反不正当竞争法的司法创新和发展-为《反不正当竞争法》施行20周年而作（待续）
来源：《知识产权》2013年第11期 作者：孔祥俊 时间：2015-02-01 阅读数:
引言
《反不正当竞争法》实施20年来，我国市场环境和竞争状况发生了翻天覆地的变化。在此期间，我国其他知识产权法律均进行了多次修改，而《反不正当竞争法》则以其高度的灵活性适应着变化了的市场竞争需求，不断适用于新的市场竞争行为和市场领域，迄今仍未到非修改不可的地步。我国《反不正当竞争法》 以原则和抽象著称，这既增加了其适用的难度，又留有大量的创造性适用余地。这或许就是反不正当竞争法的天然属性。正如世界知识产权组织（WIPO）所说： “仅有工业产权法还不足以确保市场上的公平竞争。范围广泛的不公平行为，如误导广告和侵犯商业秘密，通常并不为工业产权的特别法所涉及。因此，反不正当竞 争法有必要要么补充工业产权法，要么对这些法律未予保护的情形给予某种保护。为实现该功能，反不正当竞争法必须是灵活的，由此给予的保护必须不具有诸如注 册之类的任何形式要求。尤其是，反不正当竞争法必须能够适应任何新类型的市场行为。这种灵活性并不必然意味着缺乏可预见性。当然，反不正当竞争法从来不可 能像专利法或者商标法那样具体；但是许多国家的经验业已表明，形成一种既有效和灵活、同时又确保足够的可预见性的反不正当竞争法律制度是可能的。”{1} 在《反不正当竞争法》 施行之初，笔者清晰地记得执法者常常抱怨该法的规定原则抽象，不易操作，笔者还曾多次对此撰文陈述利弊和研究如何扬长补短，而20年来的生动实践证明，这 种特点恰恰成就了该法，使其能够与时倶进地适应新情况和解决新问题，反而成为其长处和优势。究其主要原因，一是该法关于各类不正当竞争行为的规定具有较大 的灵活性和包容性，有较大的解释和适用余地；二是该法第2条充分发挥了一般条款的作用，使该法能够及时延及新领域（如立法时尚未出现的互联网及其他新兴市 场领域）和规范新行为；三是该法关于竞争原则和不正当竞争行为的规定源于《巴黎公约》，并与国外的同类立法较为一致，反映了一般性的市场竞争标准和要求， 具有准确的预见性、强大的概括力和旺盛的生命力。如立法者介绍《反不正当竞争法》 起草背景时所说：“凡是实行市场经济的国家，无论政治与社会制度如何，都把反不正当竞争的法律作为规范市场经济关系的基本经济法律之一。”“社会主义市场 经济与资本主义市场经济尽管有区别，但同时又有共同的特征，市场活动中也不可避免地会出现不正当竞争行为，因而同样需要有维护公平竞争秩序的法律。” {2}“只要存在竞争，也就存在不正当竞争，这已为世界各国的实践所证明。不正当竞争客观上必然引起资源背离价值规律和不合理流向，使市场机能不能正常发 挥作用，并最终导致其萎缩和丧失。因此，凡是实行市场经济的国家，无论其政治制度与社会制度如何，都把竞争制度作为规范本国经济运行的基本制度并通过各种 形式的法律规定来制止不正当竞争。”{3}我国《反不正当竞争法》 无疑借鉴了国外立法经验和反映了较为通行的规则。该法的市场经济气息与生倶来，在起草中“参考国外一般做法”、“分析国内外的大量案例，并派人赴美、韩等 国考察”和注意符合“国际有关惯例”，“草案第2章有12条具体规定了12种不正当竞争行为，其中大多数为国际立法例中所共有，只有个别行为是根据我国现 实市场交易活动中的突出问题加以规定的”{4}，这是其保持生机活力的根基。
笔者自该法施行不久即开始从事反不正当竞争的行政执法，后来又从事相关司法工作。笔者深感该法施行20年来，人民法院能动司法和积极作为，通过制定司 法解释、明确司法政策和裁判形形色色的案件，大大丰富了其内容，拓宽了其适用的深度广度，在保护当事人合法权益和维护市场竞争秩序中发挥了重要作用。尤其 是适应市场竞争的发展变化，司法中的创新或者创造是动态和与时倶进的。该法之所以能够具有强大的灵活适应性和保持生机活力，无疑与司法的创造性和创新性适 用密切相关。如巴拉克所说：“法律的含义在司法决定之前与之后是不同的。就疑难案件来说，在裁决之前存在若干可能的选择。在裁决之后，裁决说什么法律就是 什么。法律的含义发生了变化，新法律被创造出来。”{5}“法官可以赋予法律新的含义、动态的含义，弥合法律与生活不断变化的现实的差距。法律仍然是法 律，但是法律的含义会发生变化，因为法院赋予了法律适应新的社会需要的新含义。”{6}不仅创设本不存在的规则属于创造，对于不明晰的规则进行明晰，或者 改变已明晰规则的含义，同样都是创造或者创新。因此，无论是通过行使自由裁量权还是进行司法“造法”，司法都不可避免地具有能动性、创新性或者创造性。对 于《反不正当竞争法》 这样有如此灵活性和伸缩性的法律，创造性适用具有更大的余地。法院通过创新性司法，有效满足了源源不断的市场竞争新需求。而且，司法在反不正当竞争法施行 中发挥创造性和主导性作用，也是国际上的普遍做法。如WIPO 所说，尽管由于历史等原因，各国反不正当竞争立法模式不尽相同，但为确保法律的有效实施，通常允许其法院享有相当大的自由裁量权。“反不正当竞争法的成功 主要依靠法院的如何实施。侵权行为一般条款的寥寥数语足以构成并发展出一套有效的反不正当竞争法律制度的基础，而一部精心创设的反不正当竞争法可能导致令 人失望的结果。当然，这并不意味着明晰的和详尽的不正当贸易行为规范没有用处，它至少对市场行为具有一些预防作用；但是，如果没有法院的有效执行，它仍然 没有效用。在变动不居的竞争世界，即使最有洞察力的立法者也不可能预见到将来发生的不正当市场行为形式，而必须依赖法院的法律解释。许多国家为此以一般条 款的方式补充法律的明文规定，允许法院将不正当市场行为的新形式纳入一般制度之中。”{7}由于民事司法不受法定主义局限，反不正当竞争法又留有广泛的自 由裁量余地，我国法院积极作为、不辱使命，承担了创造性适用的角色。
笔者作为一个法律执行者，抚今追昔，感慨良多，现试对人民法院对于《反不正当竞争法》的创造性适用进行回顾和总结。
一、正当竞争与不正当竞争
正当竞争与不正当竞争都是竞争，或者说，不正当竞争是与竞争如影随形的，有竞争就会有不正当竞争。如WIPO所说：“只要有竞争，不正当竞争行为就会 发生。这种现象在所有国家和任何时代都存在，无论其主导的政治或者社会制度如何。”{8}问题的关键是如何划定正当竞争与不正当竞争之间的法律界限。只有 准确划定界限，才能实现公平与效率的平衡，才能限制管制的范围而激发创造的积极性，才能够管住并管好市场。{9}正当竞争与不正当竞争的划定标准是多角度 和多层次的，需要全方位把握。本文以下内容实质上都是从不同角度和层面对划定标准的分析，如公平与自由、商业道德与日常生活道德以及经营者利益与消费者利 益都是其重要体现，但首先要从竞争机制以及竞争目的上进行划定和衡量。
（一）从竞争机制上界定正当性
在市场竞争中，正当的竞争应当是以最低的价格和最高的质量提供商品或者服务，徤康的竞争机制就是鼓励以质优价低的方式从事竞争的机制。偏离这种轨道的 市场竞争就是不正当竞争。诸如，市场竞争的优胜者应当是“以最经济和最有利的满足（消费者）条件提供最有用和最有效的产品或服务的企业”。“只有在所有参 与者按照特定的基本规则游戏时，这种结果才能达到”；但“违反规则的诱惑也是存在的”。{10}德国《竞争法》 上有效能竞争的说法，“竞争正当性判断的定位点在于效能竞争理论，即是否以自己的商品或服务的优质优价即自己经营活动的业绩去展开竞争”。{11}不正当 竞争则是以优质优价的正当竞争方式以外的不正当手段获取交易机会和竞争优势，要么是不正当损害竞争者，要么是以欺骗等方式损害消费者。反不正当竞争法就是 要以尽早和尽可能有效的方式保护诚实经营者、消费者和一般公众的利益。{12}
从国外发展历程和根据国外学者的归纳，随着市场经济的发展，反不正当竞争法的基础先后经历了由竞争者保护、消费者保护再到维护不受扭曲的竞争的变化， 即最初的着眼点是保护竞争者，后来强调保护消费者，再后来强调在保护消费者利益的基础上保护公众利益，体现为保护不受扭曲的竞争。如有德国学者所说，“无 论其呈现的具体形式如何，反不正当竞争法都属于经济法。即使其最初的制度基础——保护‘诚实经营者’的规则——也不得不诉诸竞争：其目标示是为善良风俗而 保护‘善良风俗’，而是为所有经营者确立一个游戏平台，以使任何竞争者都不能获取不正当的竞争优势。”以商业道德限制竞争行为，既保护经营者利益又保护公 共利益，这些都是这种竞争的要求和体现。“只有市场以低价向消费者提供商品时，消费者福利才能实现，而唯有自由竞争才能给予最好的保障。”如果消费者市场 决策的依据被弄虚作假，如因误导行为而上当受骗，消费者在竞争中的地位的基础将被扭曲。久而久之，这将导致竞争的扭曲。竞争是满足所有市场参与者利益的共 同依据。由于虚假宣传、商业诋毁、侵犯商业秘密等不正当竞争行为破坏了竞争，因而也就损害了所有市场参与者的利益。因此，所有的商业行为还须根据对竞争的 积极或者消极影响进行评估和判断。“反不正当竞争法对于‘好的竞争是什么’这一问题不能提供精确的答案。它只能回答，如果不能为竞争者提供一个平等的舞 台，以及不能向消费者提供不受扭曲的决策机制，就没有好的竞争。”{13}
反不正当竞争法所确立的主要是先合同（订立合同之前）领域的商业行为规则（后来有的国家的反不正当竞争法又介入了合同中的行为）。它的目标是为所有市 场参与者确立充分的市场条件。首先，确立一种平等公平的游戏平台，遏制竞争者的不正当妨碍、搭便车、诋毁或者混淆误导行为。其次，使消费者能够得到不受扭 曲的商业选择。这两种目标经常是相互交织的。为实现这些目标，反不正当竞争法所规范的市场行为均应按照商业正当性标准进行衡量。{14}
健康的竞争机制是衡量竞争行为正当性的根本标准。例如，“德国法官在众多判例中决断，对效能竞争与非效能竞争的区分是使‘善良风俗’含义具体化的一项 特别适当的标准。”“非效能竞争乃是违背善良风俗的竞争，通常有两种典型的方式，第一种方式是虚构自己的业绩，直接侵害消费者的决定自由；第二种方式是阻 碍竞争对手在市场上展示业绩并进行比较。”{15}一些国家的《反不正当竞争法》 （如瑞士1986年法和西班牙1991年法）更是对维护市场竞争的立法目的进行了开宗明义的表达，即为相关各方的利益而保护公平和不被扭曲的竞争。“事实 上，这意味着对不正当竞争进行了功能上的界定，特别考虑了‘相关方’即参与市场运行的当事人的利益”。{16}那些最重要、最典型和公认的不正当竞争行为 （如致人混淆、商业诋毁、误导宣传）的共性是，它们不是“依靠在商品或服务的质量和价格上的成就，而是通过不正当利用他人商业成果或者通过虚假或误导性的 宣传误导消费者，获取竞争上的成功。因此，涉及这些方式的做法在竞争上的公平性自始就是值得怀疑的”。{17}在我国《反不正当竞争法》的适用中，同样要以是否符合和促进健康的竞争机制，作为衡量市场竞争行为正当性的根本标准。反不正当竞争法归根结底是要维护这种健康的市场竞争机制，对于不符合或者破坏竞争机制的市场竞争行为，应当认定为不正当竞争行为。
（二）不正当竞争的认定标准
《巴黎公约》将不正当竞争行为界定为在工商业活动中违反诚实商业惯例的行为。该界定将“商业上的诚实性”（commercial honesty）概念留给成员国法院和行政机关去决定。{18}相应地，各国立法在其一般条款中对于竞争行为正当性的衡量标准做出了与《巴黎公约》同样或 类似的界定，如“诚实商业惯例”（比利时和卢森堡）、“诚实信用原则”（西班牙和瑞士）、“职业正当性”（意大利）、“善良风俗”（德国、希腊、波兰）。 在没有专门立法的国家，法院将不正当竞争的界定标准表述为“诚实和公平交易原则”、“市场道德”（美国）。无论具体措辞如何，这些表述并没有给出清晰和普 适性的标准，而且，这些术语本身的含义也是变动的。竞争中的“公平”或者“诚实信用”无非是一国社会、经济、道德和伦理观念的反映，各国之间甚至一国之内 不尽相同，且衡量标准也会与时倶进。{19}
诚实信用之类的认定标准似乎带有一定的主观色彩，这就涉及认定不正当竞争行为是否考虑主观因素问题。尤其是在不正当竞争行为源于侵权行为的情况下，认 定正当性是否要考虑过错，更是需要考量的。但是，总体上说，竞争行为的正当性主要是从客观性上进行考虑和认定，甚至有“主观因素对于竞争的公平性概念并不 必要”；“除某些例外，认定不正当竞争行为适用的是客观标准；当然，主观状况在决定所适用的制裁时可能会被考虑”。“这种客观方法有时在反不正当竞争法中 被明确表述出来，如西班牙1991年法使用了‘在客观意处违反诚实信用的任何行为’措辞”。{20}
我国《反不正当竞争法》第2条第1款以竞争原则的方式对竞争行为正当性的基本标准做出了规定，尽管使用了多个措辞，其核心是竞争行为的公平性标准。从 该法的相关规定和不正当竞争行为的属性来看，认定正当性关键是从客观角度进行衡量，当然有时也不排除考虑主观因素，但客观性更为关键。而且，“决定市场行 为‘正当性’的最重要的因素来自反不正当竞争法的立法目的。在这方面，反不正当竞争法最初是为了保护诚实商人。同时，消费者保护也已被认为同等重要。而 且，有的国家还特别强调了保护一般公众，以及特别是自由竞争带来的利益。因此，现代竞争法具有三种目的，即保护竞争者、保护消费者以及为保护一般公众利益 的维护竞争”。{21}我国《反不正当竞争法》立法目的同样是认定竞争行为正当性的根本考量因素，以下有关论述对此将进行适当展开。
二、自由竞争与公平竞争
自由与公平是市场竞争的两个维度，也是两个基本价值。反不正当竞争法既维护市场竞争的自由，又维护其公平，也即维护自由与公平的市场竞争是该法的基本 目标。该法以制止不正当竞争行为的方式维护市场竞争秩序，自由与公平是衡量是否构成不正当竞争行为的基本标准。市场竞争的自由与公平既是统一的，在有些情 况下又可能是对立的。反不正当竞争法更侧重于维护市场竞争的公平，不正当竞争就是不公平竞争（英文对应的是“unfair competition”），即在很大程度上是遏制竞争自由的滥用和过度，因而主要是从这一角度维护市场竞争的自由，确保市场竞争在公平之下实现自由。 {22}因此，在该法的适用中首先要处理好二者之间的关系。
（一）自由以公平为前提和条件
自由竞争是以效率为取向的，是追求和实现市场效率的需要。只有自由的竞争或者存在竞争的自由，才能有效激发市场主体的积极性、主动性和创造性，使市场 充满生机和活力，实现最优的市场资源配置、最低的价格和最高的商品服务质量。自由竞争是竞争的基本规定性，是市场竞争的发动机，体现的是对资源配置效率的 追求，是市场竞争的基本规律和基本价值。没有竞争自由就没有市场经济。自由竞争又是有限度的，过度的竞争会物极必反，竞争的自由必须以公平为基础。没有公 平，市场机制就会扭曲，市场信号就会失真，市场行为缺乏诚信，交易成本加大，交易秩序混乱，同样不能实现市场资源配置的高效率。公平是对自由竞争进行的伦 理规范，是对自由竞争的价值提升，体现的是对竞争自由的适度规制和矫正。公平竞争应以自由竞争为基础，没有竞争自由就没有竞争的根本公平。但是，市场竞争 的自由是公平之下的自由，市场竞争必须受规范约束，不能信马由缰和放任自流，无序的自由竞争同样会损害资源配置的效率，公平之下的自由竞争才是健康的市场 竞争。通常而言，自由竞争是原则和常态，对自由竞争的限制是例外和特殊情形。反不正当竞争法维护竞争的自由和公平，但重在公平，所以我国《反不正当竞争法》第1条开宗明义地将“鼓励和保护公平竞争”作为立法目的。就其理论和实践前提而言，公平则是在自由竞争的基础上对竞争的价值要求。《反不正当竞争法》第2条 第1款关于市场竞争原则的规定，即“经营者应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”，本质上规定的就是公平标准，自愿、平等、诚 实信用和公认的商业道德都是公平的具体衡量标准，也即是否公平归根结底是按照这些标准进行衡量的。例如，不公平竞争的典型体现是竞争的不择手段（如仿冒、 误导性宣传）、弱肉强食和恃强凌弱、强取豪夺或者食人而肥等。
市场竞争是一种争夺市场机会的行为，而正是由于市场机会具有稀缺性，才有竞争的必要。竞争结果必然涉及不同经营者之间市场机会或者市场利益的得失，因 而市场竞争具有天然的损人利己特性。竞争必有损害，正当竞争的损害是允许的，法律旨在使竞争者免受不正当竞争之害。竞争行为是否具有不正当性，给他人造成 损害固然是必要条件，但其本质并不在于这种损害的存在，而在于“损害”或者竞争行为是否正当，而自由与公平就是正当性（是否正当）的基本衡量标准，在此基 础上确定具体衡量标准。正确处理自由与公平的关系，或者说准确划定自由与公平的界限，是认定市场竞争行为是否正当的根本标准。鉴此，围绕市场竞争的自由与 公平，最高人民法院明确了一些重要司法政策。其主要精神如下：
1.原则与例外的关系
竞争自由是原则，以不正当竞争为由对于竞争行为进行限制是例外。自由竞争与公平竞争的关系本质上涉及的是法律禁区与公有领域的关系，即以公平为标准对 市场竞争施加干预的领域，限制了竞争的自由，属于反不正当竞争法设定的禁区；自由竞争的领域则属于公有领域。从这种意义上说，市场竞争自由是原则，以在公 平的名义之下进行干预为例外。这就决定了准确把握公平标准的重要性。倘若对于不正当竞争行为的认定过宽过泛，必然会侵入公有领域，反而危害正当竞争秩序。 归根结底，公有领域是市场竞争的基础，具有至关重要的意义。包括反不正当竞争保护在内的知识产权保护均源于公有领域，最终要回归公有领域。如有的学者所 说：“公有领域对于发展教育、促进民主、自由竞争、文化多样性、创造和创新等多方面公共利益具有重要作用。充满生机和活力的公有领域是社会和经济发展的核 心推动力，是有效制衡知识产权负面影响和不断扩张的重要力量，理应受到保护，以免被不适当地私有化所侵蚀。”{23}模仿自由、择业自由等都属于自由竞争 的重要内容，在遏制不正当竞争行为时，务必要时刻注意维护自由竞争的基本价值。
2.专门法与补充法的关系
处理自由竞争与公平竞争的关系，既涉及反不正当竞争法与知识产权专门法的关系，又涉及反不正当竞争法内部一般规定与特别规定的关系。知识产权，尤其是 工业产权，多与市场竞争有关，各类知识产权都是一种独占权，独占本身既具有抑制竞争的属性，又具有促进竞争的属性。知识产权是对知识信息的独占权，权利的 对面是自由竞争的公有领域，各类知识产权的权利范围和强度大小，直接涉及公有领域的大小和竞争自由的范围。例如，“权利持有者利益的增加是以公众利益受损 为代价的，《TRIPS 协定》在二者之间进行平衡。”{24}因此，在反不正当竞争法与知识产权专门法的适用关系上，为既保护知识产权又维护自由竞争，最高人民法院有关司法政策 首先明确，凡知识产权专门法已明确限定的权利范围，不宜以补充保护为名随意扩张保护范围，将本属于公有领域和自由竞争的范围纳入保护范围，而妨碍自由竞 争。例如，“凡专门法已作穷尽规定的法律领域，原则上不再运用反不正当竞争法扩展保护，为自由竞争留下空间。”{25}“反不正当竞争法补充保护作用的发 挥不得抵触知识产权专门法的立法政策，凡是知识产权专门法已作穷尽性规定的领域，反不正当竞争法原则上不再提供附加保护，允许自由利用和自由竞争，但在与 知识产权专门法的立法政策相兼容的范围内，仍可以从制止不正当竞争的角度给予保护。”{26}亦如WIPO所说：“反不正当竞争法可以为防止混淆而保护商 标法不能保护的标识。而且，获取反不正当竞争法的保护部分是因为专门法不保护未注册商标。一项标识原则上为特别立法所涵盖，但没有满足其实体要求，如果再 以反不正当竞争法赋予与实际上专门法同样的保护，就会不符合保护的制度平衡。”{27}这是说，如果本属商标法所保护的商标因为不符合保护条件而未获得保 护，再另辟蹊径寻求反不正当竞争法保护而给予保护了，就会导致保护上的制度不协调。
3.一般规定与具体规范的关系
即便在《反不正当竞争法》 之内，处理好自由与公平竞争的关系仍是一个基础性问题。凡该法的特别规定已明确的不正当竞争行为，立法者均已在正当性上进行了考量，按照一般条款认定该法 没有明文规定的不正当竞争行为，不能与特别规定的立法精神相抵触，否则禁止范围失之过宽，会损害自由竞争。就反不正当竞争法内部而言，要“准确把握反不正 当竞争法原则规定的适用条件，凡法律已在特别规定中作穷尽保护的行为，原则上不再按照原则规定扩展其保护范围，以避免抵触特别规定的立法政策。”{28} “妥善处理好反不正当竞争法的原则规定与特别规定之间的关系，既要充分利用原则规定的灵活性和适应性，有效制止各种花样翻新、层出不穷的不正当竞争行为， 又要防止原则规定适用的随意性，避免妨碍市场自由公平竞争。严格把握反不正当竞争法原则规定的适用条件，凡属反不正当竞争法特别规定已作明文禁止的行为领 域，只能依照特别规定规制同类不正当竞争行为，原则上不宜再适用原则规定扩张适用范围。{29}
4.认定标准
不正当竞争行为的认定标准确定在哪里，自由竞争与公平竞争的界限也就划在哪里。公平是认定不正当竞争行为的根本标准。如司法政策所说：“反不正当竞争 法未作特别规定予以禁止的行为，如果给其他经营者的合法权益造成损害，确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性，不制止不足以维护公平竞争秩 序的，可以适用原则规定予以规制。”{30}在山东省食品进出口公司等与马达庆等不正当竞争纠纷一案中，最高人民法院的驳回再审申请裁定指出：“自由竞争 和公平竞争是市场经济的两个基本法则，二者各有侧重，互为平衡。自由竞争将有效地优化市场资源配置、降低价格、提高质量和促进物质进步，从而使全社会受 益。但是，自由竞争并非没有限度，过度的自由竞争不仅会造成竞争秩序混乱，还会损害社会公共利益，需要用公平竞争的规则来限制和校正自由竞争，引导经营者 通过公平、适当、合法的竞争手段来争夺商业机会，而不得釆用包括不正当竞争手段等违法手段。因此，虽然人民法院可以适用反不正当竞争法的一般条款来维护市 场公平竞争，但同时应当注意严格把握适用条件，以避免不适当干预而阻碍市场自由竞争。凡是法律已经通过特别规定作出穷尽性保护的行为方式，不宜再适用反不 正当竞争法的一般规定予以管制。”{31}
（二）模仿自由与不正当竞争
划清模仿自由、自由竞争与不正当竞争的界限至关重要，涉及创新空间、发展动力和行为限度。模仿自由是自由竞争的重要和基本的方面，是竞争自由的典型体 现。模仿是学习和创新的基础，自由模仿就是自由竞争{32}，但一些危害竞争的过度模仿，则需要以不正当竞争进行遏制。自由竞争或者自由模仿是原则，构成 不正当竞争是例外。权利之外是公有领域，属于模仿自由的范畴。如英国著名知识产权法学者科尼什（Cornish）所说：“在竞争市场中，模仿被大多数人认 为是正当的，而非不道德。”当然，“知识产权法在私人产权与公共领域之间的界限，是一种法律上的人为设定（legal artifact），而非自然存在的现象。这条界线的移动，不仅因特定法官而异，也随着各个国家以及文化上的态度而变。”{33}在法律界限的把握上，要 体现适当性和政策性。
例如，在意大利费列罗公司与张家港梦特莎食品有限公司、天津经济技术开发区正元行销有限公司不正当竞争纠纷案中，最高人民法院再审判决阐述了模仿自由 与不正当竞争的关系。{34}最高人民法院之所以提审此案，乃是因为深感在所涉知名商品特有包装装潢元素复杂的此类仿冒案件中，法院简单裁判构成侵权行为 或者不正当竞争，对于其间体现为模仿自由与不正当竞争的当为与不当为的边界不做清晰划定，会使当事人无所适从，可能使法律禁止的范围扩大化，使一方权益不 适当扩张而另一方行为不适当受限，不利于妥善协调当事人之间的利益关系，从而不利于创新和发展。再审判决之所以苦心孤诣地详尽说理，除了阐释该案不正当竞 争行为的认定基础外，更是为了避免保护范围过宽，妨碍市场竞争中的正当学习借鉴，从而有碍正当的市场竞争。这是一种具体的利益平衡，是在自由与公平之间的 划界。实践证明，该案的裁判效果是良好的。
最高人民法院再审判决明确了肯定模仿自由的态度，即“对商品包装、装潢的设计，不同经营者之间可以相互学习、借鉴，并在此基础上进行创新设计形成有明 显区别的各自商品的包装、装潢。这种做法是市场经营和竞争的必然要求”。其次，再审判决界定了保护范围和保护标准，明确了模仿自由与不正当竞争的界限，即 “对他人具有识别商品来源意义的特有包装、装潢，则不能作足以引起市场混淆、误认的全面模仿，否则就会构成不正当的市场竞争”。
（三）商业秘密保护与利用一般知识技能的自由和择业自由
在侵犯商业秘密纠纷中，由于经营者与员工对于商业秘密保密范围和条款的约定经常流于简单、笼统和宽泛，以及对于竞业限制的处理有偏差，时常涉及区分商 业秘密与一般知识技能、处理商业秘密保护与择业自由等重要问题。尤其是，择业自由是公民的重要权利，也是自由竞争的重要组成部分。无正当理由和法律依据， 经营者不得限制公民的择业自由。在没有法定和约定的竞业限制义务的情况下，企业职工通常都具有择业的自由，需要维护其自由流动的权利。最高人民法院在司法 政策和判例中明确了相关法律界限。{35}
三、日常道德与商业伦理
商业道德是在市场竞争中遵循诚实信用原则的核心内容，也即是否违反公认的商业道德是认定是否构成不正当竞争的基本标准。商业道德具有独特的内涵，它首 先不同于日常生活道德，而必须按照商业社会或者市场竞争的伦理标准进行定性和衡量。如果用日常生活道德的标准衡量，就可能过于理想化而不切合实际，也会偏 离反不正当竞争的方向，会不适当地损害竞争自由和经济效率，不适应经济发展和市场竞争的需求。因此，划清两者之间的界限和妥善处理两者之间的关系，对于正 确认定不正当竞争行为至关重要。
认定竞争行为是否违背诚信或者商业伦理，往往需要综合考虑经营者、消费者与社会公众的利益，需要在各种利益之间进行平衡。可以说，诚信是最大的商业伦 理。如WIPO所说：“在决定商业交易的‘诚实’时，所有这些因素（指经营者、消费者和社会公众的不同利益角度）都必须进行考虑。事实上，不正当竞争的概 念已日益成为一种利益平衡。在认定‘正当’或者‘不正当’上的不同，一般是因为对这些因素中的不同要素的不同强调所致。例如，一些市场行为在不同国家有不 同认定，是因为有的国家其传统的反不正当竞争法仍然强调保护诚实经营者，而另一些国家已特别强调保护消费者或者公共利益。”{36}可见，对于同样的市场 竞争行为，由于各国立法对于利益保护的立足点不同，在定性上做不同对待是正常的。而且，“不正当竞争行为可以以多种方式分类，取决于所釆用的标准或者对特 定行为或者行为方式关注点的不同。一个被认定为‘不正当’的行为经常发生于复杂的情形之下，要求根据既定和流行的标准进行审查判断。一个行为可能基于不止 一种考量而被认定为不正当，取决于界定该行为的方法。因此，一个相同的行为可以落入两个以上的类型之中。同样不正当竞争行为的任何系统化或者类型化都不能 避免在所使用的概念和分类上的某种重叠。”{37}我国《反不正当竞争法》综合考量（兼顾）经营者、消费者和社会公共利益，但在不同利益冲突时，通常应当更多地考虑消费者和社会公共利益。
（一）商业伦理标准
“反不正当竞争法是维护商业伦理的法律。{38}首先，这里的商业伦理显然不是日常生活意义上的善恶美丑，不是经营者品德是否良善之类的日常道德评 判，而是商业社会或者市场竞争的公平性。商业伦理首先是按照诚实商人的行为标准确定的，不同于传统市民社会中的“善良家父”标准。如WIPO所说：“总会 ‘牵涉（Concerned），的一方是诚实商人（the honest businessman）。由于反不正当竞争法开始是保护诚实商人的特别法，商人的行为标准被作为起点。因此，所有商人都责难为不正当的行为，很难称得上 ‘正当’的竞争行为。”{39}
其次，仅仅是商人行为标准有时又是不够的。商人行为标准有时还需要从消费者或者社会公众的角度进行判断，进行必要的伦理矫正。“竞争的正当性总是限于 商业伦理，其实现不仅是为了各个经营者的利益，而且也是为了公共利益。”{40}例如，“一些行为在商人圈子内可能被普遍接受，但被其他市场参与者认为 ‘不正当’。在这种情况下，必须对于实际的行为标准进行某种伦理矫正（ethical correction）。伦理标准尤其表明，消费者利益必须不能被不必要地损害，如漠视（消费者据以进行交易的）真实原则，引诱消费者误入不合社会甚至损 害性的行为，或者侵害他人隐私。”{41}而且，一些行为乍看之下对于经营者和消费者都没有损害，但在整体上对于经济具有不利影响。例如，以倾销价格销售 行为从长远看损害中小型经营者，对自由竞争不利。“如果这些经济因素植入反不正当竞争法，这些行为就经常会被明确地贴上‘不正当’的标签。”{42}
再次，商业道德标准是一种不同于日常生活道德的经济伦理标准。以现实和公认的商业道德认定不正当竞争行为，也是反不正当竞争的通行做法。例如，作为不 正当竞争衡量要素的“诚实”，是一种更多地付诸开放性解释的规范的、道德的标准（normative, ethical criterion）。不能将它“混同于一般道德要求，尤其是宗教信仰”。“它考虑的是商业活动中的诚实。”“‘诚实’或者‘公平’的含义问题必须在实际 商业贸易做法的框架内讨论，不能混同于一般道德理想。”“一旦摆脱社会的、宗教的和一般的道德要求，而置于商业正当性之上，就经常会有‘一种大致的和清晰 的诚实贸易行为共识。，”{43}为妥善处理自由竞争与公平竞争的关系，正确把握诚实信用原则和公认的商业道德的评判标准，据笔者所知，最高人民法院在山 东食品公司与马达庆等不正当竞争案件中首次明确提出经济人伦理标准{44}，即以特定商业领域普遍认识和接受的伦理标准，认定是否违反公认的商业道德，防 止将商业道德简单等同于个人道德或者社会公德，不适当地扩张不正当竞争行为的范围。因为，市场竞争本来具有谋取私利甚至“损人利己”的属性，由此造成的市 场损害是竞争损害，而反不正当竞争法制止的是以不正当手段进行的竞争，认定不正当手段的商业道德标准显然是商业“职场”的是与非、对与错的标准，即商业伦 理标准，而不可能是日常生活意义上的高尚道德标准。现在看来，商业伦理标准的引入，是该案裁判的亮点，也是对于不正当竞争行为认定标准的重要丰富和提升。
后来，最高人民法院在司法政策中对于区分两种道德的审判经验进行了总结、固定和提升，即：“正确把握诚实信用原则和公认的商业道德的评判标准，以特定 商业领域普遍认同和接受的经济人伦理标准为尺度，避免把诚实信用原则和公认的商业道德简单等同于个人道德或者社会公德。”{45}
（二）公认的商业道德
竞争行为的正当性是按照公认的商业道德标准进行衡量和判断的，也即按照商业伦理进行判断的商业道德应当是公认的商业道德。首先，这意味着，合乎商业道 德的判断所依据的是商业活动中实际的或者客观的做法或者惯例。例如，《巴黎公约》将“商业惯例标准”作为不正当竞争行为的判断依据，这意味着“参考经营者 所在领域的实际做法（及经常性做法）。参考实际做法保障了决定‘诚实’的方法的现实性。就《巴黎公约》而言，实际奉行的‘习惯做法’是任何评估的出发点， 只有在其反而是‘不诚实’时，才受到漠视”。{46}商业（行业）惯例和消费者福利是认定商业伦理的重要依据。尤其是在竞争行为正当性的认定上，要注意把 握行业的惯例和公认的行为标准，而不应当以偶然的行为或者非公认的标准进行认定。这种标准兼有确定性和不确定性，《反不正当竞争法》 关于“公认”标准的限定，体现了对于行业良善标准的认可，也体现了对于法律确定性的追求，在适用中要善于体会立法者的用意，避免在适用中“拍脑袋”行事。 {47}其次，公认的商业道德可以追求实际的商业良好行为，但不能理想化。“‘诚实’或‘公平’问题必须在实际商业惯例的框架内讨论，不能混同于理想化的 一般道德。”{48}树立商业道德的理想人格是理性的经济人，不能用“善良家父”的理想人格标准去要求和衡量商人的竞争行为，否则就会对竞争行为的判断走 向理想化和“高尚化”，就会抬高经营者的自然道德标准，就会模糊市民社会与商业社会的界限。例如，在山东食品公司与马达庆等不正当竞争案件中，最高人民法 院裁判认为，“对于不属于《反不正当竞争法》 第2章列举规定的行为的正当性，主要应该以该行为是否违反了公认的商业道德进行判断，公认的商业道德需要根据特定商业领域和个案情形具体确定，特定行业的 一般实践、行为后果、交易双方的主观状态和交易相对人的自愿选择等都可能成为考虑因素”。“在规范市场竞争秩序的反不正当竞争法意义上，诚实信用原则更多 的是以公认的商业道德的形式体现出来的。商业道德要按照特定商业领域中市场交易参与者即经济人的伦理标准来加以评判，它既不同于个人品德，也不能等同于一 般的社会公德，所体现的是一种商业伦理。经济人追名逐利符合商业道德的基本要求，但不一定合于个人品德的高尚标准；企业勤于慈善和公益合于社会公德，但怠 于公益事业也并不违反商业道德。特别是，反不正当竞争法所要求的商业道德必须是公认的商业道德，是指特定商业领域普遍认知和接受的行为标准，具有公认性和 一般性。即使在同一商业领域，由于是市场交易活动中的道德准则，公认的商业道德也应当是交易参与者共同和普遍认可的行为标准，不能仅从买方或者卖方、企业 或者职工的单方立场来判断是否属于公认的商业道德。具体到个案中的公认的商业道德，应当结合案件具体情形来分析判定”。
四、经营者保护与消费者保护
是否构成不正当竞争，认定不正当竞争行为的立足点在哪里，以及不正当竞争的范围如何界定，诸如此类的基本问题归根结底要从反不正当竞争法的立法目的上 进行界定和衡量，立法目的决定了这些问题的根本定位。尤其是对于一些界限模糊的竞争行为的定性，要从立法目的上寻求法律标准。我国《反不正当竞争法》第1条 将“保护经营者和消费者的合法权益”作为并行的立法目的。经营者是市场竞争行为的主体，市场行为应当具备的标准是衡量竞争行为是否正当的直接标准；消费者 是竞争行为的作用对象，是竞争结果和市场产品的承受者，提升消费者福利是法律追求的最终目标，认定竞争行为是否正当最终要看是否有利于提升消费者福利，是 否使消费者从根本上得到实惠。当然，消费者利益与公众利益密切相关，甚至存在交叉关系，保护消费者利益在一定程度上就是保护公众利益，反不正当竞争法理论 上也有保护公众利益的说法，当然公众利益还可以是更深层次的利益。{49}因此，经营者的诚实商业（行业）惯例和消费者福利是认定不正当竞争行为的双重角 度。{50}
（一）经营者保护、消费者保护与不受扭曲的竞争
在保护对象上，反不正当竞争法经历了由保护诚实经营者到消费者的发展过程。无论具体的法律依据或者立法情况如何不同，反不正当竞争法律最初都是聚焦于 诚实经营者的利益，保护他们不受不诚实竞争者的攻击。公众和消费者在衡量商业行为时只是一个参考因素；消费者保护当然受欢迎，但并不必然是预定的目标，是 一个次要因素。1900年在《巴黎公约》中引进不正当竞争条款，也是以此为基础的。当时反不正当竞争被看作属于工业产权法范围，其他更为形式化的知识产权 需要由这种更具灵活性的保护手段进行补充和理顺。保护经营者不受国外的不正当贸易行为的侵害的需求，足以诱惑这些国家克服现有反不正当竞争法律的差异，而 将其纳入条约。{51}
20世纪60年代至70年代，随着消费者运动的兴起和消费者不愿停留在“市场的阴面”，反不正当竞争的基础发生变化，所有工业化国家都面临在反不正当 竞争中是否及如何充分考虑公众利益一特别是消费者利益问题。消费者利益被成功地融入反不正当竞争法之中，该法甚至渐变为一般的“市场法”。{52}德国还 有反不正当竞争法由个体法到社会法的说法。1896年德国反不正当竞争法为竞争者提供侵权法的保护，1909年反不正当竞争法则设立一般条款，尤其是 1930年德国法院开始强调保护公共利益之后，以竞争者的绝对权利作为保护客体的理论受到质疑，“社会法”思想取而代之，即反不正当竞争法保护竞争者、消 费者和公众在内的多种利益主体，而且不需要这些利益的权利化。{53}我国《反不正当竞争法》是在借鉴国外立法经验的基础上制定的，其保护目标是多元的，未限于竞争者。这体现了我国立法的现代性和合潮流性。
现代反不正当竞争法通常都具有保护经营者（竞争者）、消费者和公共利益的多种保护目标。当然，对于公共利益的保护是通过保护“未受扭曲的竞争”达致 的。对于其他公共利益，如环境保护或健康保护等，不属于反不正当竞争法的任务。{54}这是反不正当竞争法与其他法律在保护公共利益上的界限。当然，在具 体不正当竞争行为的认定中，三种目标既可能兼顾，又可能有所侧重。如果不同的目标方向有所不同，就需要司法进行利益平衡。
（二）经营者的行为标准
经营者利益是通过维护经营者正当行为标准而维护的。不正当竞争行为毕竟是经营者之间的行为，其评断标准显然首先考虑经营行为的惯常做法。《巴黎公约》 将不正当竞争行为界定为违反工商业惯例的行为。WIPO组织撰写的《反不正当竞争示范法》{55}将不正当竞争行为界定为工商业活动中违反诚实商业惯例 （honest practices）的任何行为或者做法（any act or practice）。按照该示范法的规定，不正当竞争行为的决定性标准是行为“违反诚实惯例”，“这一概念将不得不由有关国家的司法机关进行解释”。但 是，“在不同国家的企业之间的竞争案件中，这一概念不应限于不正当竞争行为发生地的国家的诚实惯例，还应当考虑国际贸易中确立的诚实惯例概念”。“也许存 在有关市场行为和广告的自律制度。例如，适用于报纸和广播广告、促销、雇工和商业机会广告、邮购、化妆品销售、烟草、酒精饮料等的行为法典。尽管自律组织 确立的规则可以作为对付不正当竞争行为的依据，这些组织的观点一般不能由法院执行。然而，自律组织以及基于这些规则的观点，应由司法机关在认定不正当竞争 行为时予以考虑”。
诚实商业惯例（惯行）与我国《反不正当竞争法》规定的公认的商业道德在含义上应该是一致的。它是指工商业活动中普遍认可的行为标准或做法。依据《反不正当竞争法》第2条 认定不正当竞争行为时，对于公认的商业道德显然不能凭空想象，而必须结合具体的行业公认标准和通行做法进行认定。特别是在有关自律组织（行业协会）对于行 业公认的行为或者商业道德标准以公约等方式进行总结时，可以在判断其确立的行为标准是否具有妥当性基础上进行参考。这些标准如果确实具有正当性和为业内公 认，可以作为确定该行业内的竞争行为是否违反公认的商业道德的参考依据。换言之，对于这些行业行为标准是在审查判断的基础上进行参考，而不是当然接受或者 断然不予考虑。
（三）消费者福利
《反不正当竞争法》 又以保护消费者为重要目的，竞争行为与消费者利益息息相关，消费者利益（福利）显然又是认定是否构成不正当竞争行为的重要标准。从国际社会的立法发展历程 来看，早期反不正当竞争法主要是调整经营者之间关系的法律，但后来（20世纪60、70年代）消费者运动兴起和消费者福利勃兴，保护消费者利益逐渐成为反 不正当竞争法的重要目的，反不正当竞争法的调整范围由此而有所拓宽，理解角度有所扩大。如WIPO所说：“经验表明，仅仅通过市场力量的自发作用实现竞争 的公平是希望微茫的。理论上，作为经济活动承受者的消费者，可以通过漠视不诚实经营者的商品或服务，及支持诚实经营者的商品或服务，遏制不诚实经营者。但 是，现实却是迥然不同的。由于经济情况变得越来越复杂，消费者也越来越难以发挥承受者的作用。他们甚至通常不能发现不正当竞争行为，更难说迅速做出反应 了。消费者确实需要——与诚实经营者一道——不得不受反不正当竞争保护。”{56}亦如，“传统的反不正当竞争法直接保护的是竞争者利益，间接或反射保护 消费者和公众的利益。竞争行为日益显著的外部性使得消费者、公众也成为反不正当竞争法应予考量的保护主体。因此，现代反不正当竞争法因其‘多重法域，多元 目的的背景’，其保护的主体呈现多元化。”{57}如德国2004年修订的《反不正当竞争法》将消费者纳入保护目的作为修订法律的创新重点之一，明文规定 保护竞争者、消费者和市场参与者，而之前的司法和学说对此已经承认。该法还对消费者进行界定。反不正当竞争法对于消费者权益的保护是抽象和间接的，这种抽 象保护在实践中使得个体消费者无权向法院起诉，因而德国《反不正当竞争法》被认为并未创设真正的消费者保护权，而仅仅为消费者群体的集体利益提供了保护， 即消费者团体可作为诉讼主体提出排除侵害和赔偿损失的请求。{58}
我国《反不正当竞争法》 制定时已注意到这种国际趋势，对于消费者利益予以明文规定。而且，特别值得注意的是，国务院提请审议的《反不正当竞争法（草案）》只是规定“保障经营者的 合法权益”，并未涉及保护消费者问题，八届人大二次会议审议该法草案时有的委员提出，“反不正当竞争法的立法目的，不仅是保护经营者的合法权益，也要保护 消费者的合法权益”，建议将草案修正案第1条“保护经营者的合法权益”修改为“保护经营者和消费者的合法权益”。{59}这表明，保护消费者权益在该法制 定时受到了特别关注、强调，是有意为之。对此如立法者所说：“反不正当竞争法也是保护消费者利益的重要法律。只有维护公正和自由的竞争，企业才能以价格、 质量为中心去争取消费者，消费者才能获得价廉物美的商品和服务。因此，反不正当竞争法的立法目的还在于保护广大经营者和消费者的合法权益。”{60}在依 据一般条款认定不正当竞争行为时，应当将是否损害消费者利益作为重要判断标准，包括将其作为认定是否违反诚实商业惯例的重要标准。而且，消费者利益经常是 与公共利益交叉和重合的，消费者利益代表或者延伸了公共利益；保护公共利益成为反不正当竞争法的重要目标，也与反不正当竞争法在保护消费者利益上的发展直 接相关。
我国《反不正当竞争法》第20条 只是赋予被侵害的经营者提起民事诉讼的权利，并未赋予消费者依照该法提起诉讼的权利，因而从这种意义上说，该法对于消费者权益的保护具有间接性。但是，不 能混淆以消费者利益作为竞争行为正当性的判断标准与不赋予诉权意义上的消费者直接保护的关系，前者体现了对于消费者保护的直接性，后者则体现了保护上的间 接性。如在黄金假曰旅行社与携程公司不正当竞争案件中，法院认为：“由于消费者并不属于《反不正当竞争法》 所规定的经营者的范畴，消费者的权益受到侵害应当由其他法律关系调整，因此，黄金假日旅行社以消费者合法权益受损为由对携程公司提起的不正当竞争诉讼，没 有法律依据，在本案中亦不作审查。”{61}这段论述似乎混淆了直接保护与间接保护的界限，从消费者受损的角度判断竞争行为的不正当性本身并无问题。不 过，我国另有消费者权益保护法律，消费者可以依据消费者权益保护法律对于虚假宣传等同时侵害消费者权益的行为提起诉讼，从这种意义上说因不正当竞争行为受 损害的消费者另有法律给予直接保护。即便《反不正当竞争法》未赋予消费者诉权，但是不影响将是否损害消费者权益作为判断经营行为是否具有不正当性的重要标准，这种评断标准体现了保护消费者利益的立法目的。
五、一般条款与特别规定
《反不正当竞争法》第2条 （第1、2款）可以称为一般条款，即对于该法第2章没有特别规定（类型化）的不正当竞争行为，在确有必要时可以按照该条的原则性规定予以认定。在这种意义 上，该条可以视为不正当竞争行为的概括性（兜底）规定，可以作为认定不正当竞争行为的单独依据。{62}该条的竞争原则规定除一般条款的功能外，从理论上 说还可以作为该法第2章规定的具体行为的解释条款，但由于具体行为的规定已有明确的要件，再以该法第2条的规定作为解释依据没有太大的实际意义。正如《反 不正当竞争示范法》注释所说，法律规定的具体不正当竞争行为“被认为是当然的不正当竞争行为，不需要用证据证明其违反诚实惯例”。
（一）不正当竞争行为的定义与一般条款
我国《反不正当竞争法》第2条 第1、2款与《巴黎公约》第10条之二（2）对于不正当竞争打为的界定直接相关。后者规定，不正当竞争行为是指“工商业活动中任何违反诚实商业惯例的任何 竞争行为”。该条约规定不正当竞争行为特别包括第10条之二（3）列举性规定的三类行为，其意思是包括而不限于所列举的三类行为。这种规定乍看上去是定义 不正当竞争的含义，但将该定义性规定与随后的列举性规定对照起来看，说明该规定是作为一般条款（a general clause）。而且，《巴黎公约》采取一般条款加非穷尽式的列举规定的方式，本身就是妥协的产物，即一般条款反映了当时民法法系的侵权行为法之类的立法 方式，可以适用于将来的各种新行为，而列举性规定釆取的是普通法系方法，目的是确保法律规定清晰明了。{63}因此，《巴黎公约》第10条之二（2）确立 了一个“兜底条款”（a “fall-back provisions”），它可以适用于“违反诚实商业惯例”的“任何竞争行为”，不论该行为是否落入该条约列举性规定的行为类型。而且，该条约旨在遏制 不“诚实”（not “honest”）的商业行为，而其衡量标准是“诚实的商业惯例”（honest trade practices）。《巴黎公约》的缔约国有的在国内法中引进该术语，有的使用“诚信”（good faith）、“良好商业行为”（good marketing）之类的词语替代。“诚实商业惯例”有时被批评为过于宽泛而在实际操作时不精确。在各国的具体执行中，各国社会、文化和经济背景的差异 都影响着一般条款的解释。{64}
我国《反不正当竞争法》 以我国的特殊方式界定了不正当竞争行为。首先，该法第2条第1、2款均具有界定不正当竞争行为的意义，即该条第1款是衡量不正当竞争行为的基本标准，而第 2款既是对于不正当竞争行为的定义，又包含了衡量标准，如“损害其他经营者的合法权益”、“扰乱社会经济秩序”的规定，本身就是重要的、比起基本原则规定 更具有针对性的衡量标准。其次，《巴黎公约》所规定的“诚实商业惯例”标准，在我国《反不正当竞争法》中集中体现于第2条第1、2款的规定之中。当然，这些法律标准的具体含义要根据我国具体情况确定。再次，不正当竞争行为包括作为与不作为。例如，如果片面地提供或者故意隐瞒信息导致误导公众的，可以构成虚假宣传行为。
（二）一般条款的可单独适用性
《反不正当竞争法》 施行之初，曾有该条规定能否作为一般条款的争论，如该条规定中的“违反本法规定”曾被解读为应当是违反该法第2章的具体规定，但仅将该法的调整范围限定为 第2章类型化的行为，显然会大大限制该法的调整效应，不能与时倶进地适应市场竞争的新需求。为此，司法实践和理论界的主流态度支持该条规定作为一般条款。 长期以来，司法实践持此种态度。这是实践的需要，具有必要性和必然性。正是由于该条所发挥的一般条款作用，该法能够在市场条件和思想观念发生翻天覆地变化 的20年中，始终能够适应新情况和解决新问题，不断满足市场竞争和发展的需求，始终保持生机和活力。如果仅将该法的适用范围限定为第2章规定的行为类型， 其作用和效果将大大受限和大打折扣。
例如，在山东食品公司与马达庆等不正当竞争案件中，最高人民法院对于《反不正当竞争法》第2条能否作为一般条款予以适用问题进行了专门的阐释。该裁定认为：“《反不正当竞争法》第2章列举规定了法律制定时市场上常见的和可以明确预见的一些不正当竞争行为类型。同时，《反不正当竞争法》第2条 第1款确立了市场交易的基本原则，即经营者应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德；并在第2款中对不正当竞争作出了定义性规定， 即经营者违反反不正当竞争法的规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。由于市场竞争的开放性和激烈性，必然导致市场竞争行为方式的多样 性和可变性，反不正当竞争法作为管制市场竞争秩序的法律不可能对各种行为方式都作出具体化和预见性的规定，因此，在具体案件中，人民法院奇以根据《反不正当竞争法》第2条 第1款和第2款的一般规定对那些不属于反不正当竞争法第2章列举规定的市场竞争行为予以调整，以保障市场公平竞争。该案被控不正当竞争行为不属于反不正当 竞争法第2章列举的不正当竞争行为，原告也并未依据该列举式规定主张权利，而是依据该法第2条的原则性规定主张权利，被告亦据此进行答辩，一、二审法院也 均据此对该案作出裁判。应当说，该案当事人和原审法院均将《反不正当竞争法》第2条作为本案法律适用的依据，并无不当。”
（三）一般条款限制性适用的取向
《反不正当竞争法》第2条 毕竟只是一种原则性规定，只是提供一般性的指引，其具体适用具有很大的裁量性，而缺乏更为具体的判定标准。对于一般条款的适用要适当，适用标准太宽松会导 致不适当干预市场竞争，适用标准太严格不能发挥应有作用。因此，司法政策对于一般条款釆取限制性适用的态度和取向。例如，最高人民法院司法政策要求，既要 充分利用原则规定的灵活性和适应性，有效制止各种花样翻新、层出不穷的不正当竞争行为，又要防止原则规定适用的随意性，避免妨碍市场自由和公平竞争。 {65}严格把握反不正当竞争法原则规定的适用条件，凡属反不正当竞争法特别规定已作明文禁止的行为领域，只能依照特别规定规制同类不正当竞争行为，原则 上不宜再适用原则规定扩张适用范围。反不正当竞争法未作特别规定予以禁止的行为，如果给其他经营者的合法权益造成损害，确属违反诚实信用原则和公认的商业 道德而具有不正当性，不制止不足以维护公平竞争秩序的，可以适用原则规定予以规制。{66}
（四）一般条款与类型化行为规定的关系
在一般规定与特别规定的关系上，如果特别规定穷尽了保护事项，就会排斥一般规定的适用。反不正当竞争法的特别规定已穷尽了应予保护（或者禁止）的情形，再按照一般规定保护有悖立法政策（立法本意）的，不再按照一般规定拓展类似情形下的保护。最高人民法院《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》（2011年12月16日印发，法发[2011]18号）第24条 规定：“反不正当竞争法补充保护作用的发挥不得抵触知识产权专门法的立法政策，凡是知识产权专门法已作穷尽性规定的领域，反不正当竞争法原则上不再提供附 加保护，允许自由利用和自由竞争，但在与知识产权专门法的立法政策相兼容的范围内，仍可以从制止不正当竞争的角度给予保护。”例如，《反不正当竞争法》第5条第（2）项保护知名商品特有名称权、包装装潢，倘若商品不知名，即不构成识别商品来源的商业标识，即使抄袭其包装装潢，也不能按照本项保护。因为知名商品是反不正当竞争保护的要件之一，不符合要件的情形不属于保护范围。
（五）一般条款的适用条件
为防止一般条款适用的随意性，最高人民法院在司法政策和有关判例中不断明晰其适用条件和标准。例如，凡是法律已经通过特别规定作出穷尽性保护的行为方式，不宜再适用反不正当竞争法的一般规定予以管制；对于竞争行为尤其是不属于《反不正当竞争法》 第2章列举规定的行为的正当性，应当以该行为是否违反了诚实信用原则和公认的商业道德作为基本判断标准；在反不正当竞争法中，诚实信用原则主要体现为公认 的商业道德；商业道德所体现的是一种商业伦理，是交易参与者共同和普遍认可的行为标准，应按照特定商业领域中市场交易参与者即经济人的伦理标准来加以评 判。
例如，在山东食品公司与马达庆等不正当竞争案件中，最高人民法院裁定对于《反不正当竞争法》第2条作为一般条款的适用条件进行了阐释，即总体而言，适用《反不正当竞争法》第2条 第1款和第2款认定构成不正当竞争应当同时具备以下条件：一是法律对该种竞争行为未作出特别规定；二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损 害；三是该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者可归责性，这也是问题的关键和判断的重点。当然，这些条件仍然是抽象的和 原则性的，具体判断仍然取决于案件具体情况。这也说明，所谓的一般条款只是一种能够具体做出裁量和认定的一般性依据名称，而不是具体的裁量和认定标准，也 不可能穷尽各种具体的裁量和认定标准，否则就不再是一般条款了。（未完待续） 【注释】 作者简介：孔祥俊，最高人民法院审判委员会委员，民事审判第三庭庭长，一级高级法官
{1} WIPO: Protection Against Unfair Competition，Geneva,1994，P.13.
{2}刘敏学：《关于〈中华人民共和国反不正当竞争法（草案）〉的说明》（1993年6月22日在第八届全国人民代表大会常务委员会第二次会议）。
{3}全国人大常委会法制工作委员会编著：《〈中华人民共和国反不正当竞争法〉释义》，法律出版社1994年版，第1页。
{4}同注释②。
{5}[以]巴拉克：《民主国家的法官》，毕洪海译，法律出版社2011年版，第6页。
{6}[以]巴拉克：《民主国家的法官》，毕洪海译，法律出版社2011年版，第16～17、117页。
{7}WIPO: Protection Against Unfair Competition, Geneva,1994，P.21-22.
{8} WIPO: Protecti?n Against Unfair Competition，Geneva 1994，P.11.
{9}反不正当竞争法是应对市场力量失灵、管制市场的产物。19世纪末期，自由贸易原则引入欧洲，满足了日益增长的工业化需求。市场行为的新 技术出现，“竞争”成为领导之星（the leading star）。自由竞争同时能够保障竞争公平的希望很快破灭。通过阻碍竞争对手或者欺骗公众获取竞争优势的诱惑明显过于强烈，而仅靠市场力量无法抗衡。反不 正当竞争法在市场经济国家应运而生。当初因各国法律情况不同，法国等国家以民法典的侵权责任一般条款规范不正当竞争行为，而德国等制定《反不正当竞争法》 予以规范。1900年反不正当条款也被写进了《巴黎公约》。参见International Handbook on Unfair Competition, Frauke Henning-Bodewig,C.H.Beck ? Hart . Nomos （2013），pl.
{10} Protection Against Unfair Competition，International Bureau of WIPO（Geneva 1994）， P.ll.
{11}郑友德、范长军：《反不正当竞争法一般条款具体化研究兼论我国〈反不正当竞争法〉的完善》，载《法商研究》2005年第5期。
{12}同注释⑧。
{13} International Handbook on Unfair Competition, Frauke Henning-Bodewig,C.H.Beck ? Hart ? Nomos （2013），p3-4.
{14}参见International Handbook on Unfair Competition, Frauke Henning-Bodewig,C. H.Beck ? Hart ? Nomos （2013），p8。
{15}同注释11。
{16} WIPO:Protection Against Unfair Competition，Geneva 1994，P.25.
{17}WIPO:Protection Against Unfair Competition, Geneva 1994，P.24.
{18} WIPO:Protection Against Unfair Competition, Geneva 1994，P.18.
{19}WIPO:Protection Against Unfair Competition，Geneva 1994，P.23.
{20} WIPO:Protection Against Unfair Competition，Geneva 1994，P.24.
{21} Protection Against Unfair Competition，International Bureau of WIPO（Geneva 1994），P.24-25.
{22}通常认为，反不正当竞争法旨在维护市场竞争的公平，而反垄断法则在于维护竞争自由。如WIP0所说：“反不正当竞争与反限制性商业行 为（反托拉斯规则）是相互关联的：二者的目标都是确保市场经济的有效运行。但是，它们以不同的方式实现这种目标：反托拉斯法旨在通过反对贸易限制和市场力 量滥用而维护竞争自由；反不正当竞争法则是所有市场参与者依据相同规则行事而确保竞争公平。但是，二者同样重要，尽管各有侧重，且相互补充。” see Protection Against Unfair Competition, International Bureau of WIPO （ Geneva 1994）， P.12.
{23}薛虹：《十字路口的国际知识产权法》，法律出版社2013年版，第242～243页。
{24}[美]苏姗? K ?塞尔：《私权、公法——知识产权的全球化》，董刚等译，中国人民大学出版社2008年版，第17页。
{25}最高人民法院副院长奚晓明：《充分发挥司法保护知识产权主导作用为实践科学发展观和建设创新型国家提供坚强有力的司法保障——在全国 法院知识产权审判工作座谈会暨知识产权审判工作先进集体和先进个人表彰大会上的讲话》（2008年11月28日）；最高人民法院《关于当前经济形势下知识 产权审判服务大局若干问题的意见》（2009年4月21日印发，法发[2009]23号）。
{26}最高人民法院《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》（2011年12月16日印发，法发[2011]18号）。
{27} WIPOrProtection Against Unfair Competition, Geneva 1994，P.31.
{28}同注释25。
{29}同注释26。
{30}同注释26。
{31}最高人民法院（2009）民申字第1065号民事裁定书。
{32}如亚里士多德所说，人通过模仿而获取知识，达致人与人、人与世界的和谐。
{33}[美]保罗?戈斯汀：《著作权之道——从谷登堡到数字点播机》，金海军译，北京大学出版社2008年版，第10～11页。
{34}最高人民法院（2006）民三提字第3号民事判决书。
{35}最高人民法院副院长奚晓明：《充分发挥司法保护知识产权主导作用为实践科学发展观和建设创新型国家提供坚强有力的司法保障——在全国 法院知识产权审判工作座谈会暨知识产权审判工作先进集体和先进个人表彰大会上的讲话》（2008年11月28日）。另见山东省食品进出口公司、山东山享集 团有限公司、山东山享日水有限公司与青岛圣克达诚贸易有限公司、马达庆不正当竞争纠纷一案，最高人民法院（2009）民申字第1065号民事裁定书。
{36} WIPO： Protection Against Unfair Competition,presented by international bureau of WIPO,p.26.
{37} WIPO： PROTECTION AGAINST UNFAIR COMPETITION,p.26.
{38}参见孔祥俊：《反不正当竞争法新论》，人民法院出版社2001年版，第89页。
{39} WIPO： PROTECTION AGAINST UNFAIR COMPETITION,p.25.
{40}“International Handbook on Unfair Competition”，edited by Frauke Henning—Bodewig’C.H.Beck ? Hart ? Nomos （2013），p3.
{41} WIPO： PROTECTION AGAINST UNFAIR COMPETITION,p.25.
{42}WIPO：PROTECTION AGAINST UNFAIR COMPETITION,p.25.
{43} International handbook on Unfair Competition, Frauke Henning-Bodewig,C.H.Beck ? Hart ? Nomos（2013）， P24.
{44}笔者在审核修改裁判文书时加人了“经济人伦理”的术语，主要是强调其为职业性的道德准则，以示与日常生活道德的差异。做出这种区分和 判断时，我们实际上并没有对于国外的相关认识进行刻意的了解和考证，可见在这种问题上我们与国外的许多认识不谋而合。笔者撰写本文时，对于相关问题又作进 一步考证。
{45}最高人民法院《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》。（2011年12月16日印发，法发[2011]18号）
{46}参见International Handbook on Unfair Competition, Frauke Henning-Bodewig,C.H.Beck ? Hart ? Nomos （2013），p24。
{47}“《巴黎公约》第10条之二（2）所规定的商业惯例标准，是指经营者的活动领域实际（或者经常）的做法。参照实际做法确保了认定‘诚 实’的现实方法。就《巴黎公约》而言，实际做法的‘惯例’是任何评估的出发点，而违背惯例的做法被认定为‘不诚实’。”International handbook on Unfair Competition, Frauke Henning-Bodewig，C.H.Beck ? Hart ? Nomos（2013），P25.
{48}International handbook on Unfair Competition, Frauke Henning-Bodewig,C.H.Beck ? Hart ? Nomos（2013）， P24.
{49}如WIPO所说，违反竞争规则的形式是多样的，既可以是直接攻击竞争对手，也可以是欺骗消费者，“无论违反竞争规则的形式如何，诚实 经营者、消费者和一般公众的利益应当以尽可能早和有效的方式得到保护”。Protection Against Unfair Competition, International Bureau of WIPO（Geneva 1994），P.11.
{50}国外有的学者认为，反不正当竞争法保护法益的多元化特点，使得在判断一种竞争行为是否构成违背诚实信用或公序良俗时，习惯上首先揭示 认为值得保护的利益，再对处于冲突状况下的这些利益加以权衡解决。[德]沃尔夫冈?黑费梅尔：《通过司法和学说使〈反不正当竞争法〉的一般条款具体化》， 载漆多俊主编：《经济法论丛》（第3卷），郑友德译，中国方正出版社2000年版，第318页。这似乎也是主张以受保护的法院作为判断不正当竞争行为的依 据。
{51}参见International Handbook on Unfair Competition, Frauke Henning-Bodewig,C.H.Beck ? Hart ? Nomos （2013），pl-2.
{52}反不正当竞争法在传统上属于私法范围，但随着消费者利益的引进，有些更加开始以公共执法的方式保护消费者利益，以至于由原来与侵权行 为法和知识产权法紧密相连的法律，现在又与反垄断法联系在一起。参见International Handbook on Unfair Competition, Frauke Henning-Bodewig,C.H.Beck ? Hart ? Nomos （2013），p2-3.
{53}范长军：《德国反不正当竞争法研究》，法律出版社2010年版，第59～60页。
{54}范长军：《德国反不正当竞争法研究》，法律出版社2010年版，第61页。
{55}该示范法是对巴黎公约关于不正当竞争行为的规定的权威性解读，是为落实巴黎公约有关规定的义务而制定的示范条款。
{56}Protection Against Unfair Competition，International Bureau of WIPO（Geneva 1994）， P.ll-12.
{57}郑友德等：《论〈反不正当竞争法〉的保护对象——兼评“公平竞争权”》，载《知识产权》2008年第5期；张长树：《公平交易法之基础》，载赖源河编审：《公平交易法新论》，元照出版公司2005年版，第34页。
{58}郑友德等：《论〈反不正当竞争法〉的保护对象——兼评“公平竞争权”》，载《知识产权》2008年第5期。另有人论述：“消费者利益 保护不是一种保护反射。所谓‘保护反射’，是指反不正当竞争法的保护光芒本来直接照射到竞争者（直接保护），但是通过竞争者间接反射到消费者（间接保 护），即消费者保护是作为竞争者保护的副产品。同时，反不正当竞争法主要也不是作为消费者保护法，不能片面强调突出消费者保护的地位。”范长军：《德国反 不正当竞争法研究》，法律出版社2010年版，第61页。
{59}国务院《关于提请审议〈中华人民共和国反不正当竞争法（草案）〉的议案》（1993年6月10日）；刘敏学：《关于〈中华人民共和国 反不正当竞争法（草案）〉的说明》（1993年6月22日在第八届全国人民代表大会常务委员会第二次会议）；薛驹：《关于对修改经济合同法的决定（草案） 和反不正当竞争法（草案修改稿）修改意见的汇报》（1993年9月1日）。
{60}全国人大常委会法制工作委员会民法室：《〈中华人民共和国反不正当竞争法〉释义》，法律出版社1994年版，第7页。
{61}上海市高级人民法院[2005]沪高民三（知）终字第36号民事判决书。转引自谢晓尧：《在经验与制度之间：不正当竞争司法案例类型化研究》，法律出版社2010年版，第15页。
{62}《反不正当竞争法》第2条第1款规定的竞争原则具有作为不正当竞争行为衡量标准的作用，可以成为界定不正当竞争行为的重要内容和依 据。国务院提请审议的《中华人民共和国反不正当竞争法（草案）》曾将不正当竞争行为界定为“向市场提供商品或者服务的经营者（包括法人、其他组织以及个 人）在经营活动中，违背诚实信用的原则和公认的商业道德，损害或者可能损害其他经营者合法权益的行为”。八届全国人大常委会第二次会议审议草案时，有些委 员和有关方面建议规定经营者在市场竞争中应当遵循的原则，最后形成了《反不正当竞争法》第2条第1款的原则规定。虽然有这种立法过程的变化，但仍不妨碍原 则规定与不正当竞争行为界定之间的内在关联性。
{63}参见International Handbook on Unfair Competition, Frauke Henning-Bodewig,C.H.Beck ? Hart ? Nomos （2013），pl9。
{64}International handbook on Unfair Competition, Frauke Henning-Bodewig,C.H.Beck ? Hart ? Nomos（2013）， P22-23.
{65}最高人民法院《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》（2011年12月16日印发，法发[2011]18号）第24条。
{66}同注释65。
《反不正当竞争法》实施20年来，我国市场环境和竞争状况发生了翻天覆地的变化。在此期间，我国其他知识产权法律均进行了多次修改，而《反不正当竞争法》则以其高度的灵活性适应着变化了的市场竞争需求，不断适用于新的市场竞争行为和市场领域，迄今仍未到非修改不可的地步。我国《反不正当竞争法》 以原则和抽象著称，这既增加了其适用的难度，又留有大量的创造性适用余地。这或许就是反不正当竞争法的天然属性。正如世界知识产权组织（WIPO）所说： “仅有工业产权法还不足以确保市场上的公平竞争。范围广泛的不公平行为，如误导广告和侵犯商业秘密，通常并不为工业产权的特别法所涉及。因此，反不正当竞 争法有必要要么补充工业产权法，要么对这些法律未予保护的情形给予某种保护。为实现该功能，反不正当竞争法必须是灵活的，由此给予的保护必须不具有诸如注 册之类的任何形式要求。尤其是，反不正当竞争法必须能够适应任何新类型的市场行为。这种灵活性并不必然意味着缺乏可预见性。当然，反不正当竞争法从来不可 能像专利法或者商标法那样具体；但是许多国家的经验业已表明，形成一种既有效和灵活、同时又确保足够的可预见性的反不正当竞争法律制度是可能的。”{1} 在《反不正当竞争法》 施行之初，笔者清晰地记得执法者常常抱怨该法的规定原则抽象，不易操作，笔者还曾多次对此撰文陈述利弊和研究如何扬长补短，而20年来的生动实践证明，这 种特点恰恰成就了该法，使其能够与时倶进地适应新情况和解决新问题，反而成为其长处和优势。究其主要原因，一是该法关于各类不正当竞争行为的规定具有较大 的灵活性和包容性，有较大的解释和适用余地；二是该法第2条充分发挥了一般条款的作用，使该法能够及时延及新领域（如立法时尚未出现的互联网及其他新兴市 场领域）和规范新行为；三是该法关于竞争原则和不正当竞争行为的规定源于《巴黎公约》，并与国外的同类立法较为一致，反映了一般性的市场竞争标准和要求， 具有准确的预见性、强大的概括力和旺盛的生命力。如立法者介绍《反不正当竞争法》 起草背景时所说：“凡是实行市场经济的国家，无论政治与社会制度如何，都把反不正当竞争的法律作为规范市场经济关系的基本经济法律之一。”“社会主义市场 经济与资本主义市场经济尽管有区别，但同时又有共同的特征，市场活动中也不可避免地会出现不正当竞争行为，因而同样需要有维护公平竞争秩序的法律。” {2}“只要存在竞争，也就存在不正当竞争，这已为世界各国的实践所证明。不正当竞争客观上必然引起资源背离价值规律和不合理流向，使市场机能不能正常发 挥作用，并最终导致其萎缩和丧失。因此，凡是实行市场经济的国家，无论其政治制度与社会制度如何，都把竞争制度作为规范本国经济运行的基本制度并通过各种 形式的法律规定来制止不正当竞争。”{3}我国《反不正当竞争法》 无疑借鉴了国外立法经验和反映了较为通行的规则。该法的市场经济气息与生倶来，在起草中“参考国外一般做法”、“分析国内外的大量案例，并派人赴美、韩等 国考察”和注意符合“国际有关惯例”，“草案第2章有12条具体规定了12种不正当竞争行为，其中大多数为国际立法例中所共有，只有个别行为是根据我国现 实市场交易活动中的突出问题加以规定的”{4}，这是其保持生机活力的根基。
笔者自该法施行不久即开始从事反不正当竞争的行政执法，后来又从事相关司法工作。笔者深感该法施行20年来，人民法院能动司法和积极作为，通过制定司 法解释、明确司法政策和裁判形形色色的案件，大大丰富了其内容，拓宽了其适用的深度广度，在保护当事人合法权益和维护市场竞争秩序中发挥了重要作用。尤其 是适应市场竞争的发展变化，司法中的创新或者创造是动态和与时倶进的。该法之所以能够具有强大的灵活适应性和保持生机活力，无疑与司法的创造性和创新性适 用密切相关。如巴拉克所说：“法律的含义在司法决定之前与之后是不同的。就疑难案件来说，在裁决之前存在若干可能的选择。在裁决之后，裁决说什么法律就是 什么。法律的含义发生了变化，新法律被创造出来。”{5}“法官可以赋予法律新的含义、动态的含义，弥合法律与生活不断变化的现实的差距。法律仍然是法 律，但是法律的含义会发生变化，因为法院赋予了法律适应新的社会需要的新含义。”{6}不仅创设本不存在的规则属于创造，对于不明晰的规则进行明晰，或者 改变已明晰规则的含义，同样都是创造或者创新。因此，无论是通过行使自由裁量权还是进行司法“造法”，司法都不可避免地具有能动性、创新性或者创造性。对 于《反不正当竞争法》 这样有如此灵活性和伸缩性的法律，创造性适用具有更大的余地。法院通过创新性司法，有效满足了源源不断的市场竞争新需求。而且，司法在反不正当竞争法施行 中发挥创造性和主导性作用，也是国际上的普遍做法。如WIPO 所说，尽管由于历史等原因，各国反不正当竞争立法模式不尽相同，但为确保法律的有效实施，通常允许其法院享有相当大的自由裁量权。“反不正当竞争法的成功 主要依靠法院的如何实施。侵权行为一般条款的寥寥数语足以构成并发展出一套有效的反不正当竞争法律制度的基础，而一部精心创设的反不正当竞争法可能导致令 人失望的结果。当然，这并不意味着明晰的和详尽的不正当贸易行为规范没有用处，它至少对市场行为具有一些预防作用；但是，如果没有法院的有效执行，它仍然 没有效用。在变动不居的竞争世界，即使最有洞察力的立法者也不可能预见到将来发生的不正当市场行为形式，而必须依赖法院的法律解释。许多国家为此以一般条 款的方式补充法律的明文规定，允许法院将不正当市场行为的新形式纳入一般制度之中。”{7}由于民事司法不受法定主义局限，反不正当竞争法又留有广泛的自 由裁量余地，我国法院积极作为、不辱使命，承担了创造性适用的角色。
笔者作为一个法律执行者，抚今追昔，感慨良多，现试对人民法院对于《反不正当竞争法》的创造性适用进行回顾和总结。
一、正当竞争与不正当竞争
正当竞争与不正当竞争都是竞争，或者说，不正当竞争是与竞争如影随形的，有竞争就会有不正当竞争。如WIPO所说：“只要有竞争，不正当竞争行为就会 发生。这种现象在所有国家和任何时代都存在，无论其主导的政治或者社会制度如何。”{8}问题的关键是如何划定正当竞争与不正当竞争之间的法律界限。只有 准确划定界限，才能实现公平与效率的平衡，才能限制管制的范围而激发创造的积极性，才能够管住并管好市场。{9}正当竞争与不正当竞争的划定标准是多角度 和多层次的，需要全方位把握。本文以下内容实质上都是从不同角度和层面对划定标准的分析，如公平与自由、商业道德与日常生活道德以及经营者利益与消费者利 益都是其重要体现，但首先要从竞争机制以及竞争目的上进行划定和衡量。
（一）从竞争机制上界定正当性
在市场竞争中，正当的竞争应当是以最低的价格和最高的质量提供商品或者服务，徤康的竞争机制就是鼓励以质优价低的方式从事竞争的机制。偏离这种轨道的 市场竞争就是不正当竞争。诸如，市场竞争的优胜者应当是“以最经济和最有利的满足（消费者）条件提供最有用和最有效的产品或服务的企业”。“只有在所有参 与者按照特定的基本规则游戏时，这种结果才能达到”；但“违反规则的诱惑也是存在的”。{10}德国《竞争法》 上有效能竞争的说法，“竞争正当性判断的定位点在于效能竞争理论，即是否以自己的商品或服务的优质优价即自己经营活动的业绩去展开竞争”。{11}不正当 竞争则是以优质优价的正当竞争方式以外的不正当手段获取交易机会和竞争优势，要么是不正当损害竞争者，要么是以欺骗等方式损害消费者。反不正当竞争法就是 要以尽早和尽可能有效的方式保护诚实经营者、消费者和一般公众的利益。{12}
从国外发展历程和根据国外学者的归纳，随着市场经济的发展，反不正当竞争法的基础先后经历了由竞争者保护、消费者保护再到维护不受扭曲的竞争的变化， 即最初的着眼点是保护竞争者，后来强调保护消费者，再后来强调在保护消费者利益的基础上保护公众利益，体现为保护不受扭曲的竞争。如有德国学者所说，“无 论其呈现的具体形式如何，反不正当竞争法都属于经济法。即使其最初的制度基础——保护‘诚实经营者’的规则——也不得不诉诸竞争：其目标示是为善良风俗而 保护‘善良风俗’，而是为所有经营者确立一个游戏平台，以使任何竞争者都不能获取不正当的竞争优势。”以商业道德限制竞争行为，既保护经营者利益又保护公 共利益，这些都是这种竞争的要求和体现。“只有市场以低价向消费者提供商品时，消费者福利才能实现，而唯有自由竞争才能给予最好的保障。”如果消费者市场 决策的依据被弄虚作假，如因误导行为而上当受骗，消费者在竞争中的地位的基础将被扭曲。久而久之，这将导致竞争的扭曲。竞争是满足所有市场参与者利益的共 同依据。由于虚假宣传、商业诋毁、侵犯商业秘密等不正当竞争行为破坏了竞争，因而也就损害了所有市场参与者的利益。因此，所有的商业行为还须根据对竞争的 积极或者消极影响进行评估和判断。“反不正当竞争法对于‘好的竞争是什么’这一问题不能提供精确的答案。它只能回答，如果不能为竞争者提供一个平等的舞 台，以及不能向消费者提供不受扭曲的决策机制，就没有好的竞争。”{13}
反不正当竞争法所确立的主要是先合同（订立合同之前）领域的商业行为规则（后来有的国家的反不正当竞争法又介入了合同中的行为）。它的目标是为所有市 场参与者确立充分的市场条件。首先，确立一种平等公平的游戏平台，遏制竞争者的不正当妨碍、搭便车、诋毁或者混淆误导行为。其次，使消费者能够得到不受扭 曲的商业选择。这两种目标经常是相互交织的。为实现这些目标，反不正当竞争法所规范的市场行为均应按照商业正当性标准进行衡量。{14}
健康的竞争机制是衡量竞争行为正当性的根本标准。例如，“德国法官在众多判例中决断，对效能竞争与非效能竞争的区分是使‘善良风俗’含义具体化的一项 特别适当的标准。”“非效能竞争乃是违背善良风俗的竞争，通常有两种典型的方式，第一种方式是虚构自己的业绩，直接侵害消费者的决定自由；第二种方式是阻 碍竞争对手在市场上展示业绩并进行比较。”{15}一些国家的《反不正当竞争法》 （如瑞士1986年法和西班牙1991年法）更是对维护市场竞争的立法目的进行了开宗明义的表达，即为相关各方的利益而保护公平和不被扭曲的竞争。“事实 上，这意味着对不正当竞争进行了功能上的界定，特别考虑了‘相关方’即参与市场运行的当事人的利益”。{16}那些最重要、最典型和公认的不正当竞争行为 （如致人混淆、商业诋毁、误导宣传）的共性是，它们不是“依靠在商品或服务的质量和价格上的成就，而是通过不正当利用他人商业成果或者通过虚假或误导性的 宣传误导消费者，获取竞争上的成功。因此，涉及这些方式的做法在竞争上的公平性自始就是值得怀疑的”。{17}在我国《反不正当竞争法》的适用中，同样要以是否符合和促进健康的竞争机制，作为衡量市场竞争行为正当性的根本标准。反不正当竞争法归根结底是要维护这种健康的市场竞争机制，对于不符合或者破坏竞争机制的市场竞争行为，应当认定为不正当竞争行为。
（二）不正当竞争的认定标准
《巴黎公约》将不正当竞争行为界定为在工商业活动中违反诚实商业惯例的行为。该界定将“商业上的诚实性”（commercial honesty）概念留给成员国法院和行政机关去决定。{18}相应地，各国立法在其一般条款中对于竞争行为正当性的衡量标准做出了与《巴黎公约》同样或 类似的界定，如“诚实商业惯例”（比利时和卢森堡）、“诚实信用原则”（西班牙和瑞士）、“职业正当性”（意大利）、“善良风俗”（德国、希腊、波兰）。 在没有专门立法的国家，法院将不正当竞争的界定标准表述为“诚实和公平交易原则”、“市场道德”（美国）。无论具体措辞如何，这些表述并没有给出清晰和普 适性的标准，而且，这些术语本身的含义也是变动的。竞争中的“公平”或者“诚实信用”无非是一国社会、经济、道德和伦理观念的反映，各国之间甚至一国之内 不尽相同，且衡量标准也会与时倶进。{19}
诚实信用之类的认定标准似乎带有一定的主观色彩，这就涉及认定不正当竞争行为是否考虑主观因素问题。尤其是在不正当竞争行为源于侵权行为的情况下，认 定正当性是否要考虑过错，更是需要考量的。但是，总体上说，竞争行为的正当性主要是从客观性上进行考虑和认定，甚至有“主观因素对于竞争的公平性概念并不 必要”；“除某些例外，认定不正当竞争行为适用的是客观标准；当然，主观状况在决定所适用的制裁时可能会被考虑”。“这种客观方法有时在反不正当竞争法中 被明确表述出来，如西班牙1991年法使用了‘在客观意处违反诚实信用的任何行为’措辞”。{20}
我国《反不正当竞争法》第2条第1款以竞争原则的方式对竞争行为正当性的基本标准做出了规定，尽管使用了多个措辞，其核心是竞争行为的公平性标准。从 该法的相关规定和不正当竞争行为的属性来看，认定正当性关键是从客观角度进行衡量，当然有时也不排除考虑主观因素，但客观性更为关键。而且，“决定市场行 为‘正当性’的最重要的因素来自反不正当竞争法的立法目的。在这方面，反不正当竞争法最初是为了保护诚实商人。同时，消费者保护也已被认为同等重要。而 且，有的国家还特别强调了保护一般公众，以及特别是自由竞争带来的利益。因此，现代竞争法具有三种目的，即保护竞争者、保护消费者以及为保护一般公众利益 的维护竞争”。{21}我国《反不正当竞争法》立法目的同样是认定竞争行为正当性的根本考量因素，以下有关论述对此将进行适当展开。
二、自由竞争与公平竞争
自由与公平是市场竞争的两个维度，也是两个基本价值。反不正当竞争法既维护市场竞争的自由，又维护其公平，也即维护自由与公平的市场竞争是该法的基本 目标。该法以制止不正当竞争行为的方式维护市场竞争秩序，自由与公平是衡量是否构成不正当竞争行为的基本标准。市场竞争的自由与公平既是统一的，在有些情 况下又可能是对立的。反不正当竞争法更侧重于维护市场竞争的公平，不正当竞争就是不公平竞争（英文对应的是“unfair competition”），即在很大程度上是遏制竞争自由的滥用和过度，因而主要是从这一角度维护市场竞争的自由，确保市场竞争在公平之下实现自由。 {22}因此，在该法的适用中首先要处理好二者之间的关系。
（一）自由以公平为前提和条件
自由竞争是以效率为取向的，是追求和实现市场效率的需要。只有自由的竞争或者存在竞争的自由，才能有效激发市场主体的积极性、主动性和创造性，使市场 充满生机和活力，实现最优的市场资源配置、最低的价格和最高的商品服务质量。自由竞争是竞争的基本规定性，是市场竞争的发动机，体现的是对资源配置效率的 追求，是市场竞争的基本规律和基本价值。没有竞争自由就没有市场经济。自由竞争又是有限度的，过度的竞争会物极必反，竞争的自由必须以公平为基础。没有公 平，市场机制就会扭曲，市场信号就会失真，市场行为缺乏诚信，交易成本加大，交易秩序混乱，同样不能实现市场资源配置的高效率。公平是对自由竞争进行的伦 理规范，是对自由竞争的价值提升，体现的是对竞争自由的适度规制和矫正。公平竞争应以自由竞争为基础，没有竞争自由就没有竞争的根本公平。但是，市场竞争 的自由是公平之下的自由，市场竞争必须受规范约束，不能信马由缰和放任自流，无序的自由竞争同样会损害资源配置的效率，公平之下的自由竞争才是健康的市场 竞争。通常而言，自由竞争是原则和常态，对自由竞争的限制是例外和特殊情形。反不正当竞争法维护竞争的自由和公平，但重在公平，所以我国《反不正当竞争法》第1条开宗明义地将“鼓励和保护公平竞争”作为立法目的。就其理论和实践前提而言，公平则是在自由竞争的基础上对竞争的价值要求。《反不正当竞争法》第2条 第1款关于市场竞争原则的规定，即“经营者应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”，本质上规定的就是公平标准，自愿、平等、诚 实信用和公认的商业道德都是公平的具体衡量标准，也即是否公平归根结底是按照这些标准进行衡量的。例如，不公平竞争的典型体现是竞争的不择手段（如仿冒、 误导性宣传）、弱肉强食和恃强凌弱、强取豪夺或者食人而肥等。
市场竞争是一种争夺市场机会的行为，而正是由于市场机会具有稀缺性，才有竞争的必要。竞争结果必然涉及不同经营者之间市场机会或者市场利益的得失，因 而市场竞争具有天然的损人利己特性。竞争必有损害，正当竞争的损害是允许的，法律旨在使竞争者免受不正当竞争之害。竞争行为是否具有不正当性，给他人造成 损害固然是必要条件，但其本质并不在于这种损害的存在，而在于“损害”或者竞争行为是否正当，而自由与公平就是正当性（是否正当）的基本衡量标准，在此基 础上确定具体衡量标准。正确处理自由与公平的关系，或者说准确划定自由与公平的界限，是认定市场竞争行为是否正当的根本标准。鉴此，围绕市场竞争的自由与 公平，最高人民法院明确了一些重要司法政策。其主要精神如下：
1.原则与例外的关系
竞争自由是原则，以不正当竞争为由对于竞争行为进行限制是例外。自由竞争与公平竞争的关系本质上涉及的是法律禁区与公有领域的关系，即以公平为标准对 市场竞争施加干预的领域，限制了竞争的自由，属于反不正当竞争法设定的禁区；自由竞争的领域则属于公有领域。从这种意义上说，市场竞争自由是原则，以在公 平的名义之下进行干预为例外。这就决定了准确把握公平标准的重要性。倘若对于不正当竞争行为的认定过宽过泛，必然会侵入公有领域，反而危害正当竞争秩序。 归根结底，公有领域是市场竞争的基础，具有至关重要的意义。包括反不正当竞争保护在内的知识产权保护均源于公有领域，最终要回归公有领域。如有的学者所 说：“公有领域对于发展教育、促进民主、自由竞争、文化多样性、创造和创新等多方面公共利益具有重要作用。充满生机和活力的公有领域是社会和经济发展的核 心推动力，是有效制衡知识产权负面影响和不断扩张的重要力量，理应受到保护，以免被不适当地私有化所侵蚀。”{23}模仿自由、择业自由等都属于自由竞争 的重要内容，在遏制不正当竞争行为时，务必要时刻注意维护自由竞争的基本价值。
2.专门法与补充法的关系
处理自由竞争与公平竞争的关系，既涉及反不正当竞争法与知识产权专门法的关系，又涉及反不正当竞争法内部一般规定与特别规定的关系。知识产权，尤其是 工业产权，多与市场竞争有关，各类知识产权都是一种独占权，独占本身既具有抑制竞争的属性，又具有促进竞争的属性。知识产权是对知识信息的独占权，权利的 对面是自由竞争的公有领域，各类知识产权的权利范围和强度大小，直接涉及公有领域的大小和竞争自由的范围。例如，“权利持有者利益的增加是以公众利益受损 为代价的，《TRIPS 协定》在二者之间进行平衡。”{24}因此，在反不正当竞争法与知识产权专门法的适用关系上，为既保护知识产权又维护自由竞争，最高人民法院有关司法政策 首先明确，凡知识产权专门法已明确限定的权利范围，不宜以补充保护为名随意扩张保护范围，将本属于公有领域和自由竞争的范围纳入保护范围，而妨碍自由竞 争。例如，“凡专门法已作穷尽规定的法律领域，原则上不再运用反不正当竞争法扩展保护，为自由竞争留下空间。”{25}“反不正当竞争法补充保护作用的发 挥不得抵触知识产权专门法的立法政策，凡是知识产权专门法已作穷尽性规定的领域，反不正当竞争法原则上不再提供附加保护，允许自由利用和自由竞争，但在与 知识产权专门法的立法政策相兼容的范围内，仍可以从制止不正当竞争的角度给予保护。”{26}亦如WIPO所说：“反不正当竞争法可以为防止混淆而保护商 标法不能保护的标识。而且，获取反不正当竞争法的保护部分是因为专门法不保护未注册商标。一项标识原则上为特别立法所涵盖，但没有满足其实体要求，如果再 以反不正当竞争法赋予与实际上专门法同样的保护，就会不符合保护的制度平衡。”{27}这是说，如果本属商标法所保护的商标因为不符合保护条件而未获得保 护，再另辟蹊径寻求反不正当竞争法保护而给予保护了，就会导致保护上的制度不协调。
3.一般规定与具体规范的关系
即便在《反不正当竞争法》 之内，处理好自由与公平竞争的关系仍是一个基础性问题。凡该法的特别规定已明确的不正当竞争行为，立法者均已在正当性上进行了考量，按照一般条款认定该法 没有明文规定的不正当竞争行为，不能与特别规定的立法精神相抵触，否则禁止范围失之过宽，会损害自由竞争。就反不正当竞争法内部而言，要“准确把握反不正 当竞争法原则规定的适用条件，凡法律已在特别规定中作穷尽保护的行为，原则上不再按照原则规定扩展其保护范围，以避免抵触特别规定的立法政策。”{28} “妥善处理好反不正当竞争法的原则规定与特别规定之间的关系，既要充分利用原则规定的灵活性和适应性，有效制止各种花样翻新、层出不穷的不正当竞争行为， 又要防止原则规定适用的随意性，避免妨碍市场自由公平竞争。严格把握反不正当竞争法原则规定的适用条件，凡属反不正当竞争法特别规定已作明文禁止的行为领 域，只能依照特别规定规制同类不正当竞争行为，原则上不宜再适用原则规定扩张适用范围。{29}
4.认定标准
不正当竞争行为的认定标准确定在哪里，自由竞争与公平竞争的界限也就划在哪里。公平是认定不正当竞争行为的根本标准。如司法政策所说：“反不正当竞争 法未作特别规定予以禁止的行为，如果给其他经营者的合法权益造成损害，确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性，不制止不足以维护公平竞争秩 序的，可以适用原则规定予以规制。”{30}在山东省食品进出口公司等与马达庆等不正当竞争纠纷一案中，最高人民法院的驳回再审申请裁定指出：“自由竞争 和公平竞争是市场经济的两个基本法则，二者各有侧重，互为平衡。自由竞争将有效地优化市场资源配置、降低价格、提高质量和促进物质进步，从而使全社会受 益。但是，自由竞争并非没有限度，过度的自由竞争不仅会造成竞争秩序混乱，还会损害社会公共利益，需要用公平竞争的规则来限制和校正自由竞争，引导经营者 通过公平、适当、合法的竞争手段来争夺商业机会，而不得釆用包括不正当竞争手段等违法手段。因此，虽然人民法院可以适用反不正当竞争法的一般条款来维护市 场公平竞争，但同时应当注意严格把握适用条件，以避免不适当干预而阻碍市场自由竞争。凡是法律已经通过特别规定作出穷尽性保护的行为方式，不宜再适用反不 正当竞争法的一般规定予以管制。”{31}
（二）模仿自由与不正当竞争
划清模仿自由、自由竞争与不正当竞争的界限至关重要，涉及创新空间、发展动力和行为限度。模仿自由是自由竞争的重要和基本的方面，是竞争自由的典型体 现。模仿是学习和创新的基础，自由模仿就是自由竞争{32}，但一些危害竞争的过度模仿，则需要以不正当竞争进行遏制。自由竞争或者自由模仿是原则，构成 不正当竞争是例外。权利之外是公有领域，属于模仿自由的范畴。如英国著名知识产权法学者科尼什（Cornish）所说：“在竞争市场中，模仿被大多数人认 为是正当的，而非不道德。”当然，“知识产权法在私人产权与公共领域之间的界限，是一种法律上的人为设定（legal artifact），而非自然存在的现象。这条界线的移动，不仅因特定法官而异，也随着各个国家以及文化上的态度而变。”{33}在法律界限的把握上，要 体现适当性和政策性。
例如，在意大利费列罗公司与张家港梦特莎食品有限公司、天津经济技术开发区正元行销有限公司不正当竞争纠纷案中，最高人民法院再审判决阐述了模仿自由 与不正当竞争的关系。{34}最高人民法院之所以提审此案，乃是因为深感在所涉知名商品特有包装装潢元素复杂的此类仿冒案件中，法院简单裁判构成侵权行为 或者不正当竞争，对于其间体现为模仿自由与不正当竞争的当为与不当为的边界不做清晰划定，会使当事人无所适从，可能使法律禁止的范围扩大化，使一方权益不 适当扩张而另一方行为不适当受限，不利于妥善协调当事人之间的利益关系，从而不利于创新和发展。再审判决之所以苦心孤诣地详尽说理，除了阐释该案不正当竞 争行为的认定基础外，更是为了避免保护范围过宽，妨碍市场竞争中的正当学习借鉴，从而有碍正当的市场竞争。这是一种具体的利益平衡，是在自由与公平之间的 划界。实践证明，该案的裁判效果是良好的。
最高人民法院再审判决明确了肯定模仿自由的态度，即“对商品包装、装潢的设计，不同经营者之间可以相互学习、借鉴，并在此基础上进行创新设计形成有明 显区别的各自商品的包装、装潢。这种做法是市场经营和竞争的必然要求”。其次，再审判决界定了保护范围和保护标准，明确了模仿自由与不正当竞争的界限，即 “对他人具有识别商品来源意义的特有包装、装潢，则不能作足以引起市场混淆、误认的全面模仿，否则就会构成不正当的市场竞争”。
（三）商业秘密保护与利用一般知识技能的自由和择业自由
在侵犯商业秘密纠纷中，由于经营者与员工对于商业秘密保密范围和条款的约定经常流于简单、笼统和宽泛，以及对于竞业限制的处理有偏差，时常涉及区分商 业秘密与一般知识技能、处理商业秘密保护与择业自由等重要问题。尤其是，择业自由是公民的重要权利，也是自由竞争的重要组成部分。无正当理由和法律依据， 经营者不得限制公民的择业自由。在没有法定和约定的竞业限制义务的情况下，企业职工通常都具有择业的自由，需要维护其自由流动的权利。最高人民法院在司法 政策和判例中明确了相关法律界限。{35}
三、日常道德与商业伦理
商业道德是在市场竞争中遵循诚实信用原则的核心内容，也即是否违反公认的商业道德是认定是否构成不正当竞争的基本标准。商业道德具有独特的内涵，它首 先不同于日常生活道德，而必须按照商业社会或者市场竞争的伦理标准进行定性和衡量。如果用日常生活道德的标准衡量，就可能过于理想化而不切合实际，也会偏 离反不正当竞争的方向，会不适当地损害竞争自由和经济效率，不适应经济发展和市场竞争的需求。因此，划清两者之间的界限和妥善处理两者之间的关系，对于正 确认定不正当竞争行为至关重要。
认定竞争行为是否违背诚信或者商业伦理，往往需要综合考虑经营者、消费者与社会公众的利益，需要在各种利益之间进行平衡。可以说，诚信是最大的商业伦 理。如WIPO所说：“在决定商业交易的‘诚实’时，所有这些因素（指经营者、消费者和社会公众的不同利益角度）都必须进行考虑。事实上，不正当竞争的概 念已日益成为一种利益平衡。在认定‘正当’或者‘不正当’上的不同，一般是因为对这些因素中的不同要素的不同强调所致。例如，一些市场行为在不同国家有不 同认定，是因为有的国家其传统的反不正当竞争法仍然强调保护诚实经营者，而另一些国家已特别强调保护消费者或者公共利益。”{36}可见，对于同样的市场 竞争行为，由于各国立法对于利益保护的立足点不同，在定性上做不同对待是正常的。而且，“不正当竞争行为可以以多种方式分类，取决于所釆用的标准或者对特 定行为或者行为方式关注点的不同。一个被认定为‘不正当’的行为经常发生于复杂的情形之下，要求根据既定和流行的标准进行审查判断。一个行为可能基于不止 一种考量而被认定为不正当，取决于界定该行为的方法。因此，一个相同的行为可以落入两个以上的类型之中。同样不正当竞争行为的任何系统化或者类型化都不能 避免在所使用的概念和分类上的某种重叠。”{37}我国《反不正当竞争法》综合考量（兼顾）经营者、消费者和社会公共利益，但在不同利益冲突时，通常应当更多地考虑消费者和社会公共利益。
（一）商业伦理标准
“反不正当竞争法是维护商业伦理的法律。{38}首先，这里的商业伦理显然不是日常生活意义上的善恶美丑，不是经营者品德是否良善之类的日常道德评 判，而是商业社会或者市场竞争的公平性。商业伦理首先是按照诚实商人的行为标准确定的，不同于传统市民社会中的“善良家父”标准。如WIPO所说：“总会 ‘牵涉（Concerned），的一方是诚实商人（the honest businessman）。由于反不正当竞争法开始是保护诚实商人的特别法，商人的行为标准被作为起点。因此，所有商人都责难为不正当的行为，很难称得上 ‘正当’的竞争行为。”{39}
其次，仅仅是商人行为标准有时又是不够的。商人行为标准有时还需要从消费者或者社会公众的角度进行判断，进行必要的伦理矫正。“竞争的正当性总是限于 商业伦理，其实现不仅是为了各个经营者的利益，而且也是为了公共利益。”{40}例如，“一些行为在商人圈子内可能被普遍接受，但被其他市场参与者认为 ‘不正当’。在这种情况下，必须对于实际的行为标准进行某种伦理矫正（ethical correction）。伦理标准尤其表明，消费者利益必须不能被不必要地损害，如漠视（消费者据以进行交易的）真实原则，引诱消费者误入不合社会甚至损 害性的行为，或者侵害他人隐私。”{41}而且，一些行为乍看之下对于经营者和消费者都没有损害，但在整体上对于经济具有不利影响。例如，以倾销价格销售 行为从长远看损害中小型经营者，对自由竞争不利。“如果这些经济因素植入反不正当竞争法，这些行为就经常会被明确地贴上‘不正当’的标签。”{42}
再次，商业道德标准是一种不同于日常生活道德的经济伦理标准。以现实和公认的商业道德认定不正当竞争行为，也是反不正当竞争的通行做法。例如，作为不 正当竞争衡量要素的“诚实”，是一种更多地付诸开放性解释的规范的、道德的标准（normative, ethical criterion）。不能将它“混同于一般道德要求，尤其是宗教信仰”。“它考虑的是商业活动中的诚实。”“‘诚实’或者‘公平’的含义问题必须在实际 商业贸易做法的框架内讨论，不能混同于一般道德理想。”“一旦摆脱社会的、宗教的和一般的道德要求，而置于商业正当性之上，就经常会有‘一种大致的和清晰 的诚实贸易行为共识。，”{43}为妥善处理自由竞争与公平竞争的关系，正确把握诚实信用原则和公认的商业道德的评判标准，据笔者所知，最高人民法院在山 东食品公司与马达庆等不正当竞争案件中首次明确提出经济人伦理标准{44}，即以特定商业领域普遍认识和接受的伦理标准，认定是否违反公认的商业道德，防 止将商业道德简单等同于个人道德或者社会公德，不适当地扩张不正当竞争行为的范围。因为，市场竞争本来具有谋取私利甚至“损人利己”的属性，由此造成的市 场损害是竞争损害，而反不正当竞争法制止的是以不正当手段进行的竞争，认定不正当手段的商业道德标准显然是商业“职场”的是与非、对与错的标准，即商业伦 理标准，而不可能是日常生活意义上的高尚道德标准。现在看来，商业伦理标准的引入，是该案裁判的亮点，也是对于不正当竞争行为认定标准的重要丰富和提升。
后来，最高人民法院在司法政策中对于区分两种道德的审判经验进行了总结、固定和提升，即：“正确把握诚实信用原则和公认的商业道德的评判标准，以特定 商业领域普遍认同和接受的经济人伦理标准为尺度，避免把诚实信用原则和公认的商业道德简单等同于个人道德或者社会公德。”{45}
（二）公认的商业道德
竞争行为的正当性是按照公认的商业道德标准进行衡量和判断的，也即按照商业伦理进行判断的商业道德应当是公认的商业道德。首先，这意味着，合乎商业道 德的判断所依据的是商业活动中实际的或者客观的做法或者惯例。例如，《巴黎公约》将“商业惯例标准”作为不正当竞争行为的判断依据，这意味着“参考经营者 所在领域的实际做法（及经常性做法）。参考实际做法保障了决定‘诚实’的方法的现实性。就《巴黎公约》而言，实际奉行的‘习惯做法’是任何评估的出发点， 只有在其反而是‘不诚实’时，才受到漠视”。{46}商业（行业）惯例和消费者福利是认定商业伦理的重要依据。尤其是在竞争行为正当性的认定上，要注意把 握行业的惯例和公认的行为标准，而不应当以偶然的行为或者非公认的标准进行认定。这种标准兼有确定性和不确定性，《反不正当竞争法》 关于“公认”标准的限定，体现了对于行业良善标准的认可，也体现了对于法律确定性的追求，在适用中要善于体会立法者的用意，避免在适用中“拍脑袋”行事。 {47}其次，公认的商业道德可以追求实际的商业良好行为，但不能理想化。“‘诚实’或‘公平’问题必须在实际商业惯例的框架内讨论，不能混同于理想化的 一般道德。”{48}树立商业道德的理想人格是理性的经济人，不能用“善良家父”的理想人格标准去要求和衡量商人的竞争行为，否则就会对竞争行为的判断走 向理想化和“高尚化”，就会抬高经营者的自然道德标准，就会模糊市民社会与商业社会的界限。例如，在山东食品公司与马达庆等不正当竞争案件中，最高人民法 院裁判认为，“对于不属于《反不正当竞争法》 第2章列举规定的行为的正当性，主要应该以该行为是否违反了公认的商业道德进行判断，公认的商业道德需要根据特定商业领域和个案情形具体确定，特定行业的 一般实践、行为后果、交易双方的主观状态和交易相对人的自愿选择等都可能成为考虑因素”。“在规范市场竞争秩序的反不正当竞争法意义上，诚实信用原则更多 的是以公认的商业道德的形式体现出来的。商业道德要按照特定商业领域中市场交易参与者即经济人的伦理标准来加以评判，它既不同于个人品德，也不能等同于一 般的社会公德，所体现的是一种商业伦理。经济人追名逐利符合商业道德的基本要求，但不一定合于个人品德的高尚标准；企业勤于慈善和公益合于社会公德，但怠 于公益事业也并不违反商业道德。特别是，反不正当竞争法所要求的商业道德必须是公认的商业道德，是指特定商业领域普遍认知和接受的行为标准，具有公认性和 一般性。即使在同一商业领域，由于是市场交易活动中的道德准则，公认的商业道德也应当是交易参与者共同和普遍认可的行为标准，不能仅从买方或者卖方、企业 或者职工的单方立场来判断是否属于公认的商业道德。具体到个案中的公认的商业道德，应当结合案件具体情形来分析判定”。
四、经营者保护与消费者保护
是否构成不正当竞争，认定不正当竞争行为的立足点在哪里，以及不正当竞争的范围如何界定，诸如此类的基本问题归根结底要从反不正当竞争法的立法目的上 进行界定和衡量，立法目的决定了这些问题的根本定位。尤其是对于一些界限模糊的竞争行为的定性，要从立法目的上寻求法律标准。我国《反不正当竞争法》第1条 将“保护经营者和消费者的合法权益”作为并行的立法目的。经营者是市场竞争行为的主体，市场行为应当具备的标准是衡量竞争行为是否正当的直接标准；消费者 是竞争行为的作用对象，是竞争结果和市场产品的承受者，提升消费者福利是法律追求的最终目标，认定竞争行为是否正当最终要看是否有利于提升消费者福利，是 否使消费者从根本上得到实惠。当然，消费者利益与公众利益密切相关，甚至存在交叉关系，保护消费者利益在一定程度上就是保护公众利益，反不正当竞争法理论 上也有保护公众利益的说法，当然公众利益还可以是更深层次的利益。{49}因此，经营者的诚实商业（行业）惯例和消费者福利是认定不正当竞争行为的双重角 度。{50}
（一）经营者保护、消费者保护与不受扭曲的竞争
在保护对象上，反不正当竞争法经历了由保护诚实经营者到消费者的发展过程。无论具体的法律依据或者立法情况如何不同，反不正当竞争法律最初都是聚焦于 诚实经营者的利益，保护他们不受不诚实竞争者的攻击。公众和消费者在衡量商业行为时只是一个参考因素；消费者保护当然受欢迎，但并不必然是预定的目标，是 一个次要因素。1900年在《巴黎公约》中引进不正当竞争条款，也是以此为基础的。当时反不正当竞争被看作属于工业产权法范围，其他更为形式化的知识产权 需要由这种更具灵活性的保护手段进行补充和理顺。保护经营者不受国外的不正当贸易行为的侵害的需求，足以诱惑这些国家克服现有反不正当竞争法律的差异，而 将其纳入条约。{51}
20世纪60年代至70年代，随着消费者运动的兴起和消费者不愿停留在“市场的阴面”，反不正当竞争的基础发生变化，所有工业化国家都面临在反不正当 竞争中是否及如何充分考虑公众利益一特别是消费者利益问题。消费者利益被成功地融入反不正当竞争法之中，该法甚至渐变为一般的“市场法”。{52}德国还 有反不正当竞争法由个体法到社会法的说法。1896年德国反不正当竞争法为竞争者提供侵权法的保护，1909年反不正当竞争法则设立一般条款，尤其是 1930年德国法院开始强调保护公共利益之后，以竞争者的绝对权利作为保护客体的理论受到质疑，“社会法”思想取而代之，即反不正当竞争法保护竞争者、消 费者和公众在内的多种利益主体，而且不需要这些利益的权利化。{53}我国《反不正当竞争法》是在借鉴国外立法经验的基础上制定的，其保护目标是多元的，未限于竞争者。这体现了我国立法的现代性和合潮流性。
现代反不正当竞争法通常都具有保护经营者（竞争者）、消费者和公共利益的多种保护目标。当然，对于公共利益的保护是通过保护“未受扭曲的竞争”达致 的。对于其他公共利益，如环境保护或健康保护等，不属于反不正当竞争法的任务。{54}这是反不正当竞争法与其他法律在保护公共利益上的界限。当然，在具 体不正当竞争行为的认定中，三种目标既可能兼顾，又可能有所侧重。如果不同的目标方向有所不同，就需要司法进行利益平衡。
（二）经营者的行为标准
经营者利益是通过维护经营者正当行为标准而维护的。不正当竞争行为毕竟是经营者之间的行为，其评断标准显然首先考虑经营行为的惯常做法。《巴黎公约》 将不正当竞争行为界定为违反工商业惯例的行为。WIPO组织撰写的《反不正当竞争示范法》{55}将不正当竞争行为界定为工商业活动中违反诚实商业惯例 （honest practices）的任何行为或者做法（any act or practice）。按照该示范法的规定，不正当竞争行为的决定性标准是行为“违反诚实惯例”，“这一概念将不得不由有关国家的司法机关进行解释”。但 是，“在不同国家的企业之间的竞争案件中，这一概念不应限于不正当竞争行为发生地的国家的诚实惯例，还应当考虑国际贸易中确立的诚实惯例概念”。“也许存 在有关市场行为和广告的自律制度。例如，适用于报纸和广播广告、促销、雇工和商业机会广告、邮购、化妆品销售、烟草、酒精饮料等的行为法典。尽管自律组织 确立的规则可以作为对付不正当竞争行为的依据，这些组织的观点一般不能由法院执行。然而，自律组织以及基于这些规则的观点，应由司法机关在认定不正当竞争 行为时予以考虑”。
诚实商业惯例（惯行）与我国《反不正当竞争法》规定的公认的商业道德在含义上应该是一致的。它是指工商业活动中普遍认可的行为标准或做法。依据《反不正当竞争法》第2条 认定不正当竞争行为时，对于公认的商业道德显然不能凭空想象，而必须结合具体的行业公认标准和通行做法进行认定。特别是在有关自律组织（行业协会）对于行 业公认的行为或者商业道德标准以公约等方式进行总结时，可以在判断其确立的行为标准是否具有妥当性基础上进行参考。这些标准如果确实具有正当性和为业内公 认，可以作为确定该行业内的竞争行为是否违反公认的商业道德的参考依据。换言之，对于这些行业行为标准是在审查判断的基础上进行参考，而不是当然接受或者 断然不予考虑。
（三）消费者福利
《反不正当竞争法》 又以保护消费者为重要目的，竞争行为与消费者利益息息相关，消费者利益（福利）显然又是认定是否构成不正当竞争行为的重要标准。从国际社会的立法发展历程 来看，早期反不正当竞争法主要是调整经营者之间关系的法律，但后来（20世纪60、70年代）消费者运动兴起和消费者福利勃兴，保护消费者利益逐渐成为反 不正当竞争法的重要目的，反不正当竞争法的调整范围由此而有所拓宽，理解角度有所扩大。如WIPO所说：“经验表明，仅仅通过市场力量的自发作用实现竞争 的公平是希望微茫的。理论上，作为经济活动承受者的消费者，可以通过漠视不诚实经营者的商品或服务，及支持诚实经营者的商品或服务，遏制不诚实经营者。但 是，现实却是迥然不同的。由于经济情况变得越来越复杂，消费者也越来越难以发挥承受者的作用。他们甚至通常不能发现不正当竞争行为，更难说迅速做出反应 了。消费者确实需要——与诚实经营者一道——不得不受反不正当竞争保护。”{56}亦如，“传统的反不正当竞争法直接保护的是竞争者利益，间接或反射保护 消费者和公众的利益。竞争行为日益显著的外部性使得消费者、公众也成为反不正当竞争法应予考量的保护主体。因此，现代反不正当竞争法因其‘多重法域，多元 目的的背景’，其保护的主体呈现多元化。”{57}如德国2004年修订的《反不正当竞争法》将消费者纳入保护目的作为修订法律的创新重点之一，明文规定 保护竞争者、消费者和市场参与者，而之前的司法和学说对此已经承认。该法还对消费者进行界定。反不正当竞争法对于消费者权益的保护是抽象和间接的，这种抽 象保护在实践中使得个体消费者无权向法院起诉，因而德国《反不正当竞争法》被认为并未创设真正的消费者保护权，而仅仅为消费者群体的集体利益提供了保护， 即消费者团体可作为诉讼主体提出排除侵害和赔偿损失的请求。{58}
我国《反不正当竞争法》 制定时已注意到这种国际趋势，对于消费者利益予以明文规定。而且，特别值得注意的是，国务院提请审议的《反不正当竞争法（草案）》只是规定“保障经营者的 合法权益”，并未涉及保护消费者问题，八届人大二次会议审议该法草案时有的委员提出，“反不正当竞争法的立法目的，不仅是保护经营者的合法权益，也要保护 消费者的合法权益”，建议将草案修正案第1条“保护经营者的合法权益”修改为“保护经营者和消费者的合法权益”。{59}这表明，保护消费者权益在该法制 定时受到了特别关注、强调，是有意为之。对此如立法者所说：“反不正当竞争法也是保护消费者利益的重要法律。只有维护公正和自由的竞争，企业才能以价格、 质量为中心去争取消费者，消费者才能获得价廉物美的商品和服务。因此，反不正当竞争法的立法目的还在于保护广大经营者和消费者的合法权益。”{60}在依 据一般条款认定不正当竞争行为时，应当将是否损害消费者利益作为重要判断标准，包括将其作为认定是否违反诚实商业惯例的重要标准。而且，消费者利益经常是 与公共利益交叉和重合的，消费者利益代表或者延伸了公共利益；保护公共利益成为反不正当竞争法的重要目标，也与反不正当竞争法在保护消费者利益上的发展直 接相关。
我国《反不正当竞争法》第20条 只是赋予被侵害的经营者提起民事诉讼的权利，并未赋予消费者依照该法提起诉讼的权利，因而从这种意义上说，该法对于消费者权益的保护具有间接性。但是，不 能混淆以消费者利益作为竞争行为正当性的判断标准与不赋予诉权意义上的消费者直接保护的关系，前者体现了对于消费者保护的直接性，后者则体现了保护上的间 接性。如在黄金假曰旅行社与携程公司不正当竞争案件中，法院认为：“由于消费者并不属于《反不正当竞争法》 所规定的经营者的范畴，消费者的权益受到侵害应当由其他法律关系调整，因此，黄金假日旅行社以消费者合法权益受损为由对携程公司提起的不正当竞争诉讼，没 有法律依据，在本案中亦不作审查。”{61}这段论述似乎混淆了直接保护与间接保护的界限，从消费者受损的角度判断竞争行为的不正当性本身并无问题。不 过，我国另有消费者权益保护法律，消费者可以依据消费者权益保护法律对于虚假宣传等同时侵害消费者权益的行为提起诉讼，从这种意义上说因不正当竞争行为受 损害的消费者另有法律给予直接保护。即便《反不正当竞争法》未赋予消费者诉权，但是不影响将是否损害消费者权益作为判断经营行为是否具有不正当性的重要标准，这种评断标准体现了保护消费者利益的立法目的。
五、一般条款与特别规定
《反不正当竞争法》第2条 （第1、2款）可以称为一般条款，即对于该法第2章没有特别规定（类型化）的不正当竞争行为，在确有必要时可以按照该条的原则性规定予以认定。在这种意义 上，该条可以视为不正当竞争行为的概括性（兜底）规定，可以作为认定不正当竞争行为的单独依据。{62}该条的竞争原则规定除一般条款的功能外，从理论上 说还可以作为该法第2章规定的具体行为的解释条款，但由于具体行为的规定已有明确的要件，再以该法第2条的规定作为解释依据没有太大的实际意义。正如《反 不正当竞争示范法》注释所说，法律规定的具体不正当竞争行为“被认为是当然的不正当竞争行为，不需要用证据证明其违反诚实惯例”。
（一）不正当竞争行为的定义与一般条款
我国《反不正当竞争法》第2条 第1、2款与《巴黎公约》第10条之二（2）对于不正当竞争打为的界定直接相关。后者规定，不正当竞争行为是指“工商业活动中任何违反诚实商业惯例的任何 竞争行为”。该条约规定不正当竞争行为特别包括第10条之二（3）列举性规定的三类行为，其意思是包括而不限于所列举的三类行为。这种规定乍看上去是定义 不正当竞争的含义，但将该定义性规定与随后的列举性规定对照起来看，说明该规定是作为一般条款（a general clause）。而且，《巴黎公约》采取一般条款加非穷尽式的列举规定的方式，本身就是妥协的产物，即一般条款反映了当时民法法系的侵权行为法之类的立法 方式，可以适用于将来的各种新行为，而列举性规定釆取的是普通法系方法，目的是确保法律规定清晰明了。{63}因此，《巴黎公约》第10条之二（2）确立 了一个“兜底条款”（a “fall-back provisions”），它可以适用于“违反诚实商业惯例”的“任何竞争行为”，不论该行为是否落入该条约列举性规定的行为类型。而且，该条约旨在遏制 不“诚实”（not “honest”）的商业行为，而其衡量标准是“诚实的商业惯例”（honest trade practices）。《巴黎公约》的缔约国有的在国内法中引进该术语，有的使用“诚信”（good faith）、“良好商业行为”（good marketing）之类的词语替代。“诚实商业惯例”有时被批评为过于宽泛而在实际操作时不精确。在各国的具体执行中，各国社会、文化和经济背景的差异 都影响着一般条款的解释。{64}
我国《反不正当竞争法》 以我国的特殊方式界定了不正当竞争行为。首先，该法第2条第1、2款均具有界定不正当竞争行为的意义，即该条第1款是衡量不正当竞争行为的基本标准，而第 2款既是对于不正当竞争行为的定义，又包含了衡量标准，如“损害其他经营者的合法权益”、“扰乱社会经济秩序”的规定，本身就是重要的、比起基本原则规定 更具有针对性的衡量标准。其次，《巴黎公约》所规定的“诚实商业惯例”标准，在我国《反不正当竞争法》中集中体现于第2条第1、2款的规定之中。当然，这些法律标准的具体含义要根据我国具体情况确定。再次，不正当竞争行为包括作为与不作为。例如，如果片面地提供或者故意隐瞒信息导致误导公众的，可以构成虚假宣传行为。
（二）一般条款的可单独适用性
《反不正当竞争法》 施行之初，曾有该条规定能否作为一般条款的争论，如该条规定中的“违反本法规定”曾被解读为应当是违反该法第2章的具体规定，但仅将该法的调整范围限定为 第2章类型化的行为，显然会大大限制该法的调整效应，不能与时倶进地适应市场竞争的新需求。为此，司法实践和理论界的主流态度支持该条规定作为一般条款。 长期以来，司法实践持此种态度。这是实践的需要，具有必要性和必然性。正是由于该条所发挥的一般条款作用，该法能够在市场条件和思想观念发生翻天覆地变化 的20年中，始终能够适应新情况和解决新问题，不断满足市场竞争和发展的需求，始终保持生机和活力。如果仅将该法的适用范围限定为第2章规定的行为类型， 其作用和效果将大大受限和大打折扣。
例如，在山东食品公司与马达庆等不正当竞争案件中，最高人民法院对于《反不正当竞争法》第2条能否作为一般条款予以适用问题进行了专门的阐释。该裁定认为：“《反不正当竞争法》第2章列举规定了法律制定时市场上常见的和可以明确预见的一些不正当竞争行为类型。同时，《反不正当竞争法》第2条 第1款确立了市场交易的基本原则，即经营者应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德；并在第2款中对不正当竞争作出了定义性规定， 即经营者违反反不正当竞争法的规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。由于市场竞争的开放性和激烈性，必然导致市场竞争行为方式的多样 性和可变性，反不正当竞争法作为管制市场竞争秩序的法律不可能对各种行为方式都作出具体化和预见性的规定，因此，在具体案件中，人民法院奇以根据《反不正当竞争法》第2条 第1款和第2款的一般规定对那些不属于反不正当竞争法第2章列举规定的市场竞争行为予以调整，以保障市场公平竞争。该案被控不正当竞争行为不属于反不正当 竞争法第2章列举的不正当竞争行为，原告也并未依据该列举式规定主张权利，而是依据该法第2条的原则性规定主张权利，被告亦据此进行答辩，一、二审法院也 均据此对该案作出裁判。应当说，该案当事人和原审法院均将《反不正当竞争法》第2条作为本案法律适用的依据，并无不当。”
（三）一般条款限制性适用的取向
《反不正当竞争法》第2条 毕竟只是一种原则性规定，只是提供一般性的指引，其具体适用具有很大的裁量性，而缺乏更为具体的判定标准。对于一般条款的适用要适当，适用标准太宽松会导 致不适当干预市场竞争，适用标准太严格不能发挥应有作用。因此，司法政策对于一般条款釆取限制性适用的态度和取向。例如，最高人民法院司法政策要求，既要 充分利用原则规定的灵活性和适应性，有效制止各种花样翻新、层出不穷的不正当竞争行为，又要防止原则规定适用的随意性，避免妨碍市场自由和公平竞争。 {65}严格把握反不正当竞争法原则规定的适用条件，凡属反不正当竞争法特别规定已作明文禁止的行为领域，只能依照特别规定规制同类不正当竞争行为，原则 上不宜再适用原则规定扩张适用范围。反不正当竞争法未作特别规定予以禁止的行为，如果给其他经营者的合法权益造成损害，确属违反诚实信用原则和公认的商业 道德而具有不正当性，不制止不足以维护公平竞争秩序的，可以适用原则规定予以规制。{66}
（四）一般条款与类型化行为规定的关系
在一般规定与特别规定的关系上，如果特别规定穷尽了保护事项，就会排斥一般规定的适用。反不正当竞争法的特别规定已穷尽了应予保护（或者禁止）的情形，再按照一般规定保护有悖立法政策（立法本意）的，不再按照一般规定拓展类似情形下的保护。最高人民法院《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》（2011年12月16日印发，法发[2011]18号）第24条 规定：“反不正当竞争法补充保护作用的发挥不得抵触知识产权专门法的立法政策，凡是知识产权专门法已作穷尽性规定的领域，反不正当竞争法原则上不再提供附 加保护，允许自由利用和自由竞争，但在与知识产权专门法的立法政策相兼容的范围内，仍可以从制止不正当竞争的角度给予保护。”例如，《反不正当竞争法》第5条第（2）项保护知名商品特有名称权、包装装潢，倘若商品不知名，即不构成识别商品来源的商业标识，即使抄袭其包装装潢，也不能按照本项保护。因为知名商品是反不正当竞争保护的要件之一，不符合要件的情形不属于保护范围。
（五）一般条款的适用条件
为防止一般条款适用的随意性，最高人民法院在司法政策和有关判例中不断明晰其适用条件和标准。例如，凡是法律已经通过特别规定作出穷尽性保护的行为方式，不宜再适用反不正当竞争法的一般规定予以管制；对于竞争行为尤其是不属于《反不正当竞争法》 第2章列举规定的行为的正当性，应当以该行为是否违反了诚实信用原则和公认的商业道德作为基本判断标准；在反不正当竞争法中，诚实信用原则主要体现为公认 的商业道德；商业道德所体现的是一种商业伦理，是交易参与者共同和普遍认可的行为标准，应按照特定商业领域中市场交易参与者即经济人的伦理标准来加以评 判。
例如，在山东食品公司与马达庆等不正当竞争案件中，最高人民法院裁定对于《反不正当竞争法》第2条作为一般条款的适用条件进行了阐释，即总体而言，适用《反不正当竞争法》第2条 第1款和第2款认定构成不正当竞争应当同时具备以下条件：一是法律对该种竞争行为未作出特别规定；二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损 害；三是该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者可归责性，这也是问题的关键和判断的重点。当然，这些条件仍然是抽象的和 原则性的，具体判断仍然取决于案件具体情况。这也说明，所谓的一般条款只是一种能够具体做出裁量和认定的一般性依据名称，而不是具体的裁量和认定标准，也 不可能穷尽各种具体的裁量和认定标准，否则就不再是一般条款了。（未完待续） 【注释】 作者简介：孔祥俊，最高人民法院审判委员会委员，民事审判第三庭庭长，一级高级法官
{1} WIPO: Protection Against Unfair Competition，Geneva,1994，P.13.
{2}刘敏学：《关于〈中华人民共和国反不正当竞争法（草案）〉的说明》（1993年6月22日在第八届全国人民代表大会常务委员会第二次会议）。
{3}全国人大常委会法制工作委员会编著：《〈中华人民共和国反不正当竞争法〉释义》，法律出版社1994年版，第1页。
{4}同注释②。
{5}[以]巴拉克：《民主国家的法官》，毕洪海译，法律出版社2011年版，第6页。
{6}[以]巴拉克：《民主国家的法官》，毕洪海译，法律出版社2011年版，第16～17、117页。
{7}WIPO: Protection Against Unfair Competition, Geneva,1994，P.21-22.
{8} WIPO: Protecti?n Against Unfair Competition，Geneva 1994，P.11.
{9}反不正当竞争法是应对市场力量失灵、管制市场的产物。19世纪末期，自由贸易原则引入欧洲，满足了日益增长的工业化需求。市场行为的新 技术出现，“竞争”成为领导之星（the leading star）。自由竞争同时能够保障竞争公平的希望很快破灭。通过阻碍竞争对手或者欺骗公众获取竞争优势的诱惑明显过于强烈，而仅靠市场力量无法抗衡。反不 正当竞争法在市场经济国家应运而生。当初因各国法律情况不同，法国等国家以民法典的侵权责任一般条款规范不正当竞争行为，而德国等制定《反不正当竞争法》 予以规范。1900年反不正当条款也被写进了《巴黎公约》。参见International Handbook on Unfair Competition, Frauke Henning-Bodewig,C.H.Beck ? Hart . Nomos （2013），pl.
{10} Protection Against Unfair Competition，International Bureau of WIPO（Geneva 1994）， P.ll.
{11}郑友德、范长军：《反不正当竞争法一般条款具体化研究兼论我国〈反不正当竞争法〉的完善》，载《法商研究》2005年第5期。
{12}同注释⑧。
{13} International Handbook on Unfair Competition, Frauke Henning-Bodewig,C.H.Beck ? Hart ? Nomos （2013），p3-4.
{14}参见International Handbook on Unfair Competition, Frauke Henning-Bodewig,C. H.Beck ? Hart ? Nomos （2013），p8。
{15}同注释11。
{16} WIPO:Protection Against Unfair Competition，Geneva 1994，P.25.
{17}WIPO:Protection Against Unfair Competition, Geneva 1994，P.24.
{18} WIPO:Protection Against Unfair Competition, Geneva 1994，P.18.
{19}WIPO:Protection Against Unfair Competition，Geneva 1994，P.23.
{20} WIPO:Protection Against Unfair Competition，Geneva 1994，P.24.
{21} Protection Against Unfair Competition，International Bureau of WIPO（Geneva 1994），P.24-25.
{22}通常认为，反不正当竞争法旨在维护市场竞争的公平，而反垄断法则在于维护竞争自由。如WIP0所说：“反不正当竞争与反限制性商业行 为（反托拉斯规则）是相互关联的：二者的目标都是确保市场经济的有效运行。但是，它们以不同的方式实现这种目标：反托拉斯法旨在通过反对贸易限制和市场力 量滥用而维护竞争自由；反不正当竞争法则是所有市场参与者依据相同规则行事而确保竞争公平。但是，二者同样重要，尽管各有侧重，且相互补充。” see Protection Against Unfair Competition, International Bureau of WIPO （ Geneva 1994）， P.12.
{23}薛虹：《十字路口的国际知识产权法》，法律出版社2013年版，第242～243页。
{24}[美]苏姗? K ?塞尔：《私权、公法——知识产权的全球化》，董刚等译，中国人民大学出版社2008年版，第17页。
{25}最高人民法院副院长奚晓明：《充分发挥司法保护知识产权主导作用为实践科学发展观和建设创新型国家提供坚强有力的司法保障——在全国 法院知识产权审判工作座谈会暨知识产权审判工作先进集体和先进个人表彰大会上的讲话》（2008年11月28日）；最高人民法院《关于当前经济形势下知识 产权审判服务大局若干问题的意见》（2009年4月21日印发，法发[2009]23号）。
{26}最高人民法院《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》（2011年12月16日印发，法发[2011]18号）。
{27} WIPOrProtection Against Unfair Competition, Geneva 1994，P.31.
{28}同注释25。
{29}同注释26。
{30}同注释26。
{31}最高人民法院（2009）民申字第1065号民事裁定书。
{32}如亚里士多德所说，人通过模仿而获取知识，达致人与人、人与世界的和谐。
{33}[美]保罗?戈斯汀：《著作权之道——从谷登堡到数字点播机》，金海军译，北京大学出版社2008年版，第10～11页。
{34}最高人民法院（2006）民三提字第3号民事判决书。
{35}最高人民法院副院长奚晓明：《充分发挥司法保护知识产权主导作用为实践科学发展观和建设创新型国家提供坚强有力的司法保障——在全国 法院知识产权审判工作座谈会暨知识产权审判工作先进集体和先进个人表彰大会上的讲话》（2008年11月28日）。另见山东省食品进出口公司、山东山享集 团有限公司、山东山享日水有限公司与青岛圣克达诚贸易有限公司、马达庆不正当竞争纠纷一案，最高人民法院（2009）民申字第1065号民事裁定书。
{36} WIPO： Protection Against Unfair Competition,presented by international bureau of WIPO,p.26.
{37} WIPO： PROTECTION AGAINST UNFAIR COMPETITION,p.26.
{38}参见孔祥俊：《反不正当竞争法新论》，人民法院出版社2001年版，第89页。
{39} WIPO： PROTECTION AGAINST UNFAIR COMPETITION,p.25.
{40}“International Handbook on Unfair Competition”，edited by Frauke Henning—Bodewig’C.H.Beck ? Hart ? Nomos （2013），p3.
{41} WIPO： PROTECTION AGAINST UNFAIR COMPETITION,p.25.
{42}WIPO：PROTECTION AGAINST UNFAIR COMPETITION,p.25.
{43} International handbook on Unfair Competition, Frauke Henning-Bodewig,C.H.Beck ? Hart ? Nomos（2013）， P24.
{44}笔者在审核修改裁判文书时加人了“经济人伦理”的术语，主要是强调其为职业性的道德准则，以示与日常生活道德的差异。做出这种区分和 判断时，我们实际上并没有对于国外的相关认识进行刻意的了解和考证，可见在这种问题上我们与国外的许多认识不谋而合。笔者撰写本文时，对于相关问题又作进 一步考证。
{45}最高人民法院《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》。（2011年12月16日印发，法发[2011]18号）
{46}参见International Handbook on Unfair Competition, Frauke Henning-Bodewig,C.H.Beck ? Hart ? Nomos （2013），p24。
{47}“《巴黎公约》第10条之二（2）所规定的商业惯例标准，是指经营者的活动领域实际（或者经常）的做法。参照实际做法确保了认定‘诚 实’的现实方法。就《巴黎公约》而言，实际做法的‘惯例’是任何评估的出发点，而违背惯例的做法被认定为‘不诚实’。”International handbook on Unfair Competition, Frauke Henning-Bodewig，C.H.Beck ? Hart ? Nomos（2013），P25.
{48}International handbook on Unfair Competition, Frauke Henning-Bodewig,C.H.Beck ? Hart ? Nomos（2013）， P24.
{49}如WIPO所说，违反竞争规则的形式是多样的，既可以是直接攻击竞争对手，也可以是欺骗消费者，“无论违反竞争规则的形式如何，诚实 经营者、消费者和一般公众的利益应当以尽可能早和有效的方式得到保护”。Protection Against Unfair Competition, International Bureau of WIPO（Geneva 1994），P.11.
{50}国外有的学者认为，反不正当竞争法保护法益的多元化特点，使得在判断一种竞争行为是否构成违背诚实信用或公序良俗时，习惯上首先揭示 认为值得保护的利益，再对处于冲突状况下的这些利益加以权衡解决。[德]沃尔夫冈?黑费梅尔：《通过司法和学说使〈反不正当竞争法〉的一般条款具体化》， 载漆多俊主编：《经济法论丛》（第3卷），郑友德译，中国方正出版社2000年版，第318页。这似乎也是主张以受保护的法院作为判断不正当竞争行为的依 据。
{51}参见International Handbook on Unfair Competition, Frauke Henning-Bodewig,C.H.Beck ? Hart ? Nomos （2013），pl-2.
{52}反不正当竞争法在传统上属于私法范围，但随着消费者利益的引进，有些更加开始以公共执法的方式保护消费者利益，以至于由原来与侵权行 为法和知识产权法紧密相连的法律，现在又与反垄断法联系在一起。参见International Handbook on Unfair Competition, Frauke Henning-Bodewig,C.H.Beck ? Hart ? Nomos （2013），p2-3.
{53}范长军：《德国反不正当竞争法研究》，法律出版社2010年版，第59～60页。
{54}范长军：《德国反不正当竞争法研究》，法律出版社2010年版，第61页。
{55}该示范法是对巴黎公约关于不正当竞争行为的规定的权威性解读，是为落实巴黎公约有关规定的义务而制定的示范条款。
{56}Protection Against Unfair Competition，International Bureau of WIPO（Geneva 1994）， P.ll-12.
{57}郑友德等：《论〈反不正当竞争法〉的保护对象——兼评“公平竞争权”》，载《知识产权》2008年第5期；张长树：《公平交易法之基础》，载赖源河编审：《公平交易法新论》，元照出版公司2005年版，第34页。
{58}郑友德等：《论〈反不正当竞争法〉的保护对象——兼评“公平竞争权”》，载《知识产权》2008年第5期。另有人论述：“消费者利益 保护不是一种保护反射。所谓‘保护反射’，是指反不正当竞争法的保护光芒本来直接照射到竞争者（直接保护），但是通过竞争者间接反射到消费者（间接保 护），即消费者保护是作为竞争者保护的副产品。同时，反不正当竞争法主要也不是作为消费者保护法，不能片面强调突出消费者保护的地位。”范长军：《德国反 不正当竞争法研究》，法律出版社2010年版，第61页。
{59}国务院《关于提请审议〈中华人民共和国反不正当竞争法（草案）〉的议案》（1993年6月10日）；刘敏学：《关于〈中华人民共和国 反不正当竞争法（草案）〉的说明》（1993年6月22日在第八届全国人民代表大会常务委员会第二次会议）；薛驹：《关于对修改经济合同法的决定（草案） 和反不正当竞争法（草案修改稿）修改意见的汇报》（1993年9月1日）。
{60}全国人大常委会法制工作委员会民法室：《〈中华人民共和国反不正当竞争法〉释义》，法律出版社1994年版，第7页。
{61}上海市高级人民法院[2005]沪高民三（知）终字第36号民事判决书。转引自谢晓尧：《在经验与制度之间：不正当竞争司法案例类型化研究》，法律出版社2010年版，第15页。
{62}《反不正当竞争法》第2条第1款规定的竞争原则具有作为不正当竞争行为衡量标准的作用，可以成为界定不正当竞争行为的重要内容和依 据。国务院提请审议的《中华人民共和国反不正当竞争法（草案）》曾将不正当竞争行为界定为“向市场提供商品或者服务的经营者（包括法人、其他组织以及个 人）在经营活动中，违背诚实信用的原则和公认的商业道德，损害或者可能损害其他经营者合法权益的行为”。八届全国人大常委会第二次会议审议草案时，有些委 员和有关方面建议规定经营者在市场竞争中应当遵循的原则，最后形成了《反不正当竞争法》第2条第1款的原则规定。虽然有这种立法过程的变化，但仍不妨碍原 则规定与不正当竞争行为界定之间的内在关联性。
{63}参见International Handbook on Unfair Competition, Frauke Henning-Bodewig,C.H.Beck ? Hart ? Nomos （2013），pl9。
{64}International handbook on Unfair Competition, Frauke Henning-Bodewig,C.H.Beck ? Hart ? Nomos（2013）， P22-23.
{65}最高人民法院《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》（2011年12月16日印发，法发[2011]18号）第24条。
{66}同注释65。
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