反不正当竞争法的司法创新和发展-为《反不正当竞争法》施行20周年而作为《反不正当竞争法》施行20周年而作
来源：《知识产权》2013年第12期 作者：孔祥俊 时间：2015-02-01 阅读数:
（续前）
六、狭义与广义的竞争关系
竞争关系的界定直接决定着竞争的界定。在竞争关系界定上的宽与严，直接决定着竞争行为和不正当竞争行为的范围大小。顾名思义，竞争或者不正当竞争当然 是发生在具有竞争关系的经营者（竞争者、竞争对手）之间，是否存在竞争关系自然是认定是否构成不正当竞争行为的应有之义。司法实践确实是以此作为思维定式 的，不仅有关不正当竞争案件的裁判常常以竞争关系作为认定不正当竞争行为的前提，而且这种认识已为有关司法政策所明确肯定。例如，最高人民法院有关司法政 策曾指出：“竞争关系是取得经营资格的平等市场主体之间在竞争过程中形成的社会关系。认定不正当竞争，除了要具备一般民事侵权行为的构成要件以外，还要注 意审查是否存在竞争关系。存在竞争关系是认定构成不正当竞争的条件之一。”{1}对于竞争关系的界定至关重要。如何界定竞争关系，实践中曾经存在过一些争 论，尤其是并非经营相同类似商品（服务）的经营者之间的行为能否构成不正当竞争行为，往往产生争论，或者如果要认定经营非相同类似商品（服务）的经营者之 间构成不正当竞争，通常都会费些笔墨和做一些解释。笔者前些年曾经对竞争关系问题进行过较多的研究，提出过较为系统的见解。{2}笔者的基本见解是，区分 狭义的与广义的竞争关系，反不正当竞争法一般应做广义的理解。
鉴于实践中有时对于竞争关系的理解过于狭窄和严格，最高人民法院要求“准确理解反不正当竞争法所调整的竞争关系”{3}，并对此予以澄清。
（一）竞争关系的广义化发展
按照通常理解，不正当竞争行为必须限于竞争者（竞争对手）之间实施的行为，以行为人与受害人之间为同业竞争者（相同或者类似商品服务的经营者）为前提。在有些情况下，确实应当如此理解。例如，《反不正当竞争法》第5条 第（2）项规定的仿冒行为，原则上应限于在相同或者类似商品上使用相同或者近似的知名商品特有名称等行为；如果不以此为限，必然与商业标识保护的立法政策 不协调，如与注册商标专用权保护制度不协调。{4}但是，在许多情况下对于竞争关系的理解不宜如此狭义，只要实质上是以损人利己、食人而肥、搭车模仿等不 正当手段进行竞争、获取竞争优势，就可以认定构成不正当竞争行为。竞争关系的广义化，是反不正当竞争法本身变化的结果，如其保护目的由竞争者向消费者和公 众利益的拓宽；其由单纯的私权保护向市场管制目标的发展。这就使得不正当竞争行为的界定不限于同业竞争者之间的竞争行为，而扩展到非同业竞争者的竞争损 害。因为，在市场资源相对稀缺的前提下，竞争行为除直接使同业竞争者受到损害外，还会使其他参与市场竞争的经营者受到损害。如果将竞争关系限定为同业竞争 者（相同或者类似商品的经营者）之间的关系，会使其他受到侵害的市场参与者的合法权益得不到相应保护，有悖于反不正当竞争法的立法目标。
对于竞争关系做广义的理解，也是与反不正当竞争法的国际发展背景相互参照或者密切相关的。从国际角度看，反不正当竞争法越来越演化为维护或者管制市场 秩序的法律，如德国将其纳入经济法范围，而且由主要维护竞争者正当竞争利益转向了同时维护消费者利益。限定狭义的竞争关系显然与这种立法目的和调整意图不 相适应，广义的竞争关系就成为必要。《巴黎公约》在界定不正当竞争行为时确实使用了“任何竞争行为”（any act of competition）—词，但并未对于“竞争”作出进一步界定。随着竞争关系广义化的国际发展，人们也就认为《巴黎公约》未将竞争关系限定为竞争者之 间的关系。诚如世界知识产权组织所说：“巴黎联盟的成员国可以自由决定对于某种行为给与保护，即使所涉当事人相互之间并不存在竞争。”{5}这种认识在 1996年发布的世界知识产权组织《反不正当竞争示范法》中得到体现，即其第1条干脆放弃了《巴黎公约》上述规定中的“竞争行为”字眼，而改为“工商业活 动中的任何作为或者不作为（any act or practice）”。按照该示范法的注释，这些行为应当作广义的解释，还包括媒体、职业以及非营利的活动。注释指出，“尽管《巴黎公约》第10条之 （2）提到了‘任何竞争行为’，示范法第1条第（1）款第（a）项并不包含行为必须是竞争行为的条件。这意味着，示范法也适用于实施行为的一方与其利益受 该行为损害的一方之间没有直接的竞争关系的情形。在行为不是针对实施行为者的竞争者时，也可以通过增强行为人与其竞争者的竞争而影响市场竞争。例如，一个 知名商标被所有人以外的人用于完全不同的商品上，商标使用者与商标所有人一般不存在竞争关系，但商标的使用却与竞争有关，因为使用者得到了相对于没有使用 知名商标的竞争者的不正当的竞争优势，这种竞争优势可能有助于使用者的商品的销售。而且，不要求应当是竞争行为，表明消费者也受保护”。世界知识产权组织 不是《巴黎公约》的组成部分，不具有条约拘束力，但至少在反映时代发展的基础上，不断赋予条约规定新的含义，引导和推动成员国立法。这些见解符合并反映了 国际社会有关竞争关系的普遍实践。例如，德国2004年《反不正当竞争法》第2条将竞争者界定为“任何与一个或多个提供或需求商品或服务的经营者处于具体 竞争关系中的经营者”。是否为竞争者，取决于经营者之间是否存在竞争关系。德国司法对于竞争关系的掌握非常宽泛，竞争关系的存在与否，不仅取决于所提供的 商品或服务是否相同，而且只要商品或服务存在可替代性，或者招揽的是相同的顾客群，或促进了他人的竞争，都应认定存在竞争关系。{6}
我国采取广义的竞争关系概念，符合《反不正当竞争法》 的现代法律定位，也符合我国法律规定和反不正当竞争实际。首先，该法的立法目的是多元的，如第1条开宗明义将其立法目的规定为“保障社会主义市场经济的健 康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益”。从字面规定看，其所保护的经营者不限于不正当竞争行为人的竞争者（竞 争对手），消费者也被纳入了该法的保护视野。不论侵害竞争对手、其他经营者或者消费者权益的行为，都可以构成不正当竞争行为。其次，该法第2条将不正当竞 争行为界定为“损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为”，既未要其行为为竞争行为（指狭义的竞争行为），又未要求严格的竞争关系。反不正当竞 争法这种不要求狭义的竞争关系的精神在具体行为的规定中都有贯彻。
（二）竞争关系原则上是经营者之间的关系
《反不正当竞争法》第2条 第2款规定，不正当竞争是经营者“损害其他经营者的合法权益”的行为，即是经营者之间的行为。“从有关法理精神和立法本质出发，反不正当竞争法所调整的竞 争关系的主体应当限于市场经营者，非市场经营者之间不存在竞争关系。这种经营者是在竞争市场上从事提供商品或服务的法人、其他组织和自然人，其行为具有直 接或间接的营利目的，即为了获得有利的市场条件和尽量多的经济利益。”{7}《反不正当竞争法》施行早期，实践中对于何为经营者曾经有过较大争论，如经营者是否限于领取营业执照的市场主体，笔者曾提出应当按照是否从事或者参与市场行为的客观标准进行认定。{8}
当然，对于经营者不能机械理解，特殊情况下为维护竞争秩序和制止不正当竞争行为，可以灵活处置而不能作茧自缚，不能因机械理解经营者的概念而因噎废 食。凡参与经营活动的人都可以视为经营者。例如，企业职工泄露企业商业秘密的，即便是没有获取报酬，仍然可以认定其侵犯商业秘密，此时企业职工因破坏他人 竞争优势而参与了市场竞争，可以视作特殊的经营者，将其纳入反不正当竞争法的规范之内。否则，要么会使侵犯他人商业秘密的经营者逍遥法外，要么需要寻求其 他法律（如侵权责任法）保护而导致同样问题的法律适用不一致，既无必要如此复杂化，也有违反不正当竞争的实质目的。
（三）竞争关系不限于同业经营者之间的关系
“所谓竞争关系一般是指经营者经营同类商品或服务，经营业务虽不相同，但其行为违背了《反不正当竞争法》第2条 规定的竞争原则，也可以认定具有竞争关系。”{9}前者是一种狭义的竞争关系，而非同业的经营者违反竞争原则实施的不正当竞争行为，则是按照广义的竞争关 系进行认定的。笔者曾经将竞争关系划分为三种类型，即同业者之间的竞争关系、为自己或者他人争取交易机会所产生的竞争关系以及因破坏他人竞争优势所产生的 竞争关系。{10}例如，企业员工侵占或者披露所在单位商业秘密的行为，实际上是破坏企业竞争优势，如果从狭义的竞争关系角度认定不正当竞争行为，就不能 认定员工构成商业秘密侵权，而《反不正当竞争法》第10条显然无意将此类行为排除于侵犯商业秘密行为之外。
这就要从更广泛的意义上理解竞争关系，或者说不再受一般的竞争关系所限，对经营者的界定也要从宽，对于主体和竞争关系的理解从属于规制行为和实现立法目的的必要。
从词源上讲，不正当竞争是一个流行度较广泛的通用词语，且在1900年即被《巴黎公约》所接受，在国际上使用了百余年，但各国相应的立法并不一概釆用 该术语，与此相应的还有“不正当贸易行为”（unfair trade practices）、“不正当商业行为”（unfair commercial practices）或者“不公平市场行为”（unfair market practices ）。虽然这些术语含义不一定完全相同，其侧重点也可能有差异，但大体上属于同义语，所对应的基本上都是所谓的“不正当竞争行为”。如论者在解读《巴黎公 约》规定时所说，为提供有效的反不正当竞争保护，“竞争行为”一词不应作太狭窄的解释。一般而言，所有的“贸易行为”、“商业行为”、“市场行为”等均应 包括在内；不限于同行业经营者之间的行为，非同行业经营者之间的行为，如不正当利用或者损害他人声誉的行为，也可以纳入不正当竞争行为之列。《巴黎公约》 无意界定“竞争行为”的含义，留给成员国自主决定。{11}不正当竞争所涵盖的行为之所以被称为竞争行为，在很大程度上是用词的历史习惯和反不正当竞争法 的历史发展所致，在理解上不能局限于狭义的竞争，而应当按照交易行为、商业行为或者市场行为之类的方式理解。在这种情况下，更没有必要因为使用了“竞争” 而在竞争关系上望文生义、作茧自缚和先入为主。
从理论上说，反不正当竞争法的根本目的是要建立和维护一种自愿、公平、诚实信用和遵守公认的商业道德的竞争秩序（该法第2条第1款），其对竞争秩序的 维护可以分为两个层面：一是维护具有直接竞争关系的经营者之间的正当竞争，即禁止具有狭义的竞争关系的经营者之间以不正当方式获取竞争优势或者破坏他人竞 争优势的行为，在具有狭义的竞争关系的经营者之间形成正当的竞争关系和健康的竞争秩序。二是维护整个市场而不是相关市场的竞争秩序，即禁止经营者通过不正 当手段获取顾客的“惠顾”（购买力），而不正当地争取了比其他诚实正当的经营者更多的交易机会。换言之，竞争本质上是对顾客即交易对象的争夺，从更广的范 围看，无论经营者之间是否具有狭义的竞争关系，最终意义上都是在争夺同一群体的消费者，没有直接竞争关系的经营者之间同样也会存在对顾客或者交易机会的争 夺。因为，顾客拥有的金钱资源是稀缺的，也即口袋里的金钱是有限的，以有限的金钱面对众多的购买需求，只能作出“顾此失彼”的有限选择，买了这种东西就可 能买不了那种东西，买了此经营者的商品就无力买彼经营者的商品。如果经营者以不正当方式争取了本来争取不到的顾客，无异于减少了该顾客对其他经营者的购买 力和购买机会，从而也可以排挤没有竞争关系的其他经营者的正当竞争。与狭义的竞争关系中的直接竞争相对比，经营者与没有直接竞争关系的其他经营者之间的竞 争是一种间接的竞争，该竞争关系往往是以消费者为中介而连接起来的，此种不正当竞争行为直接侵害的往往是消费者的利益，最终损害的是市场竞争的正常机制。
例如，以虚假宣传方式误导消费者购买其商品，即使没有竞争对手或者没有损害竞争对手，也是一种谋取竞争优势的行为，即其虚假宣传行为增强了其自身的竞 争力，抓住了消费者，影响了消费者的消费决策，消费者因被误导而没有用稀缺的金钱购买其他诚实经营者的不同商品，同样也可以对没有竞争关系的其他经营者造 成损害。没有狭义的竞争对手并不意味着不会损害竞争秩序和不会产生不正当竞争行为。再如，电脑经销商与酒类经销商之间并无直接的竞争关系，电脑经营者如果 不是为了增强自己的竞争优势或者破坏酒类经销商的竞争优势，而对酒类经销商进行纯粹的诋毁，如纯粹为发泄经营目的以外的个人私怨而进行诋毁，自然不会发生 不正当竞争，当然应当按照侵犯其他民事权利，如名誉权、名称权等侵权行为处理，不能适用反不正当竞争法处理。倘若在特定的条件下是为了增强自己的竞争优势 或者破坏酒类经销商的竞争优势而对酒类经销商进行诋毁，该诋毁实质上就有了经营目的，或者说为了扩大自己的市场份额或者减少对方的市场份额（两者又常常是 相关的）而诋毁，那么同样可以构成竞争关系。例如，北京某电脑商场拟于5月份开业，开业前在途经中关村的公共汽车上做车身广告，广告词为“现在买电脑绝对 后悔，5月份在我商场买电脑给你惊喜价”。中关村几家电脑销售商店以该广告诋毁其商誉、构成不正当竞争为由，起诉到法院。某电脑商场则辩称，其本身并不出 售电脑，只是出租柜台供承租柜台的厂商销售电脑，因而与中关村的电脑销售商店之间不是同业经营者，没有竞争关系，不构成不正当竞争行为。法院认定原告与被 告之间具有竞争关系，不正当竞争行为成立。
上述两个层面的竞争秩序是表层与里层、浅层与深层、直接与间接、小范围与大范围的关系，都是竞争秩序整体中的有机组成部分，是相辅相成、缺一不可的， 反不正当竞争法对任何一个层面的偏废，都称不上是一部完整的反不正当竞争法。因此，我国反不正当竞争法上的不正当竞争行为不必是经营者与严格意义上的竞争 对手（即经营同类商品或者替代商品的对方经营者）争夺交易机会的行为，而是以不正当手段谋取竞争优势或者破坏他人竞争优势的行为，在谋取或者破坏竞争优势 的过程中既可能损害了竞争对手，又可能直接侵害消费者并通过侵害消费者而间接地损害了竞争对手以外的经营者。换言之，不正当竞争行为是经营者以不正当方式 与竞争对手或者其他经营者直接或者间接地争夺交易机会的行为，竞争关系就是由此而发生的损害与被损害的关系。
（四）民事救济必须以受到损害为前提
“有权提起不正当竞争诉讼的人须与被告之间存在特定、具体的竞争关系。”{12}就不正当竞争行为而言，实际上也可以说，正是由于当事人之间有或能够 有竞争过程中的损害与被损害的关系，才认定其具有竞争关系。直接的、具体的和特定的损害发生或能够发生，才使得竞争关系具有可能性和现实性，否则就无竞争 关系可言。而且，“有的不正当竞争行为可能导致不特定的经营者受到损害，但只要侵权人、侵权行为和损害后果是特定、具体的，在不特定的受损害的经营者与特 定侵权人之间形成的竞争关系就是特定、具体的，任何受损害的不特定的经营者原则上都可以主张权利。但这类诉讼在具体程序适用和实体权益处理等问题上，还要 作进一步的调查研究，要做到准确体现法律规定的精神。”{13}这是为了解决对于那些以不特定多数人为损害对象（使不特定多数人受到损害）的不正当竞争行 为（如虚假宣传行为），谁可以成为适格原告的问题。在这种情况下，不正当竞争行为虽然损害了不特定多数人，但受到损害的经营者又都是特定的，经营者只要受 到损害即可以成为适格原告。所谓特定与不特定是相对而言和相互转化的，要从这种相对性上理解，一个不正当竞争行为损害的对象可能不特定，而不特定的被侵害 的经营者中实际受到侵害的经营者，又是特定化的。而且，这些行为所损害的是一种一般意义上的竞争优势，对于此类行为的规制典型地体现了反不正当竞争的特点 和属性，也说明反不正当竞争法通过制止不正当竞争行为的方式保护法益。
就诸如虚假宣传之类的不正当竞争行为而言，其损害对象具有广泛性和不特定性，行政查处固然不涉及查明竞争关系问题，民事诉讼则需要以原告受到损害为前提，否则就成了公益诉讼，而不再是一般的民事诉讼，至少《反不正当竞争法》 并未确立公益诉讼制度。此时竞争关系往往是认定原告是否受到直接损害、是否具有利害关系（确定原告是否适格等）的前提。如在上诉人北京黄金假日旅行社有限 公司（以下简称黄金假日公司）与被上诉人携程计算机技术（上海）有限公司（以下简称携程计算机公司）、上海携程商务有限公司（以下简称携程商务公司）、河 北康辉国际航空服务有限公司（以下简称康辉服务公司）、北京携程国际旅行社有限公司（以下简称北京携程公司）虚假宣传纠纷判决上诉案（以下简称“携程”判 决案）中{14}，最高人民法院再审判决认为，《反不正当竞争法》第9条 第1款规定的引人误解的虚假宣传行为，并非都是经营者可以主张民事权利的行为。当事人可以主张民事权利的虚假宣传行为，应当符合经营者之间具有竞争关系、 有关宣传内容足以造成相关公众误解、对经营者造成了直接损害这三个基本条件。对于引人误解和直接损害的后果问题，该案黄金假日公司指控的是携程计算机公司 和携程商务公司的有关宣传行为构成所谓的市场混淆行为，即消费者会对携程计算机公司与携程商务公司之间在提供相关服务的主体身份及其经营资质上发生混淆或 者误认。对此，携程计算机公司和携程商务公司在经营中对各自的身份表示确有不当之处，有混同使用或者模糊称谓其经营主体身份的行为，如大量使用“携程”和 “携程旅行网”的简称，有关的宣传容易使人产生对市场上的“携程”是否是一家、“携程”到底是指谁、“携程旅行网”到底是谁在经营等疑问和困惑，可能会造 成相关公众对二者身份的混淆或者误认。即使是在该案审理过程中，被上诉人提交的有关诉讼文书中也有使用“携程”的简称，让人难以区分到底是指代携程计算机 公司还是携程商务公司。但是，不论相关公众是否会对两被上诉人的身份及其经营资质发生混淆或者误认，黄金假日公司并未举证证明该携程计算机公司和携程商务 公司的有关行为包括上述误导性后果使黄金假日公司自身受到了直接的损害，不能简单地以相关公众可能产生上述与黄金假日公司无关的误导性后果来替代黄金假日 公司对自身受到损害的证明责任。
（五）可考虑放弃竞争关系的要求
有学者提出，“我们应该改变‘以是否存在竞争关系作为认定是否构成不正当竞争行为的前提’的观念，树立‘不正当竞争行为是经营者违反法律和诚实信用原 则、以不正当方式与竞争对手或者其他经营者直接或者间接地争夺交易机会的行为，竞争关系就是由此而发生的侵害与被侵害的关系’的现代观念，对不正当竞争行 为直接按照《反不正当竞争法》 规定的具体行为特征或者反不正当竞争法的诚实信用或公序良俗原则进行认定”。{15}这种观点是有道理的。在不正当竞争行为的认定中，关键在于判断竞争方 式（手段）的正当性，正当性的判断依据是竞争原则，没有必要将竞争关系作为另一单独附加的认定要件。至于说将竞争关系界定为因竞争行为导致的损害与被损害 的关系，或者从这种关系上进行理解，那实际属于损害认定的范畴，造成损害（侵害）本身就是不正当竞争行为的构成要件，只不过这种损害可以是对竞争对手、其 他经营者和消费者的损害。凡以不正当手段获取竞争优势或者破坏他人竞争优势的行为，均可以认定为不正当竞争行为；要把认定不正当竞争行为的重点放在是否以 不正当手段获取或者破坏竞争优势上，而不是放在是否存在竞争关系上，并以竞争关系作为认定行为的前提；从损害对象的角度认定竞争行为的正当性，也不过是不 正当竞争的考量因素。
七、遏制行为与保护法益
反不正当竞争法究竟立足于遏制不正当竞争行为还是保护法益，涉及其保护对象的界定，也涉及实践中的保护尺度和态度。我国一些学者将反不正当竞争法的保 护客体归结为“权利”，认为其所保护的法律主体的利益的法律属性是权利，如表述为“反不正当竞争权”、“公平竞争权”、“制止不正当竞争权”、“竞争权 利”、“自由竞争权”等。这或许是知识产权法学者在将反不正当竞争法纳入知识产权法律体系时，有意或无意为寻求该法与其他知识产权法的共同点和连接点而归 纳出的权利。当然，也可以看做是对于一种法益的泛泛称谓。这些学者在此基础上又将反不正当竞争法保护的具体法益称为未注册商标权、商誉权、商业秘密权等。 这些所谓的权利究竟与反不正当竞争法直接以制止不正当竞争行为作为保护目的的特殊性有何内在联系？与注册商标专用权、著作权、专利权等为法律类型化的民事 权利有何异同？与类型化的权利发生冲突时如何决定保护的序位？诸如此类的问题，不仅是反不正当竞争法律理论的基础问题，也具有重要的实践意义。
（一）权利与法益的区分
无论是从历史渊源还是从其内容来看，反不正当竞争法都是以遏制不正当竞争行为为直接的规范目的，以遏制行为的方式使受害者得到保护，受害者也因此获得 了法益。受害者也可以为制止不正当竞争行为而提起诉讼，也即不正当竞争行为具有可诉性。这种可诉性的基础显然是受害者对于制止不正当竞争行为的法益。这种 法益首先不是从专有权意义上进行保护的，即不是确立一个像商标、专利之类的专有权，而是立足于制止符合不正当竞争条件的特定行为，受害者因制止行为而受到 保护。例如，如果将法律类型化的民事权利称为权利，而将未类型化为权利、但给予保护的法益称为民事利益，那么反不正当竞争法保护的利益当然可以归入民事权 益的范畴。如世界知识产权组织在区分专利、注册工业设计、注册商标之类的工业产权保护与反不正当竞争保护的差异时所说：“像专利这样的工业产权经申请由工 业产权局授予，所授予的是对相关客体的专有权，而反不正当竞争法保护不是基于这种授权，而是基于违反诚实商业惯例的行为应予禁止^或者在法律中有规定，或 者为一般法律原则所承认。”{16}再如，德国《反不正当竞争法》由个体法向社会法转型后，与社会法功能相适应，其规制方式也发生了转变，重点不在于不正 当竞争行为损害了某类主体的权利或法益，而在于它违反了为竞争者、消费者和公众利益而设立的规范。{17}
我国《侵权责任法》将侵权行为界定为侵害民事权益的行为，将法益纳入保护范围，不正当竞争行为可以归入侵权行为之列。民法理论则是区分权利与利益的。具体而言，我国民事立法将权利与利益总体上合称为“合法权益”或者“民事权益”，如“合法的民事权益”（《民法通则》第1条、第5条），具体情况下有时看似区分，有时似乎不然。究其原因，或许可以说法律保护的利益也属于广义的权利的范畴。例如，就我国《侵权责任法》而言，该法起草过程中不少学者建议釆取德国民法典区分权利和利益、对其规定不同的构成要件，但立法机关未采纳该建议，仍沿用《民法通则》以来合称民事权益的做法。《民法通则》第106条第2款将侵权对象界定为“财产、人身”，未明确使用权利或者权益之类的措辞，但结合《民法通则》的原则规定，将其解读为民事权益没有问题。《侵权责任法》第2条 等条文明确将侵权对象规定为“民事权益”，也即将权利与利益合称，而不是仅规定民事权利。显然，该法既区分了民事权利与利益，又在保护上未作实质性的区 别。其具体理由是，一方面，权利本来就是特定利益与法律之力的结合，最终还是落脚到利益之上，这就使“权利与利益的界限较为模糊，很难清楚地加以区分”； 即便“从权利的形式上看，法律明确规定某某权当然属于权利，但法律没有明文规定某某权而又需要保护的，不一定就不是权利”。另一方面，“权利与利益本身是 可以相互转换的，有些利益随着社会发展纠纷增多，法院通过判例将原来认定为利益的转而认定为权利，即将利益权利化”。{18}可见，立法无意对权利与利益 作出非常明确的区分，这是符合我国实践中对于权利的认识和保护的实际的，但既然合称“权益”，实际上又将权利与利益区分开来，只不过把利益当成广义的权 利，且在对利益进行具体保护时首先要进行甄别和具体确定，衡量其是否构成合法利益。这就使得区分权利与利益仍有必要，而实践中有时确有实际价值。例如，有 的学者指出，侵权法主要是保护绝对权，权利与利益的区分主要是区分绝对权与民事利益，这种区分不难做到；受保护的利益需要逐步上升为权利，但从利益的出现 到其受法律保护，直至最终上升为权利，有一个发展过程，司法可能先对应当保护的利益给予保护，随着利益的定型化和普遍化，最终可能上升为权利。{19}此 外，司法实践中也有人主张，“无论哪个国家的侵权行为法，对于债权及权利之外的利益，都不是无条件保护的。倘若不然，人们就很难预测自己的行动会产生什么 样的后果”。{20}“侵权责任将变得漫无边际，合理的行为自由势必受到不当的限制。”{21}总之，我国《侵权责任法》 无意严格区分权利与利益，对于利益的保护未釆取严格的态度，而主要看保护的必要性，而学者有关区分和适当区别对待的分析也有其道理。因此，司法实践中要做 适当的灵活处置。在法律不作区分时，权利可能笼统地包括利益；在进行区分性使用时，也是因为二者的保护条件等可能有差别，需要强调一些保护条件；按照保护 条件予以衡量可以予以保护的利益，直接归入权利范围也无不可，不必要刻意强调两者的界限，以体现我国民事法律对于权利与利益不作严格区分的态度。
总之，要根据法律的具体规定，对于权利和法益的保护既要看到其有区分和不一致的一面，又要看到二者一致的或者受一体保护的另一面，在理解适用上不要僵化机械，不能因为不适当的理论解读而影响实际权益的保护。
（二）法益保护的特殊性
据一些学者对于国外司法和学说的研究考察，反不正当竞争法的保护客体经历了由权利保护向法益保护的演变过程。例如，就欧洲国家的竞争法理论而言，历史 上曾经存在过反不正当竞争保护特定主观权的多种理论，如瑞士的保护“不受妨碍地发挥经济人格的请求权”之类的人格权（即在经济交往中承认并应用其人格的人 格权）、德国的“设立企业和从事经营权”、法国的竞争“拥有顾客权”以及意大利和英国的具有所有权属性的商誉等，但后来这些理论逐渐式微。当今的普遍看法 是，反不正当竞争法未为规范对象创设像专利、商标权之类的独占权，不正当竞争只是违反了客观行为规范，而不是侵犯主观权；它通过禁止性条款和一般条款（诚 信、良俗条款）规范竞争行为，保护相关法益。例如，瑞士反不正当竞争理论与实践均主张，不正当竞争未侵犯主观权，而是违反了客观行为规范；凡釆用不正当手 段违反竞争中的诚实信用原则，即构成违法；意大利学说普遍认为，不正当竞争是客观上违法且为法所禁止的行为，其违法性体现在竞争中使用了不正当手段，如学 者认为意大利《民法典》 第2589条（不正当竞争行为条款）未为竞争者提供一种主观权，仅在第1～3款设立了遵守或违背“职业道德”的禁止规范。法国学者在批评“拥有顾客权”的 基础上提出，不正当竞争是过度使用了自由竞争，如果不正当竞争损害了竞争者之间的关系，就构成过度竞争，即在竞争中使用了违背善良风俗的不正当手段，有的 学者甚至提出不正当竞争是违背了社会道德义务。德国学者认为，不正当竞争的特点不是侵犯主观权，而是违反了禁止每个经营者从事背俗竞争行为的一般客观规 范；反不正当竞争法保护的不是主观权，而是阻止经济活动中不正当手段的滥用，通过禁止不正当竞争行为保护工商业成果或经营成果，具体体现为竞争者、市场参 与者、消费者及公众的利益。日本《反不正当竞争法》明文规定保护“营业上的利益”，即营业者、竞争者及消费者的法益。{22}了解这些理论的国际演变和动 态，有助于加深对区分权利与法益及反不正当竞争保护特殊性的理解。
利益保护更具开放性和非法定性。我国民事基本法和侵权责任法将其保护对象规定为民事权益，且在保护上不做刻意区分，符合民事权益保护的要求、属性和规 律。民事权益种类太多、范围广泛和不断变化，不能实行法定主义，除列举典型的情况外应当给予概况保护。而且，随着社会发展进步，需要保护的权益越来越多， 新类型利益应当及时纳入保护范围，民事法律必须体现开放性、灵活性和适应性，以及时满足经济、社会和文化的发展需求。这既是历史经验，又是现实需求，还是 普遍的做法。例如，美国工业化时期（大致为1865年至1897年之间的镀金时代），经济增长要求加大私人财产保护力度，“财产的范围在迅速扩大，最初的 财产制是物质的东西，而现在能用作商业用途的都算是财产”.{23}无论是侵权责任法还是反不正当竞争法，都应当能够具有开放性、灵活性和适应性，及时保 护新的权益。
法律对于利益的保护可能有更多的适格性要求。既然法律区分了权利与利益，二者的具体保护在有些方面还是有差异的，否则就完全没有区分的必要了。反不正 当竞争法所保护的对象大体上可归入利益，或者说归入利益之列更符合法理。对于利益要先判断是否适宜保护，是否属于应当保护的合法利益，然后再予以保护。而 且，利益的保护范围和条件确实可能有法律上的限定。例如，在艾利丹尼森公司、艾利（广州）有限公司、艾利（昆山）有限公司、艾利（中国）有限公司与四维企 业股份有限公司、四维实业（深圳）有限公司、南海市里水意利印刷厂、佛山市环市镇东升汾江印刷厂经营部侵犯商业秘密纠纷管辖权异议上诉案中，最高人民法院 裁定认为，销售侵犯商业秘密所制造的侵权产品不属于《反不正当竞争法》第10条 规定的侵犯商业秘密的行为；使用商业秘密的行为实施地和结果发生地通常是重合的，亦即，使用商业秘密的过程，一般是制造侵权产品的过程，当侵权产品制造完 成时，使用商业秘密的侵权结果即同时发生，不宜将该侵权产品的销售地视为使用商业秘密的侵权结果发生地。{24}可见，之所以不将销售侵犯商业秘密产品的 地点作为侵权行为地，是因为此类销售行为不是法定的侵犯商业秘密行为，而侵犯商业秘密行为的具体类型都是法定的。
利益可以是权利保护的延展。从法理上说，我国《反不正当竞争法》 所保护的合法利益，乃是制止不正当竞争行为的结果，但属于具有可诉性的利益，而不是不具有可诉性的“反射利益”。{25}被侵害的经营者诉求制止不正当竞 争行为与保护其利益是一体的。实践中对于一些尚不能或者不宜上升为权利的利益，根据情况给予保护。例如，我国法律和司法实践尚未承认知名形象的“商品化 权”（形象权），但实践中已开始根据具体情况对于此类权益进行保护。这种保护确实基于保护对象的具体情况，还达不到像权利保护那样的保护上的稳定性，这种 保护典型地体现了利益保护的特点。当然，从商品化权之类的新角度进行考量和保护，还可以在既有权利的基础上弥补其保护之不足，或者说可以对于既有权利进行 延伸性保护，使权益的保护进入新层次。例如，如果知名人物的姓名权被人用于商业使用时，仅仅按《民法通则》保护人身权，则在赔偿上往往有局限；而按照《反不正当竞争法》保护（如第5条 第（3）项），则可以加大赔偿力度。如在姚明与武汉云鹤大鲨鱼体育用品有限公司侵犯人格权及不正当竞争纠纷一案中，武汉云鹤公司在产品上擅自将姚明的姓 名、肖像及包含姚明姓名的“姚明一代”作为商业标识，使用在其生产、经销的运动鞋、服装等体育用品上，还在网站及商业广告中大肆使用姚明本人的姓名、肖像 和签名进行宣传。二审判决认为，“作为篮球运动员，姚明本身的市场知名度不言而喻，其商业价值、品牌影响力不容否认”；“姚明作为社会公众人物，一直具有 良好的社会形象”；“在此情形下，受《反不正当竞争法》 保护的自然人姓名，不同于一般意义上的人身权，是区别不同市场主体的商业标识，未经权利人授权或许可，任何企业或个人不得擅自将他人姓名、肖像、签名及其 相关标识进行商业性使用。武汉云鹤公司作为市场经营者，违反公认的商业道德，违背诚实信用原则，其行为不仅严重损害权利人的合法权益，也严重损害消费者的 合法权益，严重扰乱社会经济秩序”。二审判决依据《反不正当竞争法》等有关规定，判决武汉云鹤大鲨鱼体育用品有限公司赔偿姚明包括维权合理费用在内的经济损失共计人民币100万元。{26}以《反不正当竞争法》保护姓名、肖像、签名及其相关标识权益，实际上是向商品化权益迈出的重要一步，且由人身权益保护转向了财产权益保护，转换了权益保护角度，可以加大保护力度。
而且，商业标识保护可以相互重合和延伸，同一商业标识可以受到多个民事权益的保护，或者说可以延伸为多个权益。如在申请再审人张镉、张宏岳、北京泥人 张艺术开发有限责任公司（以下简称泥人张艺术开发公司）与被申请人张铁成、北京泥人张博古陶艺厂、北京泥人张艺术品有限公司（以下简称泥人张艺术品公司） 不正当竞争纠纷一案中，最高人民法院判决认为：“从对‘泥人张’的使用历史和现状看，‘泥人张’具有多种含义和用途，承载多种民事权益。就本案而言，首 先，‘泥人张'作为对张明山及其后代中泥塑艺人包括本案申请再审人张镉、张宏岳这一特定人群的称谓，具有很高的知名度，是张明山及其后几代人通过自己的劳 动创造形成的。同时，该称谓还承载着极大的商业价值，用‘泥人张’标识泥塑作品，明确了作品的来源或者作品与张明山及其后几代人的特定联系，不仅便于消费 者准确识别相关商品来源，而且显然会增强使用者的市场竞争力和获利能力。因此，‘泥人张’作为张明山及其后代中泥塑艺人的特定称谓，应当受到法律保护。其 次，‘泥人张’这一称谓在使用过程中，已经从对特定人群的称谓发展到对该特定人群所传承的特定泥塑技艺和创作、生产的作品的一种特定称谓，在将其用作商品 名称时则属于反不正当竞争法意义上的知名商品（包括服务）的特有名称，同样也应当受到法律保护。因此，申请再审人张锠、张宏岳作为张明山后代中从事彩塑创 作的人员，申请再审人泥人张艺术开发公司作为由张宏岳成立并任法定代表人且经张锠等‘泥人张’权利人授权使用‘泥人张’的公司，有权就他人未经许可以各种 形式对‘泥人张’进行商业使用的行为主张权利。此外，从本案查明的事实来看，张明山及其后代最早生活在天津，张明山的后代张景祜最晚在1956年即到北京 发展；张明山及其后代被全国范围内的报纸、史料使用‘泥人张’的称谓进行报道和记载，其作品广为多国博物馆收藏。因此，‘泥人张’的知名度非常高，其所承 载的商业价值极大，申请再审人张锠、张宏岳等对‘泥人张’享有多项民事权益，应当依法给予保护。”{27}“泥人张”的名称实际上是一种原权利，在此基础 上可以派生出商标权、企业名称权、特有名称权等，而原权利似可以归入“商品化权”之列。该案在裁判文书撰写时曾考虑过是否使用“商品化权”一词，但经反复 斟酌，考虑到这种称谓毕竟多停留在理论上，内涵和外延不确定，还未到上升为权利的程度，因而最终没有直接使用该称谓，但所保护的法益在理论上归入商品化权 并无不可。
权利保护具有更强的稳定性和固定性，而利益保护相对而言常常不太稳定和固定，且常常取决于具体情况，在保护条件上具有灵活性，也需要体现灵活性。反不 正当竞争法所保护的利益更是如此。例如，与注册商标保护相比，知名商品特有名称、包装装潢的保护更多地取决于对是否符合具体条件的衡量，且知名度等情况是 动态的，对其保护也要动态地看待，本来知名而不再知名时，就不再受法律保护。司法实践中有的法院已注意到利益保护的特殊性。例如，在老隆餐饮公司与老隆风 味食府不正当竞争纠纷案中，老隆餐饮公司因老隆风味食府在招牌和菜单上使用“老隆风味馆”、“老隆客家风味馆”而提起诉讼。法院认为，“首先应确定本案中 老隆餐饮公司的请求权基础，即老隆餐饮公司是否享有权利及享有何种性质的权利”。“老隆餐饮公司在本案中是以反不正当竞争法作为请求保护‘老隆风味’标识 的依据，与保护知识产权的特别法相比，反不正当竞争法所保护的利益有很大的模糊性，通常达不到权利的程度，只是一种不很确定、不很稳定的法律上的利益，是 否保护常常取决于个案的判断。本案中必须结合老隆餐饮公司‘老隆风味’标识的显著性、在使用中获得的知名度（商誉）等因素具体分析”。{28}
（三）违法行为不产生法益
《民法通则》第1条开宗明义将保障“公民、法人的合法的民事权益”作为重要立法目的，其第5条 又专门规定：“公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。”合法的民事权益受法律保护，或者受保护的民事权益必须合法，这是一项重 要的民法基本原则。它表明，“寻求法律保护者必须有干净之手”。在民法理论上，“侵权责任法保护的民事权益应当具有合法性。只有合法的利益才可能受到法律 的保护并在遭受损害时获得救济。如果是通过违法之方式取得或保持之利益，不能获得法律之保护。”{29}已为法律确定为权利者，当然受法律保护，而对于利 益，更需要首先做合法性的判断。利益的合法性判断既包括判断其是否合法取得或者是否违法，又包括判断其是否符合法律要件（适格）。《反不正当竞争法》所保护的法益更多地属于民事利益，其必须是合法权益，违法行为不能产生法益，法律不保护不合法的利益。例如，知名商品的名称、包装装潢与在先注册商标相冲突、构成侵犯注册商标专用权行为的，不能以保护知名商品特有名称等为由对抗在先注册商标权。
有权利之名而实际上构成侵权的，仍然不能受到保护，甚至会被认定侵权。例如，在申请再审人四川唐朝老窖（集团）有限公司（以下简称唐朝老窖公司）与被 申请人重庆诗仙太白酒业（集团）有限公司（以下简称诗仙太白公司）、原审被告重庆市长寿区你我他商贸有限公司（以下简称你我他公司）不正当竞争纠纷案中 {30}，最高人民法院指出，即使被诉行为人对其使用的商品包装装潢拥有外观设计专利权，人民法院仍应以诚实信用原则、保护在先权利等为指引，对被诉行为 实质上是否构成擅自使用知名商品特有包装装潢的不正当竞争行为作出裁决。
（四）法益与法益意思
权利人就未注册商标主张权利的，其自身必须将所主张权利的标识用作商标，也即具有当作商标使用的意思。倘若他人以某种标识指称其特定商品，而本人并无 将其用作商标的意图，也即自己并未用作商标的，他人的指称并不当然使该被指称者享有商标权利。简言之，他人的指称商品的行为只是一种客观事实，而本人必须 在具有享有权利的意图和使用行为时，才会创设权利。
商标使用是商标所有人将商标用于商业活动中、以识别商品来源的行为。{31}未注册商标权益确实是基于使用行为（事实）而产生的，但这种使用乃是一种 用作商标的事实行为；即使不要求使用人具有清晰的或者自觉的商标或者用作商标的主观意思，如仅仅是在使用一种包装装潢，但至少在其当成自己的东西来使用 时，才可能产生权益。否则，倘若自己尚且否定是自己的商标，法律一定要把权益强加给他吗？此时还是商标使用吗？显然不是的。《商标法》和《反不正当竞争法》有关规定应当是很明显地体现了这种意思。例如，《商标法》第31条（2013年修订的《商标法》第35条）规定的“不得抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”，所要求的是“他人己经使用”，即自己的使用。如果客观上被他人用作称呼自己商品的名称，自己并未作商标使用，应当不能算作“已经使用”，不能产生商标权益。{32}
（五）竞争优势与商业机会
竞争优势与商业机会是竞争法的两个重要概念，分别是基础层次和目标层次的概念。竞争优势是一种相对抽象的说法，从一般的目标看，竞争的目的是获取竞争 优势，竞争优势无疑是竞争者的重要利益。正当竞争是以提高质量和降低价格的方式获取竞争优势，而不正当竞争则是以不正当手段获取竞争优势。商业机会是相对 具体的提法，尤其是在针对具体的交易机会的争夺时，商业机会就体现为特定的和具体的利益。竞争优势是获取商业机会的条件或者能力，商业机会是竞争优势猎取 的目标。竞争优势是竞争者更为基本的和重要的利益，而商业机会则是具体的和特定的利益。获取竞争优势就是为了获得更多的商业机会。从这种意义上说，竞争最 终都是为了获取更多的商业机会，也即最终是为了商业机会的争夺。正当竞争是对商业机会的争夺，而不正当竞争则是以不正当手段争夺商业机会。在马达庆不正当 竞争案中，最高人民法院驳回再审申请裁判指出：“一审法院多次使用了‘竞争优势’这一内涵和外延并不确定的概念，而且泛泛地将所谓山东食品公司的竞争优势 作为反不正当竞争法所保护的法益，缺乏法律依据和法理基础。”这或许是结合一审判决使用“竞争优势”的不确切而进行的评价。当然，如果脱离开具体案件，简 单地说“竞争优势”内涵和外延不确切就不一定妥当。因为“竞争优势”本来就不是一个严格的法律术语，但它所表达的内涵却是清晰的，作为竞争利益的一般性或 者说明性描述也是准确和形象的，不会使人产生误解，恰恰能够很好地说明和使人易于理解反不正当竞争法的有关法理问题。更何况，竞争优势 （acompetitive advantage）是反不正当竞争法上的惯用语，为国内外竞争法法理所通用，有约定俗成的涵义，确有必要时可以在裁判中援用。
八、专门保护与补充保护
在大多数国家，反不正当竞争法都是从侵权行为法发展而来的。但是，这种渊源关系后来并没有得到突出的强调。由于《巴黎公约》将其与知识产权联系起来， 反不正当竞争反而被纳入知识产权范围。反不正当竞争法与商标法的关系尤其密切，有些国家甚至将商标法作为反不正当竞争法的一部分。{33}于是，在知识产 权的保护上有了知识产权专门法与反不正当竞争法的架构。{34}在二者的关系上，我国流行着冰山与海水的比喻，即前者为漂浮在外的冰山，后者为托浮冰山的 海水，意指前者保护不到的领域由后者兜底保护。这种说法虽然形象，但并不确切。反不正当竞争法只是对于知识产权专门法给予有限的补充保护，主要体现为对于 未注册商标和商业秘密的保护可以与商标法和专利法互补，而像虚假宣传、商业诋毁之类的不正当竞争行为，则与知识产权专门法没有关系。如世界知识产权组织所 说：“不正当竞争保护有效地补充工业产权保护，如对于未受专利和注册商标保护的发明或者标志给予的补充保护。当然，还有其他不正当竞争情形，如《巴黎公 约》第10条之二（3）2所指的情形，即商业中诋毁竞争对手的虚假宣传，对此进行的不正当竞争保护并不具有补充功能。这是因为，不正当竞争的概念覆盖多种 行为。{35}《反不正当竞争示范法》第1条还专门界定了两者的关系，即反不正当竞争法所给予的保护是独立的，对于专利、工业设计、商标、版权及其他知识 产权专门法而言是补充性的。该示范法只是原则性地这么一说，对于二者之间的关系未作太多的分析和论述。对于二者之间的关系，我国司法实践至少进行了如下积 极探索。
（一）有限的补充（兜底）保护
反不正当竞争法具有重要的知识产权保护功能，其有关商业标识、商业秘密等的保护规定是知识产权法的重要组成。但反不正当竞争法与其他知识产权专门法在 知识产权保护政策、立足点和方式上存在一定的差异。本文认为，在知识产权保护上，专门法与补充法应当保持政策上的协调性。
概括地说，我国知识产权法律体系主要是由知识产权专门法与反不正当竞争法架构的，妥善处理知识产权专门法与反不正当竞争法的关系，对于知识产权保护很 重要。反不正当竞争法既在专利、商标、著作权等专门法律之外对于知识产权提供附加的补充性保护，又具有维护竞争秩序和制止不正当市场行为的重要功能。反不 正当竞争法只是在有限的范围内提供知识产权的附加保护，且其保护不能与专利法等知识产权专门法的立法政策相抵触，凡知识产权专门法已作穷尽性保护的，不能 再在反不正当竞争法中寻求额外的保护，否则就会对本来属于公有领域的技术或信息给予专有性保护，妨碍创新和竞争自由。对没有专门规定予以禁止的行为，如果 确属违反诚信或公认的商业道德、商业惯例并且有损害事实，不制止不足以维护公平竞争秩序时，可以予以制止。{36}
例如，在商业标识的保护上，既有商标法等专门法的规定，又有反不正当竞争法的补充性规定。商业标爾常不实行重合保护，但其与科技成果不重合保护不同。 例如，商标、企业名称等法律法规对于注册商标和企业名称有特别规定，其规定优先适用，不存在与反不正当竞争法有关商标、企业名称的规定重合适用关系。但 是，反不正当竞争法对于商标和企业名称又具有补充保护的作用，如对于仿冒未注册商标和企业名称行为的禁止。两类法律体系的保护方向是一致的，保护功能是互 补的，目的是使商业标识的保护体系更周延，非但不是为了限制商业标识过多过长的保护和防止商标资源的垄断，反而是一种范围延展性的互补保护，因而两者之间 不是相互对立的，不存在像科技成果重合保护那样可能涉及的权利与公共利益的平衡（如涉及是否延长了保护期限问题）。
但是，商业标识的专门法保护与反不正当竞争保护不仅仅是形式上的专门法优于补充法的关系，而且还存在实质性的政策协调问题。正如WIPO所指出的： “反不正当竞争法对于不受；商标法保护的标识或者标志的混淆可以提供保护。但是，一项标志在反不正当竞争法上的可保护性，部分由于按照专门法不保护未注册 商标的原因。如果一项标志原则上落入了特别法的保护范围，但不符合该法的实质性要件，按照反不正当竞争法给予该标志与专门法同样的保护，似有悖保护制度的 平衡。因此，只有在拟予保护的标识或者标志具有足以将商品、服务或者其他经营活动与其他经营者的同类活动区别开来的显著性时，才按照反不正当竞争法给予制 止混淆的保护。”{37}本属于专门法的保护范围，因不符合专门法的实质性立法政策和要求而不符合保护条件的，同样要从反不正当竞争法的保护范围中排除出 去，否则就会产生实质性政策取向的抵触。例如，按照《商标法》有关规定不准保护的商业标识，也不宜再转而纳入《反不正当竞争法》的保护范围。这不仅是因《商标法》的相应规定属于类似情况而进行的形式上的参照，而更主要的是保持与商标注册制度实质性的协调一致。
我国《反不正当竞争法》第5条第（2）项保护的知名商品特有名称、包装、装潢，是对于《商标法》 保护商标的补充。“特有名称、包装、装潢”的范围看似是穷尽性的，但实质上是有弹性的，如“包装、装潢”的界定都有其弹性，可以根据客观情况适当地扩展其 保护范围。在界定其范围时，应当注意把握与其他知识产权专门法的协调性。例如，商品形状可以具有商业标识意义，但除与《商标法》 意义上的功能性三维标志有交叉之外，还与外观设计、实用新型等创新性科技成果相交叉。对于具有商业标识意义的商品形状是否可以纳入“知名商品的包装、装 潢”的保护范围，可以根据其是否涉及科技创新等情况进行衡量。凡是主要为科技创新的成果，纳入商业标识保护范围有碍科技创新的，应当从专利政策的角度进行 考虑，将其留给专利法这样的科技成果保护的专门法进行保护，不再考虑给予“知名商品包装、装潢”的保护；凡是可纳入商业标识范围而不影响科技创新的，可以 纳入“知名商品的包装、装潢”进行保护。这种情况或许也属于世界知识产权组织所谓的“如果一项标志原则上落入了特别法的保护范围，但不符合该法的实质性要 件，按照反不正当竞争法给予该标志与专门法同样的保护，似有悖保护制度的平衡”的一种情形。
例如，在申请再审人宁波微亚达制笔有限公司（以下简称微亚达制笔公司）与被申请人上海中韩晨光文具制造有限公司（以下简称中韩晨光公司）、原审被告宁 波微亚达文具有限公司（以下简称微亚达文具公司）、原审被告上海成硕工贸有限公司（以下简称成硕工贸公司）擅自使用知名商品特有装潢纠纷一案中{38}， 最高人民法院澄清了“获得外观设计专利的商品外观在专利权终止后能否再依据反不正当竞争法获得保护”，以及“形状构造类装潢获得知名商品特有装潢保护的条 件”问题。该案是体现《反不正当竞争法》补充性保护的典型案例。
（二）必要和有益的补充
在补充知识产权专门法的保护不足时，反不正当竞争法保护必须是必要的和有益的，即所进行的补充保护必不可少，不予补充保护则有悖正当竞争的目的和精 神，归根结底是基于有关行为具有竞争上的不正当性。换言之，反不正当竞争法的补充保护必须符合制止不正当竞争的精神，且与知识产权专门法和其自身的特别规 定精神没有重要抵触。
例如，商品的名称、包装装潢虽然具有特有性（独特性），但不具有知名度（一定影响），即使他人抄袭模仿，也不能按照《反不正当竞争法》第5条 第（2）项进行保护。因为反不正当竞争法对于商品的名称、包装装潢是按照未注册商标进行保护的，而未注册商标之所以称其未注册商标而受保护，乃是因为客观 上其已经具有识别商品来源的作用，已名副其实地成为商业标识。这是商标法和反不正当竞争法要求其具有一定影响或者知名度的原因，因为不具有一定影响或者知 名度，相关公众就不会将其与特定商品联系起来，就不具有实际的识别作用，因而不构成拿实上和法律意义上的商标。如果以反不正当竞争法保护不具有一定影响或 者知名度的商业标识，就与补充保护未注册商标的根本精神相抵触。当然，如果此类商标标识因符合作品的特征而可以按照著作权法保护，那是另外一回事。
还有一种情况，如果未注册商标知名度很高，甚至达到驰名商标的程度，他人在非类似商品上使用，是否可以按照反不正当竞争法给予保护，前些年就有争议，该问题值得研究，也确实令人纠结。一方面，我国《反不正当竞争法》第5条第（2）项并未像《商标法》有关规定那样要求在相同或者类似商品上使用{39}，将其保护范围不限于相同类似商品并不违反字面规定；另一方面，《商标法》第13条第1款（2013年8月修订的《商标法》 第条第2款）对于驰名的未注册商标也仅保护到相同类似商品{40}，如果对于上述反不正当竞争法律规定作不限制商品类别的解释，是否导致两个法律在立法政 策上的不协调。例如，前些年有个涉及大湖饮料包装装潢的不正当竞争案件。大湖饮料具有较高知名度，其包装装潢很独特。天津一家日用化学品公司生产销售的洗 发水使用了与大湖饮料酷似的包装装潢，以致于导致消费者误认误购。由于饮料与洗发水显然不属于类似商品，对于天津厂家是否构成不正当竞争行为引起了不同看 法。最后，国家工商行政管理局认为构成不正当竞争行为{41}。本文认为，一般情况下在非类似商品上使用与知名商品相同近似的商品名称或者包装装潢，不构 成不正当竞争，但确实足以导致误认误购（市场混淆）、搭便车而情节严重，构成以不正当手段谋取竞争优势，显然具有不正当性的，依据《反不正当竞争法》第2条（甚至第5条 第（2）项）认定为不正当竞争行为，似合乎反不正当竞争法的精神，也可以发挥其对于商标法的灵活的、有益的和必要的补充作用。在不抵触根本立法政策的前提 下，以反不正当竞争法的灵活性弥补、缓和知识产权法的严格性，且判断的基点是竞争上的不正当性，或许也是妥善处理两者关系的应有之义。简言之，一般情况 下，在相同类似商品上使用相同近似标识才具有为自己谋取或者破坏他人竞争优势的可能，才有认定不正当竞争的必要性，而在足以产生误导的情况下，在非相同类 似商品上使用也可以不正当谋取或者破坏他人竞争优势，此时认定构成不正当竞争行为符合反不正当竞争法的精神。由于判断的法律基点变了，也不会抵触《商标法》 的立法政策。笔者以前就上述事例中的问题多主张遵循商标法与反不正当竞争法之间的体系解释，认为不宜允许未注册商标的跨类保护，这种解释显然不无道理，但 现在从反不正当竞争的角度来看，允许适当的灵活性，也许可以为制止不正当竞争行为另辟蹊径。为了适度地实现灵活性，在确有明显不正当时可以另辟蹊径给予反 不正当竞争的补充保护，一般情况下仍然应当维护相关法律之间的协调性。其间的界限如何把握，仍然值得研究和总结。
而且，反不正当竞争法上也有“逼真模仿”（slavish imitation）行为，是否可以根据逼真模仿认定上述模仿行为的不正当性，也可以进行研究。对于不受专门规定保护的产品或者商业标识，如果仍然利用了 他人商业成果，具有明显的不劳而获、搭便车等不正当性，仍然可以认定为不正当竞争行为。{42}欧洲一些国家的反不正当竞争法确实将此类行为规定为一种独 立的不正当竞争行为，但世界知识产权组织《反不正当竞争示范法》未将其类型化地规定出来，原因是对其适用条件尚无共识，但并不排除将其纳入反不正当竞争法 的一般条款进行调整。{43}就像上述大湖饮料案所涉及的逼真模仿行为，至少按照我国《反不正当竞争法》有关规定予以制止，是必要和有益的。
（三）不正当竞争与商标侵权
2013年修订的《商标法》第58条规定：“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。”这是我国在法律层面上对于企业名称字号与商标冲突的定性作出正面的明文规定。在此之前，司法对于有关权利冲突问题进行了较多的探索。上述法律与当前司法实践中的做法如何衔接，值得研究。
注册商标与企业名称冲突涉及商标侵权和不正当竞争，冲突的具体情形较多，现行司法实践根据冲突的不同情形进行有区别的定性。首先，关于企业名称与在先 注册商标导致的权利冲突，司法实践根据是否突出使用企业名称字号的方式进行区分和定性，即突出使用企业名称字号而与他人在先注册商标构成冲突的，按照商标 侵权处理；未突出使用而足以引起市场混淆的，按照不正当竞争行为论处。{44}前者因将字号作独立或者相对独立的使用而实质上已构成商标性使用，进入了他 人商标权保护范围；后者则是依据《反不正当竞争法》第2条进行认定的不正当竞争行为。新修订的《商标法》并未涉及此种情况，该法施行以后，对于字号的突出使用已达到商标使用效果的情形，仍以釆取司法实践中的做法、认定为商标侵权为宜。其次，关于注册商标与在先企业名称的权利冲突问题，知道他人在先使用并具有一定知名度的企业名称（字号）而将其抢注为商标的，可以按照《反不正当竞争法》第2条 认定为不正当竞争行为。再次，对于由行政程序产生的民事权利的权利冲突，在民事责任的承担上根据其民事属性处理。例如，注册商标侵犯在先企业名称权，或者 企业名称权侵犯在先注册商标权的，可以判决当事人作为或者不作为，而既不能直接宣布权利本身无效或者予以撤销，也不能直接裁判行政机关如何作为。 【注释】 作者简介：孔祥俊，最高人民法院审判委员会委员、民事审判第三庭庭长、一级高级法官
{1}原最高人民法院副院长曹建明：《加大知识产权司法保护力度依法规范市场竞争秩序一在全国法院知识产权审判工作座谈会上的讲话》（2004年11月11日）。
{2}参见孔祥俊：《反不正当竞争法新论》，人民法院出版社2001年版，第五章（“反不正当竞争法中的竞争关系”）；《反不正当竞争法原理》，知识产权出版社2005年版，第二章第三节（“如何理解竞争关系”）。
{3}同注释67。
{4}例如，即便是驰名的未注册商标，商标法也只是在相同和类似商品上给与保护。如2013年8月修订的《商标法》第13条第二款规定：“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。”
{5}“Protection Against Unfair Competition”，presented by the International Bureau of WIPO（Geneva 1994），P.18.
{6}郑友德等：《论〈反不正当竞争法〉的保护对象——兼评“公平竞争权”》，载《知识产权》2008年第5期。
{7}同注释57
{8}孔祥俊：《反不正当竞争法的适用与完善》，法律出版社1998年版，第二章第二节；《反不正当竞争法新论》，人民法院出版社2001年版，第84～88页。
{9}同注释67
{10}同注释68
{11}参见“International Handbook on Unfair Competition”，edited by Frauke Henning-Bodewig,C.H.Beck ? Hart ? Nomos （2013），p5、P22。
{12}原最高人民法院副院长曹建明：《加大知识产权司法保护力度依法规范市场竞争秩序——在全国法院知识产权审判工作座谈会上的讲话》（2004年11月11日）。
{13}同注释78
{14}最高人民法院（2007）民三终字第2号民事判决书。
{15}郑友德：《知识产权与公平竞争的博弈——以多维创新为坐标》，法律出版社2011年版，第271页。
{16}“Protection Against Unfair Competition”，presented by the International Bureau of WIPO（Geneva 1994），P.10.
{17}享有请求权的主体从竞争者扩大到相关团体（2008年德国《反不正当竞争法》第8条第3款第2～4项），就是从个体法思想向社会思想 转变的明证。帝国法院指出，依一般条款主张不作为请求权的诉讼，“不但应该保护竞争者，而且如整个反不正当竞争法，为了公众利益应该将不正当竞争行为消灭 在任何领域的萌芽状态”。范长军：《德国反不正当竞争法研究》，法律出版社2010年版，第60页。
{18}王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法解读》，法律出版社2010年版，第10页。
{19}程啸：《侵权责任法》，法律出版社2011年版，第61～62页。
{20}上海市高级人民法院民事审判第一庭：《侵权纠纷办案要件指南》（沪高法民一[2005]号）第5条之说明。转引自程啸：《侵权责任法》，法律出版社2011年版，第61页。
{21}程啸：《侵权责任法》，法律出版社2011年版，第61页。
{22}同注释72。
{23}张爽：《美国崛起之政治经济学分析》，时事出版社2012年版，第60页。
{24}最高人民法院（2007）民三终字第10号民事裁定书。
{25}我国有的学者指出，反不正当竞争法对竞争行为的规范主要通过义务性规定予以体现，无法定权利形式和实质内容，其所民事保护的是因‘法 律间接保护’或‘法律之反射作用’而形成的法益。而其他知识产权法律系授权法或权利保护法，依授权条款创设形式或实质的独占权，直接通过保护专利权利主 体、商标权利主体和著作权权利主体的权利而体现对前三类主体法益的维护，反射出对消费者法益的间接保护，其权利表现为积极行使和消极禁止两方面。反不正当 竞争法为行为规范法，不授予形式或实质独占权，而通过禁止性条款和一般条款（诚信良俗条款）规范竞争行为。竞争者法益保护是通过依反不正当竞争法禁止不正 当竞争行为直接彰显，其他经营者、消费者和公众的利益则呈反射保护。参见郑友德等：《论〈反不正当竞争法〉的保护对象——兼评“公平竞争权”》，载《知识 产权》2008年第5期。大体上进行如此区分是可以的，至少反不正当竞争法对于所保护的法益不像其他知识产权法律在权利的界定上如此固定和确定，但像知名 商品特有名称等以及商业秘密之类的法益，比较类似于其他知识产权，但法律保护的角度和方式又与其他知识产权有所不同。而且，从私权保护角度看，反不正当竞 争法确实是从赋予可诉利益的方式保护被侵害的经营者的竞争法益的。“公平竞争权”之类的说法，无非是笼统地和泛泛地指称竞争法保护的法益，而不大可能是一 种严格意义上的权利，因为反不正当竞争法并未赋予一种专有权意义上的公平竞争权。如学者所说，“即使认为反不正当竞争法保护‘公平竞争权”这种权利也不过 是‘不完全独占权，或‘框架权’或‘范畴权’而已。它无法积极行使，只能被动防卫，仍属法益范畴，其实质是一种法益。”参见郑友德等：《论〈反不正当竞争 法〉的保护对象一一兼评“公平竞争权”》，载《知识产权》2008年第5期。
{26}湖北省高级人民法院（2012）鄂民三终字第137号民事判决书。
{27}中华人民共和国最高人民法院（2010）民提字第113号民事判决书。
{28}深圳市中级人民法院[2007]深中法民三终字第3号民事裁定书。转引自谢晓尧：《在经验与制度之间：不正当竞争司法案例类型化研究》，法律出版社2010年版，第3～4页。
{29}程啸：《侵权责任法》，法律出版社2011年版，第66页。
{30}最高人民法院（2012）民申字第627号民事裁定书。
{31}新《商标法》第48条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”
{32}不过，被他人称呼自己商品的名称，如上述“伟哥”、“索爱”之类的称呼，如果有人用于称呼自己的商品而产生误导的，可否按照《反不正 当竞争法》第5条第（2）项认定为不正当竞争行为，倒是一个值得研究的问题。如果能够以此认定，就出现了一种特殊现象，即承认客观上被命名的商品名称而不 承认在此基础上的未注册商标权，但为制止误导行为而以不正当竞争行为进行规范，体现《反不正当竞争法》的灵活性和补充性。这种逻辑是否成立，可以进行研 究。
{33}参见“International Handbook on Unfair Competition”， edited by Frauke Henning-Bodewig,C.H.Beck ? Hart ? Nomos （2013），p6。
{34}当初将反不正当竞争纳入巴黎公约的原因是，20世纪初所有主要工业国家均抱怨，其企业在国外从事交易活动时遭受了不公平条件，特别是 国内经营者享有优待。他们很快意识到，只有知识产权不足以防止这些歧视行为，需要更为灵活的保护，尤其是在不能援用工业产权进行保护或者现有的知识产权不 足以提供遏制模仿的保护时，明确禁止不正当竞争，以补充和协调现有知识产权，也就成为顺理成章的选择。参见“International Handbook on Unfair Competition”，edited by Fmuke Henmng-Bodewig,G.H.Beck · Hart ? Nomos （2013），pl2。
{35}“Protection Against Unfair Competition”，presented by the International Bureau of WIPO（Geneva 1994），P.10.
{36}原最高人民法院副院长曹建明：《全面加强知识产权审判工作为建设创新型国家和构建和谐社会提供强有力的司法保障——在全国法院知识产权审判工作座谈会上的讲话》（2007年1月18日）。
{37}WIPO,lNTELLECTUAL PROPERTY READING MATERIAL,p.l35.
{38}最高人民法院（2010）民提字第16号民事裁定书。
{39}“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”。
{40}“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。”
{41}国家工商行政管理局《关于在非相同非类似商品上擅自将他人知名商品特有的名称、包装、装潢作相同或者近似使用的定性处理问题的答复》 （1998年11月20日）指出：“仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为一般发生在相同或类似商品上，但经营者在非相同、非类似商品上， 擅自将他人知名商品特有的名称、包装、装潢作相同或者近似的使用，造成或者足以造成混淆或者误认的，亦违反《反不正当竞争法》第二条规定的市场竞争原则， 可以按照《反不正当竞争法》第五条第（二）项的规定认定为不正当竞争行为，并按《反不正当竞争法》及国家工商行政管理局《关于禁止仿冒知名商品特有的名 称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》的有关规定查处。”从该规定的表达看，似乎也曾对于《反不正当竞争法》第5条第（2）项是否应当限于相同类似 商品颇有纠结，在最后得出的答复结论中还是刻意援引了该法的基本原则依据，似乎也是为了多一些支撑。
{42}“Protection Against Unfair Competition”，presented by the International Bureau of WIPO（Geneva 1994），P.58.
{43}参见“International Handbook on Unfair Competition”，edited by Frauke Henning-Bodewig,C.H.Beck ? Hart ? Nomos （2013），p30.
{44}最高人民法院《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》（2009年4月21日印发，法发[2009]23号）。
六、狭义与广义的竞争关系
竞争关系的界定直接决定着竞争的界定。在竞争关系界定上的宽与严，直接决定着竞争行为和不正当竞争行为的范围大小。顾名思义，竞争或者不正当竞争当然 是发生在具有竞争关系的经营者（竞争者、竞争对手）之间，是否存在竞争关系自然是认定是否构成不正当竞争行为的应有之义。司法实践确实是以此作为思维定式 的，不仅有关不正当竞争案件的裁判常常以竞争关系作为认定不正当竞争行为的前提，而且这种认识已为有关司法政策所明确肯定。例如，最高人民法院有关司法政 策曾指出：“竞争关系是取得经营资格的平等市场主体之间在竞争过程中形成的社会关系。认定不正当竞争，除了要具备一般民事侵权行为的构成要件以外，还要注 意审查是否存在竞争关系。存在竞争关系是认定构成不正当竞争的条件之一。”{1}对于竞争关系的界定至关重要。如何界定竞争关系，实践中曾经存在过一些争 论，尤其是并非经营相同类似商品（服务）的经营者之间的行为能否构成不正当竞争行为，往往产生争论，或者如果要认定经营非相同类似商品（服务）的经营者之 间构成不正当竞争，通常都会费些笔墨和做一些解释。笔者前些年曾经对竞争关系问题进行过较多的研究，提出过较为系统的见解。{2}笔者的基本见解是，区分 狭义的与广义的竞争关系，反不正当竞争法一般应做广义的理解。
鉴于实践中有时对于竞争关系的理解过于狭窄和严格，最高人民法院要求“准确理解反不正当竞争法所调整的竞争关系”{3}，并对此予以澄清。
（一）竞争关系的广义化发展
按照通常理解，不正当竞争行为必须限于竞争者（竞争对手）之间实施的行为，以行为人与受害人之间为同业竞争者（相同或者类似商品服务的经营者）为前提。在有些情况下，确实应当如此理解。例如，《反不正当竞争法》第5条 第（2）项规定的仿冒行为，原则上应限于在相同或者类似商品上使用相同或者近似的知名商品特有名称等行为；如果不以此为限，必然与商业标识保护的立法政策 不协调，如与注册商标专用权保护制度不协调。{4}但是，在许多情况下对于竞争关系的理解不宜如此狭义，只要实质上是以损人利己、食人而肥、搭车模仿等不 正当手段进行竞争、获取竞争优势，就可以认定构成不正当竞争行为。竞争关系的广义化，是反不正当竞争法本身变化的结果，如其保护目的由竞争者向消费者和公 众利益的拓宽；其由单纯的私权保护向市场管制目标的发展。这就使得不正当竞争行为的界定不限于同业竞争者之间的竞争行为，而扩展到非同业竞争者的竞争损 害。因为，在市场资源相对稀缺的前提下，竞争行为除直接使同业竞争者受到损害外，还会使其他参与市场竞争的经营者受到损害。如果将竞争关系限定为同业竞争 者（相同或者类似商品的经营者）之间的关系，会使其他受到侵害的市场参与者的合法权益得不到相应保护，有悖于反不正当竞争法的立法目标。
对于竞争关系做广义的理解，也是与反不正当竞争法的国际发展背景相互参照或者密切相关的。从国际角度看，反不正当竞争法越来越演化为维护或者管制市场 秩序的法律，如德国将其纳入经济法范围，而且由主要维护竞争者正当竞争利益转向了同时维护消费者利益。限定狭义的竞争关系显然与这种立法目的和调整意图不 相适应，广义的竞争关系就成为必要。《巴黎公约》在界定不正当竞争行为时确实使用了“任何竞争行为”（any act of competition）—词，但并未对于“竞争”作出进一步界定。随着竞争关系广义化的国际发展，人们也就认为《巴黎公约》未将竞争关系限定为竞争者之 间的关系。诚如世界知识产权组织所说：“巴黎联盟的成员国可以自由决定对于某种行为给与保护，即使所涉当事人相互之间并不存在竞争。”{5}这种认识在 1996年发布的世界知识产权组织《反不正当竞争示范法》中得到体现，即其第1条干脆放弃了《巴黎公约》上述规定中的“竞争行为”字眼，而改为“工商业活 动中的任何作为或者不作为（any act or practice）”。按照该示范法的注释，这些行为应当作广义的解释，还包括媒体、职业以及非营利的活动。注释指出，“尽管《巴黎公约》第10条之 （2）提到了‘任何竞争行为’，示范法第1条第（1）款第（a）项并不包含行为必须是竞争行为的条件。这意味着，示范法也适用于实施行为的一方与其利益受 该行为损害的一方之间没有直接的竞争关系的情形。在行为不是针对实施行为者的竞争者时，也可以通过增强行为人与其竞争者的竞争而影响市场竞争。例如，一个 知名商标被所有人以外的人用于完全不同的商品上，商标使用者与商标所有人一般不存在竞争关系，但商标的使用却与竞争有关，因为使用者得到了相对于没有使用 知名商标的竞争者的不正当的竞争优势，这种竞争优势可能有助于使用者的商品的销售。而且，不要求应当是竞争行为，表明消费者也受保护”。世界知识产权组织 不是《巴黎公约》的组成部分，不具有条约拘束力，但至少在反映时代发展的基础上，不断赋予条约规定新的含义，引导和推动成员国立法。这些见解符合并反映了 国际社会有关竞争关系的普遍实践。例如，德国2004年《反不正当竞争法》第2条将竞争者界定为“任何与一个或多个提供或需求商品或服务的经营者处于具体 竞争关系中的经营者”。是否为竞争者，取决于经营者之间是否存在竞争关系。德国司法对于竞争关系的掌握非常宽泛，竞争关系的存在与否，不仅取决于所提供的 商品或服务是否相同，而且只要商品或服务存在可替代性，或者招揽的是相同的顾客群，或促进了他人的竞争，都应认定存在竞争关系。{6}
我国采取广义的竞争关系概念，符合《反不正当竞争法》 的现代法律定位，也符合我国法律规定和反不正当竞争实际。首先，该法的立法目的是多元的，如第1条开宗明义将其立法目的规定为“保障社会主义市场经济的健 康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益”。从字面规定看，其所保护的经营者不限于不正当竞争行为人的竞争者（竞 争对手），消费者也被纳入了该法的保护视野。不论侵害竞争对手、其他经营者或者消费者权益的行为，都可以构成不正当竞争行为。其次，该法第2条将不正当竞 争行为界定为“损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为”，既未要其行为为竞争行为（指狭义的竞争行为），又未要求严格的竞争关系。反不正当竞 争法这种不要求狭义的竞争关系的精神在具体行为的规定中都有贯彻。
（二）竞争关系原则上是经营者之间的关系
《反不正当竞争法》第2条 第2款规定，不正当竞争是经营者“损害其他经营者的合法权益”的行为，即是经营者之间的行为。“从有关法理精神和立法本质出发，反不正当竞争法所调整的竞 争关系的主体应当限于市场经营者，非市场经营者之间不存在竞争关系。这种经营者是在竞争市场上从事提供商品或服务的法人、其他组织和自然人，其行为具有直 接或间接的营利目的，即为了获得有利的市场条件和尽量多的经济利益。”{7}《反不正当竞争法》施行早期，实践中对于何为经营者曾经有过较大争论，如经营者是否限于领取营业执照的市场主体，笔者曾提出应当按照是否从事或者参与市场行为的客观标准进行认定。{8}
当然，对于经营者不能机械理解，特殊情况下为维护竞争秩序和制止不正当竞争行为，可以灵活处置而不能作茧自缚，不能因机械理解经营者的概念而因噎废 食。凡参与经营活动的人都可以视为经营者。例如，企业职工泄露企业商业秘密的，即便是没有获取报酬，仍然可以认定其侵犯商业秘密，此时企业职工因破坏他人 竞争优势而参与了市场竞争，可以视作特殊的经营者，将其纳入反不正当竞争法的规范之内。否则，要么会使侵犯他人商业秘密的经营者逍遥法外，要么需要寻求其 他法律（如侵权责任法）保护而导致同样问题的法律适用不一致，既无必要如此复杂化，也有违反不正当竞争的实质目的。
（三）竞争关系不限于同业经营者之间的关系
“所谓竞争关系一般是指经营者经营同类商品或服务，经营业务虽不相同，但其行为违背了《反不正当竞争法》第2条 规定的竞争原则，也可以认定具有竞争关系。”{9}前者是一种狭义的竞争关系，而非同业的经营者违反竞争原则实施的不正当竞争行为，则是按照广义的竞争关 系进行认定的。笔者曾经将竞争关系划分为三种类型，即同业者之间的竞争关系、为自己或者他人争取交易机会所产生的竞争关系以及因破坏他人竞争优势所产生的 竞争关系。{10}例如，企业员工侵占或者披露所在单位商业秘密的行为，实际上是破坏企业竞争优势，如果从狭义的竞争关系角度认定不正当竞争行为，就不能 认定员工构成商业秘密侵权，而《反不正当竞争法》第10条显然无意将此类行为排除于侵犯商业秘密行为之外。
这就要从更广泛的意义上理解竞争关系，或者说不再受一般的竞争关系所限，对经营者的界定也要从宽，对于主体和竞争关系的理解从属于规制行为和实现立法目的的必要。
从词源上讲，不正当竞争是一个流行度较广泛的通用词语，且在1900年即被《巴黎公约》所接受，在国际上使用了百余年，但各国相应的立法并不一概釆用 该术语，与此相应的还有“不正当贸易行为”（unfair trade practices）、“不正当商业行为”（unfair commercial practices）或者“不公平市场行为”（unfair market practices ）。虽然这些术语含义不一定完全相同，其侧重点也可能有差异，但大体上属于同义语，所对应的基本上都是所谓的“不正当竞争行为”。如论者在解读《巴黎公 约》规定时所说，为提供有效的反不正当竞争保护，“竞争行为”一词不应作太狭窄的解释。一般而言，所有的“贸易行为”、“商业行为”、“市场行为”等均应 包括在内；不限于同行业经营者之间的行为，非同行业经营者之间的行为，如不正当利用或者损害他人声誉的行为，也可以纳入不正当竞争行为之列。《巴黎公约》 无意界定“竞争行为”的含义，留给成员国自主决定。{11}不正当竞争所涵盖的行为之所以被称为竞争行为，在很大程度上是用词的历史习惯和反不正当竞争法 的历史发展所致，在理解上不能局限于狭义的竞争，而应当按照交易行为、商业行为或者市场行为之类的方式理解。在这种情况下，更没有必要因为使用了“竞争” 而在竞争关系上望文生义、作茧自缚和先入为主。
从理论上说，反不正当竞争法的根本目的是要建立和维护一种自愿、公平、诚实信用和遵守公认的商业道德的竞争秩序（该法第2条第1款），其对竞争秩序的 维护可以分为两个层面：一是维护具有直接竞争关系的经营者之间的正当竞争，即禁止具有狭义的竞争关系的经营者之间以不正当方式获取竞争优势或者破坏他人竞 争优势的行为，在具有狭义的竞争关系的经营者之间形成正当的竞争关系和健康的竞争秩序。二是维护整个市场而不是相关市场的竞争秩序，即禁止经营者通过不正 当手段获取顾客的“惠顾”（购买力），而不正当地争取了比其他诚实正当的经营者更多的交易机会。换言之，竞争本质上是对顾客即交易对象的争夺，从更广的范 围看，无论经营者之间是否具有狭义的竞争关系，最终意义上都是在争夺同一群体的消费者，没有直接竞争关系的经营者之间同样也会存在对顾客或者交易机会的争 夺。因为，顾客拥有的金钱资源是稀缺的，也即口袋里的金钱是有限的，以有限的金钱面对众多的购买需求，只能作出“顾此失彼”的有限选择，买了这种东西就可 能买不了那种东西，买了此经营者的商品就无力买彼经营者的商品。如果经营者以不正当方式争取了本来争取不到的顾客，无异于减少了该顾客对其他经营者的购买 力和购买机会，从而也可以排挤没有竞争关系的其他经营者的正当竞争。与狭义的竞争关系中的直接竞争相对比，经营者与没有直接竞争关系的其他经营者之间的竞 争是一种间接的竞争，该竞争关系往往是以消费者为中介而连接起来的，此种不正当竞争行为直接侵害的往往是消费者的利益，最终损害的是市场竞争的正常机制。
例如，以虚假宣传方式误导消费者购买其商品，即使没有竞争对手或者没有损害竞争对手，也是一种谋取竞争优势的行为，即其虚假宣传行为增强了其自身的竞 争力，抓住了消费者，影响了消费者的消费决策，消费者因被误导而没有用稀缺的金钱购买其他诚实经营者的不同商品，同样也可以对没有竞争关系的其他经营者造 成损害。没有狭义的竞争对手并不意味着不会损害竞争秩序和不会产生不正当竞争行为。再如，电脑经销商与酒类经销商之间并无直接的竞争关系，电脑经营者如果 不是为了增强自己的竞争优势或者破坏酒类经销商的竞争优势，而对酒类经销商进行纯粹的诋毁，如纯粹为发泄经营目的以外的个人私怨而进行诋毁，自然不会发生 不正当竞争，当然应当按照侵犯其他民事权利，如名誉权、名称权等侵权行为处理，不能适用反不正当竞争法处理。倘若在特定的条件下是为了增强自己的竞争优势 或者破坏酒类经销商的竞争优势而对酒类经销商进行诋毁，该诋毁实质上就有了经营目的，或者说为了扩大自己的市场份额或者减少对方的市场份额（两者又常常是 相关的）而诋毁，那么同样可以构成竞争关系。例如，北京某电脑商场拟于5月份开业，开业前在途经中关村的公共汽车上做车身广告，广告词为“现在买电脑绝对 后悔，5月份在我商场买电脑给你惊喜价”。中关村几家电脑销售商店以该广告诋毁其商誉、构成不正当竞争为由，起诉到法院。某电脑商场则辩称，其本身并不出 售电脑，只是出租柜台供承租柜台的厂商销售电脑，因而与中关村的电脑销售商店之间不是同业经营者，没有竞争关系，不构成不正当竞争行为。法院认定原告与被 告之间具有竞争关系，不正当竞争行为成立。
上述两个层面的竞争秩序是表层与里层、浅层与深层、直接与间接、小范围与大范围的关系，都是竞争秩序整体中的有机组成部分，是相辅相成、缺一不可的， 反不正当竞争法对任何一个层面的偏废，都称不上是一部完整的反不正当竞争法。因此，我国反不正当竞争法上的不正当竞争行为不必是经营者与严格意义上的竞争 对手（即经营同类商品或者替代商品的对方经营者）争夺交易机会的行为，而是以不正当手段谋取竞争优势或者破坏他人竞争优势的行为，在谋取或者破坏竞争优势 的过程中既可能损害了竞争对手，又可能直接侵害消费者并通过侵害消费者而间接地损害了竞争对手以外的经营者。换言之，不正当竞争行为是经营者以不正当方式 与竞争对手或者其他经营者直接或者间接地争夺交易机会的行为，竞争关系就是由此而发生的损害与被损害的关系。
（四）民事救济必须以受到损害为前提
“有权提起不正当竞争诉讼的人须与被告之间存在特定、具体的竞争关系。”{12}就不正当竞争行为而言，实际上也可以说，正是由于当事人之间有或能够 有竞争过程中的损害与被损害的关系，才认定其具有竞争关系。直接的、具体的和特定的损害发生或能够发生，才使得竞争关系具有可能性和现实性，否则就无竞争 关系可言。而且，“有的不正当竞争行为可能导致不特定的经营者受到损害，但只要侵权人、侵权行为和损害后果是特定、具体的，在不特定的受损害的经营者与特 定侵权人之间形成的竞争关系就是特定、具体的，任何受损害的不特定的经营者原则上都可以主张权利。但这类诉讼在具体程序适用和实体权益处理等问题上，还要 作进一步的调查研究，要做到准确体现法律规定的精神。”{13}这是为了解决对于那些以不特定多数人为损害对象（使不特定多数人受到损害）的不正当竞争行 为（如虚假宣传行为），谁可以成为适格原告的问题。在这种情况下，不正当竞争行为虽然损害了不特定多数人，但受到损害的经营者又都是特定的，经营者只要受 到损害即可以成为适格原告。所谓特定与不特定是相对而言和相互转化的，要从这种相对性上理解，一个不正当竞争行为损害的对象可能不特定，而不特定的被侵害 的经营者中实际受到侵害的经营者，又是特定化的。而且，这些行为所损害的是一种一般意义上的竞争优势，对于此类行为的规制典型地体现了反不正当竞争的特点 和属性，也说明反不正当竞争法通过制止不正当竞争行为的方式保护法益。
就诸如虚假宣传之类的不正当竞争行为而言，其损害对象具有广泛性和不特定性，行政查处固然不涉及查明竞争关系问题，民事诉讼则需要以原告受到损害为前提，否则就成了公益诉讼，而不再是一般的民事诉讼，至少《反不正当竞争法》 并未确立公益诉讼制度。此时竞争关系往往是认定原告是否受到直接损害、是否具有利害关系（确定原告是否适格等）的前提。如在上诉人北京黄金假日旅行社有限 公司（以下简称黄金假日公司）与被上诉人携程计算机技术（上海）有限公司（以下简称携程计算机公司）、上海携程商务有限公司（以下简称携程商务公司）、河 北康辉国际航空服务有限公司（以下简称康辉服务公司）、北京携程国际旅行社有限公司（以下简称北京携程公司）虚假宣传纠纷判决上诉案（以下简称“携程”判 决案）中{14}，最高人民法院再审判决认为，《反不正当竞争法》第9条 第1款规定的引人误解的虚假宣传行为，并非都是经营者可以主张民事权利的行为。当事人可以主张民事权利的虚假宣传行为，应当符合经营者之间具有竞争关系、 有关宣传内容足以造成相关公众误解、对经营者造成了直接损害这三个基本条件。对于引人误解和直接损害的后果问题，该案黄金假日公司指控的是携程计算机公司 和携程商务公司的有关宣传行为构成所谓的市场混淆行为，即消费者会对携程计算机公司与携程商务公司之间在提供相关服务的主体身份及其经营资质上发生混淆或 者误认。对此，携程计算机公司和携程商务公司在经营中对各自的身份表示确有不当之处，有混同使用或者模糊称谓其经营主体身份的行为，如大量使用“携程”和 “携程旅行网”的简称，有关的宣传容易使人产生对市场上的“携程”是否是一家、“携程”到底是指谁、“携程旅行网”到底是谁在经营等疑问和困惑，可能会造 成相关公众对二者身份的混淆或者误认。即使是在该案审理过程中，被上诉人提交的有关诉讼文书中也有使用“携程”的简称，让人难以区分到底是指代携程计算机 公司还是携程商务公司。但是，不论相关公众是否会对两被上诉人的身份及其经营资质发生混淆或者误认，黄金假日公司并未举证证明该携程计算机公司和携程商务 公司的有关行为包括上述误导性后果使黄金假日公司自身受到了直接的损害，不能简单地以相关公众可能产生上述与黄金假日公司无关的误导性后果来替代黄金假日 公司对自身受到损害的证明责任。
（五）可考虑放弃竞争关系的要求
有学者提出，“我们应该改变‘以是否存在竞争关系作为认定是否构成不正当竞争行为的前提’的观念，树立‘不正当竞争行为是经营者违反法律和诚实信用原 则、以不正当方式与竞争对手或者其他经营者直接或者间接地争夺交易机会的行为，竞争关系就是由此而发生的侵害与被侵害的关系’的现代观念，对不正当竞争行 为直接按照《反不正当竞争法》 规定的具体行为特征或者反不正当竞争法的诚实信用或公序良俗原则进行认定”。{15}这种观点是有道理的。在不正当竞争行为的认定中，关键在于判断竞争方 式（手段）的正当性，正当性的判断依据是竞争原则，没有必要将竞争关系作为另一单独附加的认定要件。至于说将竞争关系界定为因竞争行为导致的损害与被损害 的关系，或者从这种关系上进行理解，那实际属于损害认定的范畴，造成损害（侵害）本身就是不正当竞争行为的构成要件，只不过这种损害可以是对竞争对手、其 他经营者和消费者的损害。凡以不正当手段获取竞争优势或者破坏他人竞争优势的行为，均可以认定为不正当竞争行为；要把认定不正当竞争行为的重点放在是否以 不正当手段获取或者破坏竞争优势上，而不是放在是否存在竞争关系上，并以竞争关系作为认定行为的前提；从损害对象的角度认定竞争行为的正当性，也不过是不 正当竞争的考量因素。
七、遏制行为与保护法益
反不正当竞争法究竟立足于遏制不正当竞争行为还是保护法益，涉及其保护对象的界定，也涉及实践中的保护尺度和态度。我国一些学者将反不正当竞争法的保 护客体归结为“权利”，认为其所保护的法律主体的利益的法律属性是权利，如表述为“反不正当竞争权”、“公平竞争权”、“制止不正当竞争权”、“竞争权 利”、“自由竞争权”等。这或许是知识产权法学者在将反不正当竞争法纳入知识产权法律体系时，有意或无意为寻求该法与其他知识产权法的共同点和连接点而归 纳出的权利。当然，也可以看做是对于一种法益的泛泛称谓。这些学者在此基础上又将反不正当竞争法保护的具体法益称为未注册商标权、商誉权、商业秘密权等。 这些所谓的权利究竟与反不正当竞争法直接以制止不正当竞争行为作为保护目的的特殊性有何内在联系？与注册商标专用权、著作权、专利权等为法律类型化的民事 权利有何异同？与类型化的权利发生冲突时如何决定保护的序位？诸如此类的问题，不仅是反不正当竞争法律理论的基础问题，也具有重要的实践意义。
（一）权利与法益的区分
无论是从历史渊源还是从其内容来看，反不正当竞争法都是以遏制不正当竞争行为为直接的规范目的，以遏制行为的方式使受害者得到保护，受害者也因此获得 了法益。受害者也可以为制止不正当竞争行为而提起诉讼，也即不正当竞争行为具有可诉性。这种可诉性的基础显然是受害者对于制止不正当竞争行为的法益。这种 法益首先不是从专有权意义上进行保护的，即不是确立一个像商标、专利之类的专有权，而是立足于制止符合不正当竞争条件的特定行为，受害者因制止行为而受到 保护。例如，如果将法律类型化的民事权利称为权利，而将未类型化为权利、但给予保护的法益称为民事利益，那么反不正当竞争法保护的利益当然可以归入民事权 益的范畴。如世界知识产权组织在区分专利、注册工业设计、注册商标之类的工业产权保护与反不正当竞争保护的差异时所说：“像专利这样的工业产权经申请由工 业产权局授予，所授予的是对相关客体的专有权，而反不正当竞争法保护不是基于这种授权，而是基于违反诚实商业惯例的行为应予禁止^或者在法律中有规定，或 者为一般法律原则所承认。”{16}再如，德国《反不正当竞争法》由个体法向社会法转型后，与社会法功能相适应，其规制方式也发生了转变，重点不在于不正 当竞争行为损害了某类主体的权利或法益，而在于它违反了为竞争者、消费者和公众利益而设立的规范。{17}
我国《侵权责任法》将侵权行为界定为侵害民事权益的行为，将法益纳入保护范围，不正当竞争行为可以归入侵权行为之列。民法理论则是区分权利与利益的。具体而言，我国民事立法将权利与利益总体上合称为“合法权益”或者“民事权益”，如“合法的民事权益”（《民法通则》第1条、第5条），具体情况下有时看似区分，有时似乎不然。究其原因，或许可以说法律保护的利益也属于广义的权利的范畴。例如，就我国《侵权责任法》而言，该法起草过程中不少学者建议釆取德国民法典区分权利和利益、对其规定不同的构成要件，但立法机关未采纳该建议，仍沿用《民法通则》以来合称民事权益的做法。《民法通则》第106条第2款将侵权对象界定为“财产、人身”，未明确使用权利或者权益之类的措辞，但结合《民法通则》的原则规定，将其解读为民事权益没有问题。《侵权责任法》第2条 等条文明确将侵权对象规定为“民事权益”，也即将权利与利益合称，而不是仅规定民事权利。显然，该法既区分了民事权利与利益，又在保护上未作实质性的区 别。其具体理由是，一方面，权利本来就是特定利益与法律之力的结合，最终还是落脚到利益之上，这就使“权利与利益的界限较为模糊，很难清楚地加以区分”； 即便“从权利的形式上看，法律明确规定某某权当然属于权利，但法律没有明文规定某某权而又需要保护的，不一定就不是权利”。另一方面，“权利与利益本身是 可以相互转换的，有些利益随着社会发展纠纷增多，法院通过判例将原来认定为利益的转而认定为权利，即将利益权利化”。{18}可见，立法无意对权利与利益 作出非常明确的区分，这是符合我国实践中对于权利的认识和保护的实际的，但既然合称“权益”，实际上又将权利与利益区分开来，只不过把利益当成广义的权 利，且在对利益进行具体保护时首先要进行甄别和具体确定，衡量其是否构成合法利益。这就使得区分权利与利益仍有必要，而实践中有时确有实际价值。例如，有 的学者指出，侵权法主要是保护绝对权，权利与利益的区分主要是区分绝对权与民事利益，这种区分不难做到；受保护的利益需要逐步上升为权利，但从利益的出现 到其受法律保护，直至最终上升为权利，有一个发展过程，司法可能先对应当保护的利益给予保护，随着利益的定型化和普遍化，最终可能上升为权利。{19}此 外，司法实践中也有人主张，“无论哪个国家的侵权行为法，对于债权及权利之外的利益，都不是无条件保护的。倘若不然，人们就很难预测自己的行动会产生什么 样的后果”。{20}“侵权责任将变得漫无边际，合理的行为自由势必受到不当的限制。”{21}总之，我国《侵权责任法》 无意严格区分权利与利益，对于利益的保护未釆取严格的态度，而主要看保护的必要性，而学者有关区分和适当区别对待的分析也有其道理。因此，司法实践中要做 适当的灵活处置。在法律不作区分时，权利可能笼统地包括利益；在进行区分性使用时，也是因为二者的保护条件等可能有差别，需要强调一些保护条件；按照保护 条件予以衡量可以予以保护的利益，直接归入权利范围也无不可，不必要刻意强调两者的界限，以体现我国民事法律对于权利与利益不作严格区分的态度。
总之，要根据法律的具体规定，对于权利和法益的保护既要看到其有区分和不一致的一面，又要看到二者一致的或者受一体保护的另一面，在理解适用上不要僵化机械，不能因为不适当的理论解读而影响实际权益的保护。
（二）法益保护的特殊性
据一些学者对于国外司法和学说的研究考察，反不正当竞争法的保护客体经历了由权利保护向法益保护的演变过程。例如，就欧洲国家的竞争法理论而言，历史 上曾经存在过反不正当竞争保护特定主观权的多种理论，如瑞士的保护“不受妨碍地发挥经济人格的请求权”之类的人格权（即在经济交往中承认并应用其人格的人 格权）、德国的“设立企业和从事经营权”、法国的竞争“拥有顾客权”以及意大利和英国的具有所有权属性的商誉等，但后来这些理论逐渐式微。当今的普遍看法 是，反不正当竞争法未为规范对象创设像专利、商标权之类的独占权，不正当竞争只是违反了客观行为规范，而不是侵犯主观权；它通过禁止性条款和一般条款（诚 信、良俗条款）规范竞争行为，保护相关法益。例如，瑞士反不正当竞争理论与实践均主张，不正当竞争未侵犯主观权，而是违反了客观行为规范；凡釆用不正当手 段违反竞争中的诚实信用原则，即构成违法；意大利学说普遍认为，不正当竞争是客观上违法且为法所禁止的行为，其违法性体现在竞争中使用了不正当手段，如学 者认为意大利《民法典》 第2589条（不正当竞争行为条款）未为竞争者提供一种主观权，仅在第1～3款设立了遵守或违背“职业道德”的禁止规范。法国学者在批评“拥有顾客权”的 基础上提出，不正当竞争是过度使用了自由竞争，如果不正当竞争损害了竞争者之间的关系，就构成过度竞争，即在竞争中使用了违背善良风俗的不正当手段，有的 学者甚至提出不正当竞争是违背了社会道德义务。德国学者认为，不正当竞争的特点不是侵犯主观权，而是违反了禁止每个经营者从事背俗竞争行为的一般客观规 范；反不正当竞争法保护的不是主观权，而是阻止经济活动中不正当手段的滥用，通过禁止不正当竞争行为保护工商业成果或经营成果，具体体现为竞争者、市场参 与者、消费者及公众的利益。日本《反不正当竞争法》明文规定保护“营业上的利益”，即营业者、竞争者及消费者的法益。{22}了解这些理论的国际演变和动 态，有助于加深对区分权利与法益及反不正当竞争保护特殊性的理解。
利益保护更具开放性和非法定性。我国民事基本法和侵权责任法将其保护对象规定为民事权益，且在保护上不做刻意区分，符合民事权益保护的要求、属性和规 律。民事权益种类太多、范围广泛和不断变化，不能实行法定主义，除列举典型的情况外应当给予概况保护。而且，随着社会发展进步，需要保护的权益越来越多， 新类型利益应当及时纳入保护范围，民事法律必须体现开放性、灵活性和适应性，以及时满足经济、社会和文化的发展需求。这既是历史经验，又是现实需求，还是 普遍的做法。例如，美国工业化时期（大致为1865年至1897年之间的镀金时代），经济增长要求加大私人财产保护力度，“财产的范围在迅速扩大，最初的 财产制是物质的东西，而现在能用作商业用途的都算是财产”.{23}无论是侵权责任法还是反不正当竞争法，都应当能够具有开放性、灵活性和适应性，及时保 护新的权益。
法律对于利益的保护可能有更多的适格性要求。既然法律区分了权利与利益，二者的具体保护在有些方面还是有差异的，否则就完全没有区分的必要了。反不正 当竞争法所保护的对象大体上可归入利益，或者说归入利益之列更符合法理。对于利益要先判断是否适宜保护，是否属于应当保护的合法利益，然后再予以保护。而 且，利益的保护范围和条件确实可能有法律上的限定。例如，在艾利丹尼森公司、艾利（广州）有限公司、艾利（昆山）有限公司、艾利（中国）有限公司与四维企 业股份有限公司、四维实业（深圳）有限公司、南海市里水意利印刷厂、佛山市环市镇东升汾江印刷厂经营部侵犯商业秘密纠纷管辖权异议上诉案中，最高人民法院 裁定认为，销售侵犯商业秘密所制造的侵权产品不属于《反不正当竞争法》第10条 规定的侵犯商业秘密的行为；使用商业秘密的行为实施地和结果发生地通常是重合的，亦即，使用商业秘密的过程，一般是制造侵权产品的过程，当侵权产品制造完 成时，使用商业秘密的侵权结果即同时发生，不宜将该侵权产品的销售地视为使用商业秘密的侵权结果发生地。{24}可见，之所以不将销售侵犯商业秘密产品的 地点作为侵权行为地，是因为此类销售行为不是法定的侵犯商业秘密行为，而侵犯商业秘密行为的具体类型都是法定的。
利益可以是权利保护的延展。从法理上说，我国《反不正当竞争法》 所保护的合法利益，乃是制止不正当竞争行为的结果，但属于具有可诉性的利益，而不是不具有可诉性的“反射利益”。{25}被侵害的经营者诉求制止不正当竞 争行为与保护其利益是一体的。实践中对于一些尚不能或者不宜上升为权利的利益，根据情况给予保护。例如，我国法律和司法实践尚未承认知名形象的“商品化 权”（形象权），但实践中已开始根据具体情况对于此类权益进行保护。这种保护确实基于保护对象的具体情况，还达不到像权利保护那样的保护上的稳定性，这种 保护典型地体现了利益保护的特点。当然，从商品化权之类的新角度进行考量和保护，还可以在既有权利的基础上弥补其保护之不足，或者说可以对于既有权利进行 延伸性保护，使权益的保护进入新层次。例如，如果知名人物的姓名权被人用于商业使用时，仅仅按《民法通则》保护人身权，则在赔偿上往往有局限；而按照《反不正当竞争法》保护（如第5条 第（3）项），则可以加大赔偿力度。如在姚明与武汉云鹤大鲨鱼体育用品有限公司侵犯人格权及不正当竞争纠纷一案中，武汉云鹤公司在产品上擅自将姚明的姓 名、肖像及包含姚明姓名的“姚明一代”作为商业标识，使用在其生产、经销的运动鞋、服装等体育用品上，还在网站及商业广告中大肆使用姚明本人的姓名、肖像 和签名进行宣传。二审判决认为，“作为篮球运动员，姚明本身的市场知名度不言而喻，其商业价值、品牌影响力不容否认”；“姚明作为社会公众人物，一直具有 良好的社会形象”；“在此情形下，受《反不正当竞争法》 保护的自然人姓名，不同于一般意义上的人身权，是区别不同市场主体的商业标识，未经权利人授权或许可，任何企业或个人不得擅自将他人姓名、肖像、签名及其 相关标识进行商业性使用。武汉云鹤公司作为市场经营者，违反公认的商业道德，违背诚实信用原则，其行为不仅严重损害权利人的合法权益，也严重损害消费者的 合法权益，严重扰乱社会经济秩序”。二审判决依据《反不正当竞争法》等有关规定，判决武汉云鹤大鲨鱼体育用品有限公司赔偿姚明包括维权合理费用在内的经济损失共计人民币100万元。{26}以《反不正当竞争法》保护姓名、肖像、签名及其相关标识权益，实际上是向商品化权益迈出的重要一步，且由人身权益保护转向了财产权益保护，转换了权益保护角度，可以加大保护力度。
而且，商业标识保护可以相互重合和延伸，同一商业标识可以受到多个民事权益的保护，或者说可以延伸为多个权益。如在申请再审人张镉、张宏岳、北京泥人 张艺术开发有限责任公司（以下简称泥人张艺术开发公司）与被申请人张铁成、北京泥人张博古陶艺厂、北京泥人张艺术品有限公司（以下简称泥人张艺术品公司） 不正当竞争纠纷一案中，最高人民法院判决认为：“从对‘泥人张’的使用历史和现状看，‘泥人张’具有多种含义和用途，承载多种民事权益。就本案而言，首 先，‘泥人张'作为对张明山及其后代中泥塑艺人包括本案申请再审人张镉、张宏岳这一特定人群的称谓，具有很高的知名度，是张明山及其后几代人通过自己的劳 动创造形成的。同时，该称谓还承载着极大的商业价值，用‘泥人张’标识泥塑作品，明确了作品的来源或者作品与张明山及其后几代人的特定联系，不仅便于消费 者准确识别相关商品来源，而且显然会增强使用者的市场竞争力和获利能力。因此，‘泥人张’作为张明山及其后代中泥塑艺人的特定称谓，应当受到法律保护。其 次，‘泥人张’这一称谓在使用过程中，已经从对特定人群的称谓发展到对该特定人群所传承的特定泥塑技艺和创作、生产的作品的一种特定称谓，在将其用作商品 名称时则属于反不正当竞争法意义上的知名商品（包括服务）的特有名称，同样也应当受到法律保护。因此，申请再审人张锠、张宏岳作为张明山后代中从事彩塑创 作的人员，申请再审人泥人张艺术开发公司作为由张宏岳成立并任法定代表人且经张锠等‘泥人张’权利人授权使用‘泥人张’的公司，有权就他人未经许可以各种 形式对‘泥人张’进行商业使用的行为主张权利。此外，从本案查明的事实来看，张明山及其后代最早生活在天津，张明山的后代张景祜最晚在1956年即到北京 发展；张明山及其后代被全国范围内的报纸、史料使用‘泥人张’的称谓进行报道和记载，其作品广为多国博物馆收藏。因此，‘泥人张’的知名度非常高，其所承 载的商业价值极大，申请再审人张锠、张宏岳等对‘泥人张’享有多项民事权益，应当依法给予保护。”{27}“泥人张”的名称实际上是一种原权利，在此基础 上可以派生出商标权、企业名称权、特有名称权等，而原权利似可以归入“商品化权”之列。该案在裁判文书撰写时曾考虑过是否使用“商品化权”一词，但经反复 斟酌，考虑到这种称谓毕竟多停留在理论上，内涵和外延不确定，还未到上升为权利的程度，因而最终没有直接使用该称谓，但所保护的法益在理论上归入商品化权 并无不可。
权利保护具有更强的稳定性和固定性，而利益保护相对而言常常不太稳定和固定，且常常取决于具体情况，在保护条件上具有灵活性，也需要体现灵活性。反不 正当竞争法所保护的利益更是如此。例如，与注册商标保护相比，知名商品特有名称、包装装潢的保护更多地取决于对是否符合具体条件的衡量，且知名度等情况是 动态的，对其保护也要动态地看待，本来知名而不再知名时，就不再受法律保护。司法实践中有的法院已注意到利益保护的特殊性。例如，在老隆餐饮公司与老隆风 味食府不正当竞争纠纷案中，老隆餐饮公司因老隆风味食府在招牌和菜单上使用“老隆风味馆”、“老隆客家风味馆”而提起诉讼。法院认为，“首先应确定本案中 老隆餐饮公司的请求权基础，即老隆餐饮公司是否享有权利及享有何种性质的权利”。“老隆餐饮公司在本案中是以反不正当竞争法作为请求保护‘老隆风味’标识 的依据，与保护知识产权的特别法相比，反不正当竞争法所保护的利益有很大的模糊性，通常达不到权利的程度，只是一种不很确定、不很稳定的法律上的利益，是 否保护常常取决于个案的判断。本案中必须结合老隆餐饮公司‘老隆风味’标识的显著性、在使用中获得的知名度（商誉）等因素具体分析”。{28}
（三）违法行为不产生法益
《民法通则》第1条开宗明义将保障“公民、法人的合法的民事权益”作为重要立法目的，其第5条 又专门规定：“公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。”合法的民事权益受法律保护，或者受保护的民事权益必须合法，这是一项重 要的民法基本原则。它表明，“寻求法律保护者必须有干净之手”。在民法理论上，“侵权责任法保护的民事权益应当具有合法性。只有合法的利益才可能受到法律 的保护并在遭受损害时获得救济。如果是通过违法之方式取得或保持之利益，不能获得法律之保护。”{29}已为法律确定为权利者，当然受法律保护，而对于利 益，更需要首先做合法性的判断。利益的合法性判断既包括判断其是否合法取得或者是否违法，又包括判断其是否符合法律要件（适格）。《反不正当竞争法》所保护的法益更多地属于民事利益，其必须是合法权益，违法行为不能产生法益，法律不保护不合法的利益。例如，知名商品的名称、包装装潢与在先注册商标相冲突、构成侵犯注册商标专用权行为的，不能以保护知名商品特有名称等为由对抗在先注册商标权。
有权利之名而实际上构成侵权的，仍然不能受到保护，甚至会被认定侵权。例如，在申请再审人四川唐朝老窖（集团）有限公司（以下简称唐朝老窖公司）与被 申请人重庆诗仙太白酒业（集团）有限公司（以下简称诗仙太白公司）、原审被告重庆市长寿区你我他商贸有限公司（以下简称你我他公司）不正当竞争纠纷案中 {30}，最高人民法院指出，即使被诉行为人对其使用的商品包装装潢拥有外观设计专利权，人民法院仍应以诚实信用原则、保护在先权利等为指引，对被诉行为 实质上是否构成擅自使用知名商品特有包装装潢的不正当竞争行为作出裁决。
（四）法益与法益意思
权利人就未注册商标主张权利的，其自身必须将所主张权利的标识用作商标，也即具有当作商标使用的意思。倘若他人以某种标识指称其特定商品，而本人并无 将其用作商标的意图，也即自己并未用作商标的，他人的指称并不当然使该被指称者享有商标权利。简言之，他人的指称商品的行为只是一种客观事实，而本人必须 在具有享有权利的意图和使用行为时，才会创设权利。
商标使用是商标所有人将商标用于商业活动中、以识别商品来源的行为。{31}未注册商标权益确实是基于使用行为（事实）而产生的，但这种使用乃是一种 用作商标的事实行为；即使不要求使用人具有清晰的或者自觉的商标或者用作商标的主观意思，如仅仅是在使用一种包装装潢，但至少在其当成自己的东西来使用 时，才可能产生权益。否则，倘若自己尚且否定是自己的商标，法律一定要把权益强加给他吗？此时还是商标使用吗？显然不是的。《商标法》和《反不正当竞争法》有关规定应当是很明显地体现了这种意思。例如，《商标法》第31条（2013年修订的《商标法》第35条）规定的“不得抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”，所要求的是“他人己经使用”，即自己的使用。如果客观上被他人用作称呼自己商品的名称，自己并未作商标使用，应当不能算作“已经使用”，不能产生商标权益。{32}
（五）竞争优势与商业机会
竞争优势与商业机会是竞争法的两个重要概念，分别是基础层次和目标层次的概念。竞争优势是一种相对抽象的说法，从一般的目标看，竞争的目的是获取竞争 优势，竞争优势无疑是竞争者的重要利益。正当竞争是以提高质量和降低价格的方式获取竞争优势，而不正当竞争则是以不正当手段获取竞争优势。商业机会是相对 具体的提法，尤其是在针对具体的交易机会的争夺时，商业机会就体现为特定的和具体的利益。竞争优势是获取商业机会的条件或者能力，商业机会是竞争优势猎取 的目标。竞争优势是竞争者更为基本的和重要的利益，而商业机会则是具体的和特定的利益。获取竞争优势就是为了获得更多的商业机会。从这种意义上说，竞争最 终都是为了获取更多的商业机会，也即最终是为了商业机会的争夺。正当竞争是对商业机会的争夺，而不正当竞争则是以不正当手段争夺商业机会。在马达庆不正当 竞争案中，最高人民法院驳回再审申请裁判指出：“一审法院多次使用了‘竞争优势’这一内涵和外延并不确定的概念，而且泛泛地将所谓山东食品公司的竞争优势 作为反不正当竞争法所保护的法益，缺乏法律依据和法理基础。”这或许是结合一审判决使用“竞争优势”的不确切而进行的评价。当然，如果脱离开具体案件，简 单地说“竞争优势”内涵和外延不确切就不一定妥当。因为“竞争优势”本来就不是一个严格的法律术语，但它所表达的内涵却是清晰的，作为竞争利益的一般性或 者说明性描述也是准确和形象的，不会使人产生误解，恰恰能够很好地说明和使人易于理解反不正当竞争法的有关法理问题。更何况，竞争优势 （acompetitive advantage）是反不正当竞争法上的惯用语，为国内外竞争法法理所通用，有约定俗成的涵义，确有必要时可以在裁判中援用。
八、专门保护与补充保护
在大多数国家，反不正当竞争法都是从侵权行为法发展而来的。但是，这种渊源关系后来并没有得到突出的强调。由于《巴黎公约》将其与知识产权联系起来， 反不正当竞争反而被纳入知识产权范围。反不正当竞争法与商标法的关系尤其密切，有些国家甚至将商标法作为反不正当竞争法的一部分。{33}于是，在知识产 权的保护上有了知识产权专门法与反不正当竞争法的架构。{34}在二者的关系上，我国流行着冰山与海水的比喻，即前者为漂浮在外的冰山，后者为托浮冰山的 海水，意指前者保护不到的领域由后者兜底保护。这种说法虽然形象，但并不确切。反不正当竞争法只是对于知识产权专门法给予有限的补充保护，主要体现为对于 未注册商标和商业秘密的保护可以与商标法和专利法互补，而像虚假宣传、商业诋毁之类的不正当竞争行为，则与知识产权专门法没有关系。如世界知识产权组织所 说：“不正当竞争保护有效地补充工业产权保护，如对于未受专利和注册商标保护的发明或者标志给予的补充保护。当然，还有其他不正当竞争情形，如《巴黎公 约》第10条之二（3）2所指的情形，即商业中诋毁竞争对手的虚假宣传，对此进行的不正当竞争保护并不具有补充功能。这是因为，不正当竞争的概念覆盖多种 行为。{35}《反不正当竞争示范法》第1条还专门界定了两者的关系，即反不正当竞争法所给予的保护是独立的，对于专利、工业设计、商标、版权及其他知识 产权专门法而言是补充性的。该示范法只是原则性地这么一说，对于二者之间的关系未作太多的分析和论述。对于二者之间的关系，我国司法实践至少进行了如下积 极探索。
（一）有限的补充（兜底）保护
反不正当竞争法具有重要的知识产权保护功能，其有关商业标识、商业秘密等的保护规定是知识产权法的重要组成。但反不正当竞争法与其他知识产权专门法在 知识产权保护政策、立足点和方式上存在一定的差异。本文认为，在知识产权保护上，专门法与补充法应当保持政策上的协调性。
概括地说，我国知识产权法律体系主要是由知识产权专门法与反不正当竞争法架构的，妥善处理知识产权专门法与反不正当竞争法的关系，对于知识产权保护很 重要。反不正当竞争法既在专利、商标、著作权等专门法律之外对于知识产权提供附加的补充性保护，又具有维护竞争秩序和制止不正当市场行为的重要功能。反不 正当竞争法只是在有限的范围内提供知识产权的附加保护，且其保护不能与专利法等知识产权专门法的立法政策相抵触，凡知识产权专门法已作穷尽性保护的，不能 再在反不正当竞争法中寻求额外的保护，否则就会对本来属于公有领域的技术或信息给予专有性保护，妨碍创新和竞争自由。对没有专门规定予以禁止的行为，如果 确属违反诚信或公认的商业道德、商业惯例并且有损害事实，不制止不足以维护公平竞争秩序时，可以予以制止。{36}
例如，在商业标识的保护上，既有商标法等专门法的规定，又有反不正当竞争法的补充性规定。商业标爾常不实行重合保护，但其与科技成果不重合保护不同。 例如，商标、企业名称等法律法规对于注册商标和企业名称有特别规定，其规定优先适用，不存在与反不正当竞争法有关商标、企业名称的规定重合适用关系。但 是，反不正当竞争法对于商标和企业名称又具有补充保护的作用，如对于仿冒未注册商标和企业名称行为的禁止。两类法律体系的保护方向是一致的，保护功能是互 补的，目的是使商业标识的保护体系更周延，非但不是为了限制商业标识过多过长的保护和防止商标资源的垄断，反而是一种范围延展性的互补保护，因而两者之间 不是相互对立的，不存在像科技成果重合保护那样可能涉及的权利与公共利益的平衡（如涉及是否延长了保护期限问题）。
但是，商业标识的专门法保护与反不正当竞争保护不仅仅是形式上的专门法优于补充法的关系，而且还存在实质性的政策协调问题。正如WIPO所指出的： “反不正当竞争法对于不受；商标法保护的标识或者标志的混淆可以提供保护。但是，一项标志在反不正当竞争法上的可保护性，部分由于按照专门法不保护未注册 商标的原因。如果一项标志原则上落入了特别法的保护范围，但不符合该法的实质性要件，按照反不正当竞争法给予该标志与专门法同样的保护，似有悖保护制度的 平衡。因此，只有在拟予保护的标识或者标志具有足以将商品、服务或者其他经营活动与其他经营者的同类活动区别开来的显著性时，才按照反不正当竞争法给予制 止混淆的保护。”{37}本属于专门法的保护范围，因不符合专门法的实质性立法政策和要求而不符合保护条件的，同样要从反不正当竞争法的保护范围中排除出 去，否则就会产生实质性政策取向的抵触。例如，按照《商标法》有关规定不准保护的商业标识，也不宜再转而纳入《反不正当竞争法》的保护范围。这不仅是因《商标法》的相应规定属于类似情况而进行的形式上的参照，而更主要的是保持与商标注册制度实质性的协调一致。
我国《反不正当竞争法》第5条第（2）项保护的知名商品特有名称、包装、装潢，是对于《商标法》 保护商标的补充。“特有名称、包装、装潢”的范围看似是穷尽性的，但实质上是有弹性的，如“包装、装潢”的界定都有其弹性，可以根据客观情况适当地扩展其 保护范围。在界定其范围时，应当注意把握与其他知识产权专门法的协调性。例如，商品形状可以具有商业标识意义，但除与《商标法》 意义上的功能性三维标志有交叉之外，还与外观设计、实用新型等创新性科技成果相交叉。对于具有商业标识意义的商品形状是否可以纳入“知名商品的包装、装 潢”的保护范围，可以根据其是否涉及科技创新等情况进行衡量。凡是主要为科技创新的成果，纳入商业标识保护范围有碍科技创新的，应当从专利政策的角度进行 考虑，将其留给专利法这样的科技成果保护的专门法进行保护，不再考虑给予“知名商品包装、装潢”的保护；凡是可纳入商业标识范围而不影响科技创新的，可以 纳入“知名商品的包装、装潢”进行保护。这种情况或许也属于世界知识产权组织所谓的“如果一项标志原则上落入了特别法的保护范围，但不符合该法的实质性要 件，按照反不正当竞争法给予该标志与专门法同样的保护，似有悖保护制度的平衡”的一种情形。
例如，在申请再审人宁波微亚达制笔有限公司（以下简称微亚达制笔公司）与被申请人上海中韩晨光文具制造有限公司（以下简称中韩晨光公司）、原审被告宁 波微亚达文具有限公司（以下简称微亚达文具公司）、原审被告上海成硕工贸有限公司（以下简称成硕工贸公司）擅自使用知名商品特有装潢纠纷一案中{38}， 最高人民法院澄清了“获得外观设计专利的商品外观在专利权终止后能否再依据反不正当竞争法获得保护”，以及“形状构造类装潢获得知名商品特有装潢保护的条 件”问题。该案是体现《反不正当竞争法》补充性保护的典型案例。
（二）必要和有益的补充
在补充知识产权专门法的保护不足时，反不正当竞争法保护必须是必要的和有益的，即所进行的补充保护必不可少，不予补充保护则有悖正当竞争的目的和精 神，归根结底是基于有关行为具有竞争上的不正当性。换言之，反不正当竞争法的补充保护必须符合制止不正当竞争的精神，且与知识产权专门法和其自身的特别规 定精神没有重要抵触。
例如，商品的名称、包装装潢虽然具有特有性（独特性），但不具有知名度（一定影响），即使他人抄袭模仿，也不能按照《反不正当竞争法》第5条 第（2）项进行保护。因为反不正当竞争法对于商品的名称、包装装潢是按照未注册商标进行保护的，而未注册商标之所以称其未注册商标而受保护，乃是因为客观 上其已经具有识别商品来源的作用，已名副其实地成为商业标识。这是商标法和反不正当竞争法要求其具有一定影响或者知名度的原因，因为不具有一定影响或者知 名度，相关公众就不会将其与特定商品联系起来，就不具有实际的识别作用，因而不构成拿实上和法律意义上的商标。如果以反不正当竞争法保护不具有一定影响或 者知名度的商业标识，就与补充保护未注册商标的根本精神相抵触。当然，如果此类商标标识因符合作品的特征而可以按照著作权法保护，那是另外一回事。
还有一种情况，如果未注册商标知名度很高，甚至达到驰名商标的程度，他人在非类似商品上使用，是否可以按照反不正当竞争法给予保护，前些年就有争议，该问题值得研究，也确实令人纠结。一方面，我国《反不正当竞争法》第5条第（2）项并未像《商标法》有关规定那样要求在相同或者类似商品上使用{39}，将其保护范围不限于相同类似商品并不违反字面规定；另一方面，《商标法》第13条第1款（2013年8月修订的《商标法》 第条第2款）对于驰名的未注册商标也仅保护到相同类似商品{40}，如果对于上述反不正当竞争法律规定作不限制商品类别的解释，是否导致两个法律在立法政 策上的不协调。例如，前些年有个涉及大湖饮料包装装潢的不正当竞争案件。大湖饮料具有较高知名度，其包装装潢很独特。天津一家日用化学品公司生产销售的洗 发水使用了与大湖饮料酷似的包装装潢，以致于导致消费者误认误购。由于饮料与洗发水显然不属于类似商品，对于天津厂家是否构成不正当竞争行为引起了不同看 法。最后，国家工商行政管理局认为构成不正当竞争行为{41}。本文认为，一般情况下在非类似商品上使用与知名商品相同近似的商品名称或者包装装潢，不构 成不正当竞争，但确实足以导致误认误购（市场混淆）、搭便车而情节严重，构成以不正当手段谋取竞争优势，显然具有不正当性的，依据《反不正当竞争法》第2条（甚至第5条 第（2）项）认定为不正当竞争行为，似合乎反不正当竞争法的精神，也可以发挥其对于商标法的灵活的、有益的和必要的补充作用。在不抵触根本立法政策的前提 下，以反不正当竞争法的灵活性弥补、缓和知识产权法的严格性，且判断的基点是竞争上的不正当性，或许也是妥善处理两者关系的应有之义。简言之，一般情况 下，在相同类似商品上使用相同近似标识才具有为自己谋取或者破坏他人竞争优势的可能，才有认定不正当竞争的必要性，而在足以产生误导的情况下，在非相同类 似商品上使用也可以不正当谋取或者破坏他人竞争优势，此时认定构成不正当竞争行为符合反不正当竞争法的精神。由于判断的法律基点变了，也不会抵触《商标法》 的立法政策。笔者以前就上述事例中的问题多主张遵循商标法与反不正当竞争法之间的体系解释，认为不宜允许未注册商标的跨类保护，这种解释显然不无道理，但 现在从反不正当竞争的角度来看，允许适当的灵活性，也许可以为制止不正当竞争行为另辟蹊径。为了适度地实现灵活性，在确有明显不正当时可以另辟蹊径给予反 不正当竞争的补充保护，一般情况下仍然应当维护相关法律之间的协调性。其间的界限如何把握，仍然值得研究和总结。
而且，反不正当竞争法上也有“逼真模仿”（slavish imitation）行为，是否可以根据逼真模仿认定上述模仿行为的不正当性，也可以进行研究。对于不受专门规定保护的产品或者商业标识，如果仍然利用了 他人商业成果，具有明显的不劳而获、搭便车等不正当性，仍然可以认定为不正当竞争行为。{42}欧洲一些国家的反不正当竞争法确实将此类行为规定为一种独 立的不正当竞争行为，但世界知识产权组织《反不正当竞争示范法》未将其类型化地规定出来，原因是对其适用条件尚无共识，但并不排除将其纳入反不正当竞争法 的一般条款进行调整。{43}就像上述大湖饮料案所涉及的逼真模仿行为，至少按照我国《反不正当竞争法》有关规定予以制止，是必要和有益的。
（三）不正当竞争与商标侵权
2013年修订的《商标法》第58条规定：“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。”这是我国在法律层面上对于企业名称字号与商标冲突的定性作出正面的明文规定。在此之前，司法对于有关权利冲突问题进行了较多的探索。上述法律与当前司法实践中的做法如何衔接，值得研究。
注册商标与企业名称冲突涉及商标侵权和不正当竞争，冲突的具体情形较多，现行司法实践根据冲突的不同情形进行有区别的定性。首先，关于企业名称与在先 注册商标导致的权利冲突，司法实践根据是否突出使用企业名称字号的方式进行区分和定性，即突出使用企业名称字号而与他人在先注册商标构成冲突的，按照商标 侵权处理；未突出使用而足以引起市场混淆的，按照不正当竞争行为论处。{44}前者因将字号作独立或者相对独立的使用而实质上已构成商标性使用，进入了他 人商标权保护范围；后者则是依据《反不正当竞争法》第2条进行认定的不正当竞争行为。新修订的《商标法》并未涉及此种情况，该法施行以后，对于字号的突出使用已达到商标使用效果的情形，仍以釆取司法实践中的做法、认定为商标侵权为宜。其次，关于注册商标与在先企业名称的权利冲突问题，知道他人在先使用并具有一定知名度的企业名称（字号）而将其抢注为商标的，可以按照《反不正当竞争法》第2条 认定为不正当竞争行为。再次，对于由行政程序产生的民事权利的权利冲突，在民事责任的承担上根据其民事属性处理。例如，注册商标侵犯在先企业名称权，或者 企业名称权侵犯在先注册商标权的，可以判决当事人作为或者不作为，而既不能直接宣布权利本身无效或者予以撤销，也不能直接裁判行政机关如何作为。 【注释】 作者简介：孔祥俊，最高人民法院审判委员会委员、民事审判第三庭庭长、一级高级法官
{1}原最高人民法院副院长曹建明：《加大知识产权司法保护力度依法规范市场竞争秩序一在全国法院知识产权审判工作座谈会上的讲话》（2004年11月11日）。
{2}参见孔祥俊：《反不正当竞争法新论》，人民法院出版社2001年版，第五章（“反不正当竞争法中的竞争关系”）；《反不正当竞争法原理》，知识产权出版社2005年版，第二章第三节（“如何理解竞争关系”）。
{3}同注释67。
{4}例如，即便是驰名的未注册商标，商标法也只是在相同和类似商品上给与保护。如2013年8月修订的《商标法》第13条第二款规定：“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。”
{5}“Protection Against Unfair Competition”，presented by the International Bureau of WIPO（Geneva 1994），P.18.
{6}郑友德等：《论〈反不正当竞争法〉的保护对象——兼评“公平竞争权”》，载《知识产权》2008年第5期。
{7}同注释57
{8}孔祥俊：《反不正当竞争法的适用与完善》，法律出版社1998年版，第二章第二节；《反不正当竞争法新论》，人民法院出版社2001年版，第84～88页。
{9}同注释67
{10}同注释68
{11}参见“International Handbook on Unfair Competition”，edited by Frauke Henning-Bodewig,C.H.Beck ? Hart ? Nomos （2013），p5、P22。
{12}原最高人民法院副院长曹建明：《加大知识产权司法保护力度依法规范市场竞争秩序——在全国法院知识产权审判工作座谈会上的讲话》（2004年11月11日）。
{13}同注释78
{14}最高人民法院（2007）民三终字第2号民事判决书。
{15}郑友德：《知识产权与公平竞争的博弈——以多维创新为坐标》，法律出版社2011年版，第271页。
{16}“Protection Against Unfair Competition”，presented by the International Bureau of WIPO（Geneva 1994），P.10.
{17}享有请求权的主体从竞争者扩大到相关团体（2008年德国《反不正当竞争法》第8条第3款第2～4项），就是从个体法思想向社会思想 转变的明证。帝国法院指出，依一般条款主张不作为请求权的诉讼，“不但应该保护竞争者，而且如整个反不正当竞争法，为了公众利益应该将不正当竞争行为消灭 在任何领域的萌芽状态”。范长军：《德国反不正当竞争法研究》，法律出版社2010年版，第60页。
{18}王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法解读》，法律出版社2010年版，第10页。
{19}程啸：《侵权责任法》，法律出版社2011年版，第61～62页。
{20}上海市高级人民法院民事审判第一庭：《侵权纠纷办案要件指南》（沪高法民一[2005]号）第5条之说明。转引自程啸：《侵权责任法》，法律出版社2011年版，第61页。
{21}程啸：《侵权责任法》，法律出版社2011年版，第61页。
{22}同注释72。
{23}张爽：《美国崛起之政治经济学分析》，时事出版社2012年版，第60页。
{24}最高人民法院（2007）民三终字第10号民事裁定书。
{25}我国有的学者指出，反不正当竞争法对竞争行为的规范主要通过义务性规定予以体现，无法定权利形式和实质内容，其所民事保护的是因‘法 律间接保护’或‘法律之反射作用’而形成的法益。而其他知识产权法律系授权法或权利保护法，依授权条款创设形式或实质的独占权，直接通过保护专利权利主 体、商标权利主体和著作权权利主体的权利而体现对前三类主体法益的维护，反射出对消费者法益的间接保护，其权利表现为积极行使和消极禁止两方面。反不正当 竞争法为行为规范法，不授予形式或实质独占权，而通过禁止性条款和一般条款（诚信良俗条款）规范竞争行为。竞争者法益保护是通过依反不正当竞争法禁止不正 当竞争行为直接彰显，其他经营者、消费者和公众的利益则呈反射保护。参见郑友德等：《论〈反不正当竞争法〉的保护对象——兼评“公平竞争权”》，载《知识 产权》2008年第5期。大体上进行如此区分是可以的，至少反不正当竞争法对于所保护的法益不像其他知识产权法律在权利的界定上如此固定和确定，但像知名 商品特有名称等以及商业秘密之类的法益，比较类似于其他知识产权，但法律保护的角度和方式又与其他知识产权有所不同。而且，从私权保护角度看，反不正当竞 争法确实是从赋予可诉利益的方式保护被侵害的经营者的竞争法益的。“公平竞争权”之类的说法，无非是笼统地和泛泛地指称竞争法保护的法益，而不大可能是一 种严格意义上的权利，因为反不正当竞争法并未赋予一种专有权意义上的公平竞争权。如学者所说，“即使认为反不正当竞争法保护‘公平竞争权”这种权利也不过 是‘不完全独占权，或‘框架权’或‘范畴权’而已。它无法积极行使，只能被动防卫，仍属法益范畴，其实质是一种法益。”参见郑友德等：《论〈反不正当竞争 法〉的保护对象一一兼评“公平竞争权”》，载《知识产权》2008年第5期。
{26}湖北省高级人民法院（2012）鄂民三终字第137号民事判决书。
{27}中华人民共和国最高人民法院（2010）民提字第113号民事判决书。
{28}深圳市中级人民法院[2007]深中法民三终字第3号民事裁定书。转引自谢晓尧：《在经验与制度之间：不正当竞争司法案例类型化研究》，法律出版社2010年版，第3～4页。
{29}程啸：《侵权责任法》，法律出版社2011年版，第66页。
{30}最高人民法院（2012）民申字第627号民事裁定书。
{31}新《商标法》第48条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”
{32}不过，被他人称呼自己商品的名称，如上述“伟哥”、“索爱”之类的称呼，如果有人用于称呼自己的商品而产生误导的，可否按照《反不正 当竞争法》第5条第（2）项认定为不正当竞争行为，倒是一个值得研究的问题。如果能够以此认定，就出现了一种特殊现象，即承认客观上被命名的商品名称而不 承认在此基础上的未注册商标权，但为制止误导行为而以不正当竞争行为进行规范，体现《反不正当竞争法》的灵活性和补充性。这种逻辑是否成立，可以进行研 究。
{33}参见“International Handbook on Unfair Competition”， edited by Frauke Henning-Bodewig,C.H.Beck ? Hart ? Nomos （2013），p6。
{34}当初将反不正当竞争纳入巴黎公约的原因是，20世纪初所有主要工业国家均抱怨，其企业在国外从事交易活动时遭受了不公平条件，特别是 国内经营者享有优待。他们很快意识到，只有知识产权不足以防止这些歧视行为，需要更为灵活的保护，尤其是在不能援用工业产权进行保护或者现有的知识产权不 足以提供遏制模仿的保护时，明确禁止不正当竞争，以补充和协调现有知识产权，也就成为顺理成章的选择。参见“International Handbook on Unfair Competition”，edited by Fmuke Henmng-Bodewig,G.H.Beck · Hart ? Nomos （2013），pl2。
{35}“Protection Against Unfair Competition”，presented by the International Bureau of WIPO（Geneva 1994），P.10.
{36}原最高人民法院副院长曹建明：《全面加强知识产权审判工作为建设创新型国家和构建和谐社会提供强有力的司法保障——在全国法院知识产权审判工作座谈会上的讲话》（2007年1月18日）。
{37}WIPO,lNTELLECTUAL PROPERTY READING MATERIAL,p.l35.
{38}最高人民法院（2010）民提字第16号民事裁定书。
{39}“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”。
{40}“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。”
{41}国家工商行政管理局《关于在非相同非类似商品上擅自将他人知名商品特有的名称、包装、装潢作相同或者近似使用的定性处理问题的答复》 （1998年11月20日）指出：“仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为一般发生在相同或类似商品上，但经营者在非相同、非类似商品上， 擅自将他人知名商品特有的名称、包装、装潢作相同或者近似的使用，造成或者足以造成混淆或者误认的，亦违反《反不正当竞争法》第二条规定的市场竞争原则， 可以按照《反不正当竞争法》第五条第（二）项的规定认定为不正当竞争行为，并按《反不正当竞争法》及国家工商行政管理局《关于禁止仿冒知名商品特有的名 称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》的有关规定查处。”从该规定的表达看，似乎也曾对于《反不正当竞争法》第5条第（2）项是否应当限于相同类似 商品颇有纠结，在最后得出的答复结论中还是刻意援引了该法的基本原则依据，似乎也是为了多一些支撑。
{42}“Protection Against Unfair Competition”，presented by the International Bureau of WIPO（Geneva 1994），P.58.
{43}参见“International Handbook on Unfair Competition”，edited by Frauke Henning-Bodewig,C.H.Beck ? Hart ? Nomos （2013），p30.
{44}最高人民法院《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》（2009年4月21日印发，法发[2009]23号）。
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