关公众中产生一定影响的商标。未在中国大陆地区在先使 用的未注册商标，在认定其是否具有一定影响时一般不考虑其在境外的使用状况；已在中国大陆地区在先使用的未注册商标，在考察其是否具有一定影响时可以适当 考虑其在境外的使用状况。申请人申请注册商标明显采用了不正当手段，或者申请人明显不具有使用其注册商标的意图的，可以适当放宽“一定影响”的认定标准。
　　（九）关于“以欺骗或其他不正当手段抢注”条款的审查标准。根据商标法第四十一条的规定，以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的商标由商标局撤销该 注册商标，其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。这里的“欺骗手段或者其他不正当手段”与商标法第三十一条的“不正当手段”一脉相 承，或者说商标法第四十一条中的“欺骗手段或者其他不正当手段”是对商标法第三十一条的“不正当手段”的兜底。审查判断诉争商标是否属于以其他不正当手段 取得注册，要考虑其是否属于欺骗手段以外的扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者以其他方式谋取不正当利益的手段。审查诉争商标是否属 于“以欺骗或其他不正当手段抢注”的商标时，要以坚决遏制恶意抢注他人知名商业标识及“傍名牌”行为，为知名品牌的创立和发展提供和谐宽松的法律环境，为 培育知名品牌和提升企业综合竞争力提供助力，推动我国从制造大国向品牌强国加快转变为目的，妥善把握商标注册申请人或者注册人是否有真实使用意图，适当结 合商标使用过程中的“傍名牌”行为认定主观恶意。诉争商标注册人在不同类别的商品或服务上大规模、大批量申请他人具有较高知名度的商标且明显缺乏使用意 图，甚至已经待价而沽或者已经出售部分已注册商标的，可以认定其注册行为采用了扰乱商标注册管理秩序的不正当手段。
　　（十）关于注册商标“连续三年停止使用”条款的审查标准。根据商标法第四十四条规定，“连续三年停止使用的”注册商标，由商标局责令限期改正或者撤销 其注册商标，而审查实务中注册商标“连续三年停止使用的”并不适用“责令限期改正”，而是直接由商标局撤销其注册。人民法院审理涉及撤销连续三年停止使用 的注册商标的行政案件时，应当根据商标法有关规定的立法精神，正确判断所涉行为是否构成实际使用；商标权人自行使用、许可他人使用以及其他不违背商标权人 意志的使用，均可认定属于实际使用的行为。实际使用的商标与核准注册的商标虽有细微差别，但未改变其显著特征的，可以视为注册商标的使用。没有实际使用注 册商标，仅有转让或许可行为，或者仅有商标注册信息的公布或者对其注册商标享有专有权的声明等的，不宜认定为商标使用；如果商标权人因不可抗力、政策性限 制、破产清算等客观事由，未能实际使用注册商标或者停止使用，或者商标权人有真实使用商标的意图，并且有实际使用的必要准备，但因其他客观事由尚未实际使 用注册商标的，均可认定有正当理由。商标使用是发挥其指示商品来源作用的使用，只要商标使用行为发挥了其指示商品来源的作用，就可以认定该商标已经实际使 用。至于该商标的使用是否违反了其他法律法规的规定，应当由其他法律法规处理，通常不影响对商标使用行为的认定。
　　（作者单位：北京市高级人民法院）