反思中前进：商业秘密保护理论基础的剖解与展望
来源：《知识产权》2011年第8期 作者： 孙山 时间：2015-02-05 阅读数:
知 识产权制度中，商业秘密一直以来都争议较大，而商业秘密保护的理论基础决定了立法者对其所采取的保护手段与受保护水平，直接影响着知识产权法的体系化程 度。作为衡量社会经济发展状况的一个标尺，有关商业秘密保护的理论基础至今仍无有充分说服力的学说，“也许正是理论上的研究不够深入，才使得我国的商业秘 密保护法迟迟不能出台。”[1]以总结、批判的方式继承现有学说，我们才可能在今后的研究活动中明确理论发展与进步的方向，为商业秘密的保护配置既合理又 有效的法律规范。
一、商业秘密保护理论基础的现有学说
（一）契约义务说与信任关系说
英国是近代以来最早以司法手段保护商业秘密的国家，其对于商业秘密保护的效力来源主要有“信任关系说”和“契约义务说”两种理论。“信任关系说”在英 美两国都有相当的市场。尤其是在英国，法庭将商业秘密归之于保密信息的一种，基于信任关系而获知商业秘密的行为人，负有不得披露或使用该商业秘密的义务。 “在美国，侵害商业秘密的诉因，多为被告恶意违反其与原告之间的信任关系，而将商业秘密泄露或使用。”[2]两国之所以将“信任关系说”作为商业秘密保护 的理论依据，与现实生活中相当数量商业秘密侵害事件的当事人之间都存在信任关系有很大关系。市场经济是信用经济，信任在一定程度上影响着商业活动的发展水 平，保护信任关系也就是保护市场经济的正常运转。早在1820年Yovett v. Winyard[3]一案中，法院就以信任关系的破坏为由判决被告败诉。
“契约义务说”是指商业秘密只能存在于特定的契约关系之中，契约是商业秘密获得法律保护的依据。当事人之间签订保密契约或保密条款之后，该契约在当事 人之间因私法自治而产生约束力，但这种约束力非常有限，只能要求对方当事人为或不为一定行为，契约之外的第三人没有为他人保守商业秘密的义务，当事人也不 能依契约而产生对抗第三人的权利。严格的“契约义务说”保护范围较窄，两国为有效保护商业秘密，纷纷扩大对“契约义务说”中“契约”的解释，例如：“美国 法院基本上同意侵犯商业秘密案件可以按照契约法处理，但为加强对商业秘密的保护，根据衡平法原则拓宽了保密契约的认定范围，即在当事人并未签订契约的情况 下，也以当事人之间的其他法律关系为基础，考虑是否拟制其存在默示契约或者准契约（quasi-contract）。”[4]又如英国1963年的 SaltmanEngineering Co. v. Campbell EngineeringCo.[5]的判例，则以默示条款的违反为由认定被告行为不法。
（二）财产权说
美国于其初期继受了英国的“信任关系说”和“契约义务说”，将商业秘密的保护限于特定关系的当事人之间。之后一些学者发展出了“财产权说”，作为对 “信任关系说”和“契约义务说”的超越：“该说认为商业秘密是一种无体财产权，发明创造人对其享有所有权，在商业秘密受到侵害时，所有人可以基于所有权的 排他性，请求侵权行为人排除损害，禁止侵权行为人继续使用商业秘密，并可以要求损害赔偿。根据该说，商业秘密的持有人是基于所有人的地位进行诉讼，因而无 需当事人之间有特定的法律关系或者存在保密契约。”[6]因此，“财产权说”的适用可以有效规范特定关系外第三人对商业秘密的侵害行为，“财产权人”可以 基于其所有权对世主张其权利，防止一切个人、团体对自己商业秘密的侵害。
（三）人格权说与企业权说
“人格权说”与“企业权说”主要流行于德国，二者都产生自《民法典》第823条第1款[7]的扩大解释。在德国，部分学者坚持以该条作为反不正当竞争 法的效力来源，他们认为反不正当竞争行为所侵害的，正是从“生命、身体、健康、自由”等权利中抽象概括出来的“人格权”。商业秘密作为反不正当竞争法的规 范对象，亦应属于人格权[8]。在这种学说看来，从事经营活动的主体在经济活动中为保障自身目的的实现，必须保证主体的独立与统一，而不正当竞争的表现包 括种种混淆行为，有碍经营者人格权的实现，因此要对种种不正当竞争行为，包括侵害商业秘密的行为统统加以调整。美国联邦法院也在Kewanee Oil Co. v. Bircon Corp.一案中表示，经济因素之外，法庭还可以基于个人隐私权的考虑来保护商业秘密[9]。
德国还有一些学者对商业秘密的本质持“企业权说”。与“人格权说”不同的是，该理论是将该条中“其他权利”扩大解释产生的。“该说认为，在反不正当竞 争法中，并不存在一项应受保护的统一的人格权，因为并非任何不正当竞争行为都损害了某个竞争对手的人格权，而且许多不正当竞争行为并没有损害经营者的人 格，而是损害了经营者的劳动成果或其他物质利益。反不正当竞争法旨在保护的权益，是经营者从事正常的、免受不正当竞争行为之害的经济活动的权利。” [10]而“商业秘密本身具有竞业上的客观经济价值，对于企业的存在和发展有着莫大的影响，当然是所谓的无体意义上的企业财产的组成部分”，[11]在他 们看来，商业秘密之上就存在着这样的权利。任何对于商业秘密的不当利用，都构成对经营者正常经营活动的侵害，而与经营者的人格无所关涉。按照“企业权说” 的观点，既然商业秘密是企业财产的组成部分，那么对商业秘密的保护，其效力来源就是企业权。
（四）知识产权法保护之权利说
20世纪60年代以来，人们开始以知识产权法保护商业秘密，长期的立法及司法实践均将商业秘密归入知识产权的范畴之内，但对于商业秘密的法学本质则有 疑问：知识产权法所保护的，究竟是一种权利，还是一种未上升为权利的法益。持权利说者一般均持“狭义知识产权说”，认定凡是知识产权法所保护的对象，就法 的第二性而言，其性质均是权利；而认为商业秘密为未上升为权利的法益的学者，则持“广义知识产权说”，指出知识产权法还保护由反不正当竞争法予以规范的种 种未上升为权利的法益。大部分学者都认为商业秘密本质为权利，而且是一种绝对权。
二、商业秘密保护的理论基础之剖解
如果不加追问，上述各类学说无疑都会在各自国度内按照我们的想象发挥相应的作用。但是，现实总是在不断突破想象的局限，只要深入反思，我们就不难发现，现有学说不可能实现所有预期的功效。剖解商业秘密保护的理论基础，我们才可能在反思中不断前进。
（一）止于相对关系—评契约义务说与信任关系说
行为人常因合同的签订而获知对方的商业秘密，由此引发商业秘密侵害问题，因此，将“契约义务说”作为商业秘密保护的理论基础，有其合理性。“契约义务 说”作为商业秘密保护的依据，经常能实现保护商业秘密的目的。相较于其他理论，使用这一学说判断是否侵害商业秘密较为容易，便于法官处理问题。法官仅需就 当事人的明示条款或推断可知的条款是否被违反作出认定即可，省却了对于商业秘密保有人的保密措施、该秘密是否构成商业秘密等问题的举证及认定等法庭活动。 但是，这种保护理论无法完整保护商业秘密，当事人只能通过违约之诉来追究对方责任，合同条款的内容直接影响了违约的认定。当合同外第三人侵害商业秘密的情 况出现时，依“契约义务说”便无法追究行为人的责任，商业秘密保有人不能对抗第三人的侵害行为。这对于商业秘密的保护极为不利。合同义务的违反只是侵害商 业秘密的表面现象，在以违约责任为基础保护商业秘密之时，法庭并不能将商业秘密与其他合同的标的物作区别对待，提供特别的保护。这种理论使得商业秘密的保 护总是依赖于合同法，无法获得独立的地位。长期坚持这种理论，法庭自然无法对合同外第三人的侵害行为进行规范。总之，单靠“契约义务说”是无法给商业秘密 以完全而充分的保护的。
与“契约义务说”相比，“信任关系说”的弹性更大，适用范围也更广。信任关系的存在不以合同为必需，因此有可能超越“契约义务说”而向合同关系外第三 人主张停止侵害行为。较之于“契约义务说”，“信任关系说”的保护范围明显扩大。而且，英国还有这样的特殊国情：“在英国，由没有信任义务的人不正当获 取、使用或者披露秘密信息引起的民事案件是非常之少的。”[12]因信任关系以外的人侵害商业秘密的案件发生几率很小，信任关系理论几乎适用于所有侵害商 业秘密的场合，以至于英国至今都未制定专门的商业秘密保护规范和反不正当竞争法作为信任关系理论的替代品—信任关系理论的解释功能造就了英国人的这种自 信。但“信任关系说”也存在着明显不足：它不能制止信任关系不存在时第三人对商业秘密的侵害。信任关系不能及于所有人，亦不能产生对世效力，这是“信任关 系说”这种务实学说的先天不足。
“信任关系说”与“契约义务说”只是将商业秘密侵害事件发生的表面原因作为商业秘密保护的理由，将商业秘密归入一般的保护对象，将之局限于特定关系 中，并未深入剖析商业秘密之所以被保护的真实原因，没有明确商业秘密的内在价值，也就不可能禁止特定关系外第三人对商业秘密的侵害。完全坚持这两种学说， 就不可能给商业秘密以独立、完整、全面的保护。信任关系说与契约义务说实际上都是英美法系长期以来奉行的实用主义风格的产物。
（二）过犹不及—评财产权说
“财产权说”虽能为商业秘密保有人禁止特定关系外第三人对商业秘密的侵害行为提供理论支持，但这种学说本身是不可靠的。作为对世权的财产所有权要想得 到他人的承认，至少应当满足以下三个方面的要求：内容公示；能对世主张；能排他所有。作为对世权，内容必须公示，否则他人无法履行适当的注意义务，无从避 让。公示的作用在于形成权利外观，使他人根据此外观产生合理信赖而进行相应行为。对世权因内容公示，与权利人交往的他人均可以通过正当手段得知其内容，有 合理注意的可能，为经济活动的展开，亦有合理注意的必要，因此，可对他人课加合理注意的义务。因权利内容公示，他人均得尊重，因此可对世主张。既然能对世 主张，则其权原必定明确，一物上不能存在两个相冲突并且不能并存的权利，是为排他。只有满足了以上三个方面的要求，一项财产所有权才有可能成立。但是，商 业秘密根本不能满足这三个方面的要求，其上根本不足以产生财产所有权。且看：
商业秘密的内容根本无法公示，其所以产生价值就在于内容保密，商业秘密的价值来源与财产所有权的成立要求之间有着不可调和的矛盾。作为对世权的财产所 有权都有对世效力，任何一项财产所有权的设定，对于他人的影响都很大，他人须尽相当的注意义务，因此权利的内容必须为众人所知，他人据此进行趋利避害的行 为。若他人对于权利的内容以合理的努力仍一无所知，权利人却能随时向他人主张权利，则他人时时处于侵权的危险状态，事事都不能产生合理的信赖，社会交往毫 无安全性可言，作为市场经济运行基础的信用亦无从产生。所以，财产所有权的内容不公示，财产所有权的成立及主张就没有正当性，市场经济无法运转，民法的目 的也就不可能实现。由于采取了保密措施，商业秘密的内容无法为他人通过正常手段所知，具体范围难以界定，根本不具公示的可能，而商业秘密法律制度也不曾预 设“合理人”有可能通过正常途径知晓该商业秘密的具体内容。因此，商业秘密之上不能产生财产所有权。
商业秘密的保护不具有对世效力。作为对世权的财产所有权必须具有对世效力，对世效力是权利人请求救济的基础，排他效力决定了请求权的具体内容，对世效 力则决定了请求权行使的主体。财产权是什么？即在同一物上自己享有权利，而他人不享有同样的不能共存的权利。在其他的物上，哪怕是同一种类的物上，财产权 人也当然不享有财产权，因为那些物不是他权利的对象。其他同样的物是其他人财产权的对象，即使是种类物，基于各自的管领也能作出区分。权利人只能对自己权 利的对象提出相应的主张。权利的冲突在什么情况下发生？当然是在就同一物上有多个人同时主张其为己方权利对象的时候出现，同一类物之上不存在权利冲突。事 实上，具有对世效力的财产权的特定对象，一旦被权利人拥有，他人对于该财产权的特定对象，在同一物上，当然绝对地没有所有权。但在多人分别开发出某种商业 秘密的情形下，商业秘密无法实现特定，不能基于管领而在内容上加以区别。不能区别，则对于各个保有商业秘密的人来说该商业秘密就不可能成为同一物，只是无 法特定的同一类物，不可能成为财产权的对象。同一物上才存在权利冲突，作为同一类物的商业秘密之上当然不存在权利冲突，在多人分别开发出商业秘密的情况 下，各自使用，彼此之间不构成侵害。商业秘密保有人所以只能禁止第三人以违反公序良俗或故意的方式侵害商业秘密，就是因为商业秘密不具有对世效力。
商业秘密不具备排他效力。财产所有权还须有排他效力，排他效力是确定物权归属的重要依据。排他效力表明某人对某个确定的物享有所有权，并排除他人的干 涉。一些学者主张“商业秘密权”的专有性具有相对性[13]，实际上就否定了所谓“商业秘密权”的排他效力。一切财产所有权的专有性都是绝对的，排他效力 也是绝对的。所谓排他效力，即在同一物上只能存在一个所有权，在同一物上不能并存两个相互矛盾的排他权利，排他所有的前提是在同一物而非同一类物上。他人 通过合法途径取得同样内容的商业秘密，如前所析，无法予以特定、区分，属于同一类物，其上不存在财产所有权，因此无法归某人专有。对于商业秘密而言，“专 有性”都不存在，则“相对专有性”更是皮之不存，毛将焉附。商业秘密根本不具备排他的可能。
“财产权说”固然可将商业秘密保护的效力扩及于特定关系外第三人，但它并不符合商业秘密的本质，理论上与实践中问题较大。因此，各国鲜有专为解决商业秘密的保护问题而适用“财产权说”的，这种完全抛弃法的体系化、以实用为唯一目的的学说必然会受到有识之士的扬弃。
（三）误读之后的“发明”—评人格权说与企业权说
“人格权说”来自于对德国《民法典》第823条第1款的不当解读。学者从该条第1款中列举的生命、健康等权利中概括出来一个人格权，此人格权既存在于 自然人之上，也存在于其他从事经营活动的主体之上。商业秘密的保护有助于实现这些主体经营活动的完整性，因此商业秘密应归入人格权的范畴。但是，“人格权 说”的推论过程是错误的：德国《反不正当竞争法》并非源于该条款，而是源于第826条[14]。比较该条与德国《反不正当竞争法》第1条[15]中关于该 法一般条款的规定的具体内容即可发现，二者之间的继承与发展关系毋庸多言。再者，《反不正当竞争法》与第823条第1款的保护客体也完全不同，《反不正当竞争法》所保护的都是未上升为权利的法益，而第823条第1款保护的都是对世权，二者之间没有任何重合之处。《反不正当竞争法》的保护目的在于维持商业活动中基本的道德准则，商事主体的独立资格本身不是它的保护目的；而人格权的保护目的在于保证主体的自由、独立、完整，保证他人对自己主体地位的尊重，经济秩序并不在人格权的保护范围之内。
商业秘密与人格权差异明显，根本不可能将其纳入人格利益的范围：第一，人格权具有对世性，商业秘密不具备这种效力。人格权可向所有人主张，无论他人善 意恶意；商业秘密在通常情况下只能向相对关系人主张，他人恶意侵害时也可对之主张，但善意第三人使用商业秘密以及他人自我研发或通过反向工程开发出同样的 商业秘密时商业秘密保有人不能对之予以限制。第二，人格权只能为权利人所享有，不能转让、继承或抛弃，商业秘密则无此限制。人格权的客体即人格利益与主体 的人格独立、自由、完整的实现密不可分，因此人格利益不能直接表现为商品，也不能作为财产加以消费或将其进行转让甚至将其抛弃，更不能成为强制执行的对 象；商业秘密作为有经济价值的信息，与商业秘密保有人分离不至于影响到商业秘密保有人的独立主体资格，因此可以转让、继承、抛弃。第三，人格权与权利主体 同时产生，同时消灭，商业秘密则否。人格权是与生俱来的权利，自然人从其出生时享有人格权，法人自成立之日起享有相应的人格权，在自然人与法人的生存或存 续期间人格权始终存在，直到自然人死亡与法人消灭，他们的主体资格才不复存在；商业秘密不是法人成立、生效的要件，也不是法人发展的必要选择，无需也不可 能同法人的主体资格必然联系在一起。第四，人格权的存续有期限限制，商业秘密则无。自然人的人格权只能存在于其生存期间，死亡之后所给予的保护，都是对人 格法益的消极保护，自然人的人格权已随自然人的死亡一并消灭，法人的人格权也是如此，一般而言，法人的存续时间并不会很长；商业秘密只要保密措施得当，就 有可能永远保持其价值，其期限限制全系于事实行为，法律并未规定商业秘密的有效期限，也不能推断出商业秘密的有效期限。总之，《反不正当竞争法》与《民法典》第823条第1款没有关系，《反不正当竞争法》所保护的商业秘密也与第823条第1款没有关系，“人格权说”是对反不正当竞争法的一种错误认识。基于人格权与商业秘密的种种巨大差异，“人格权说”注定不能实现保护商业秘密的目的。
促使“企业权说”的支持者将商业秘密归入企业权的一个重要原因就是商业秘密侵害事件大都发生在企业之间或企业与个人之间。频繁发生的侵害事件强化了他 们的认识，“企业权说”的支持者们认为只要将商业秘密归于企业权之下，就可以完整保护商业秘密。然而该说并不能为商业秘密的保护提供多少实质性的帮助。首 先，类似“人格权说”，“企业权说”也是对德国《民法典》第823条第1款的误读，该理论的支持者没有明晰反不正当竞争法的保护宗旨与保护范围。商业秘密 之上并不能存在任何权利，它不能依确权的方式加以保护。反不正当竞争法保护正常的商业秩序的立法宗旨，主要通过制止相关企业的不正当竞争行为来实现，但这 不意味着反不正当竞争法的目的在于维护企业的权利，更不意味着反不正当竞争法保护的是作为企业权的商业秘密。第二，该说不能保护所有的商业秘密，也不能制 止所有的商业秘密侵害行为。不可否认，大部分的商业秘密都由企业掌握，商业秘密侵害事件多发生在企业之间或企业与个人之间。但是，并非所有的商业秘密都与 企业相关，还有数量不少的商业秘密为个人所拥有，当他们的商业秘密受侵害时，“企业权说”即因法外行为的出现而无法适用。第三，该说是将商业秘密作为企业 的一种重要财产进行定位并加以保护，实际上还是“财产权说”的一种，而据前文所析，“财产权说”不足以全面保护商业秘密，它无法实现保护种种未上升为权利 的法益的规范目的。因此，“企业权说”事实上对商业秘密的保护既无实益，又无实义。
一、商业秘密保护理论基础的现有学说
（一）契约义务说与信任关系说
英国是近代以来最早以司法手段保护商业秘密的国家，其对于商业秘密保护的效力来源主要有“信任关系说”和“契约义务说”两种理论。“信任关系说”在英 美两国都有相当的市场。尤其是在英国，法庭将商业秘密归之于保密信息的一种，基于信任关系而获知商业秘密的行为人，负有不得披露或使用该商业秘密的义务。 “在美国，侵害商业秘密的诉因，多为被告恶意违反其与原告之间的信任关系，而将商业秘密泄露或使用。”[2]两国之所以将“信任关系说”作为商业秘密保护 的理论依据，与现实生活中相当数量商业秘密侵害事件的当事人之间都存在信任关系有很大关系。市场经济是信用经济，信任在一定程度上影响着商业活动的发展水 平，保护信任关系也就是保护市场经济的正常运转。早在1820年Yovett v. Winyard[3]一案中，法院就以信任关系的破坏为由判决被告败诉。
“契约义务说”是指商业秘密只能存在于特定的契约关系之中，契约是商业秘密获得法律保护的依据。当事人之间签订保密契约或保密条款之后，该契约在当事 人之间因私法自治而产生约束力，但这种约束力非常有限，只能要求对方当事人为或不为一定行为，契约之外的第三人没有为他人保守商业秘密的义务，当事人也不 能依契约而产生对抗第三人的权利。严格的“契约义务说”保护范围较窄，两国为有效保护商业秘密，纷纷扩大对“契约义务说”中“契约”的解释，例如：“美国 法院基本上同意侵犯商业秘密案件可以按照契约法处理，但为加强对商业秘密的保护，根据衡平法原则拓宽了保密契约的认定范围，即在当事人并未签订契约的情况 下，也以当事人之间的其他法律关系为基础，考虑是否拟制其存在默示契约或者准契约（quasi-contract）。”[4]又如英国1963年的 SaltmanEngineering Co. v. Campbell EngineeringCo.[5]的判例，则以默示条款的违反为由认定被告行为不法。
（二）财产权说
美国于其初期继受了英国的“信任关系说”和“契约义务说”，将商业秘密的保护限于特定关系的当事人之间。之后一些学者发展出了“财产权说”，作为对 “信任关系说”和“契约义务说”的超越：“该说认为商业秘密是一种无体财产权，发明创造人对其享有所有权，在商业秘密受到侵害时，所有人可以基于所有权的 排他性，请求侵权行为人排除损害，禁止侵权行为人继续使用商业秘密，并可以要求损害赔偿。根据该说，商业秘密的持有人是基于所有人的地位进行诉讼，因而无 需当事人之间有特定的法律关系或者存在保密契约。”[6]因此，“财产权说”的适用可以有效规范特定关系外第三人对商业秘密的侵害行为，“财产权人”可以 基于其所有权对世主张其权利，防止一切个人、团体对自己商业秘密的侵害。
（三）人格权说与企业权说
“人格权说”与“企业权说”主要流行于德国，二者都产生自《民法典》第823条第1款[7]的扩大解释。在德国，部分学者坚持以该条作为反不正当竞争 法的效力来源，他们认为反不正当竞争行为所侵害的，正是从“生命、身体、健康、自由”等权利中抽象概括出来的“人格权”。商业秘密作为反不正当竞争法的规 范对象，亦应属于人格权[8]。在这种学说看来，从事经营活动的主体在经济活动中为保障自身目的的实现，必须保证主体的独立与统一，而不正当竞争的表现包 括种种混淆行为，有碍经营者人格权的实现，因此要对种种不正当竞争行为，包括侵害商业秘密的行为统统加以调整。美国联邦法院也在Kewanee Oil Co. v. Bircon Corp.一案中表示，经济因素之外，法庭还可以基于个人隐私权的考虑来保护商业秘密[9]。
德国还有一些学者对商业秘密的本质持“企业权说”。与“人格权说”不同的是，该理论是将该条中“其他权利”扩大解释产生的。“该说认为，在反不正当竞 争法中，并不存在一项应受保护的统一的人格权，因为并非任何不正当竞争行为都损害了某个竞争对手的人格权，而且许多不正当竞争行为并没有损害经营者的人 格，而是损害了经营者的劳动成果或其他物质利益。反不正当竞争法旨在保护的权益，是经营者从事正常的、免受不正当竞争行为之害的经济活动的权利。” [10]而“商业秘密本身具有竞业上的客观经济价值，对于企业的存在和发展有着莫大的影响，当然是所谓的无体意义上的企业财产的组成部分”，[11]在他 们看来，商业秘密之上就存在着这样的权利。任何对于商业秘密的不当利用，都构成对经营者正常经营活动的侵害，而与经营者的人格无所关涉。按照“企业权说” 的观点，既然商业秘密是企业财产的组成部分，那么对商业秘密的保护，其效力来源就是企业权。
（四）知识产权法保护之权利说
20世纪60年代以来，人们开始以知识产权法保护商业秘密，长期的立法及司法实践均将商业秘密归入知识产权的范畴之内，但对于商业秘密的法学本质则有 疑问：知识产权法所保护的，究竟是一种权利，还是一种未上升为权利的法益。持权利说者一般均持“狭义知识产权说”，认定凡是知识产权法所保护的对象，就法 的第二性而言，其性质均是权利；而认为商业秘密为未上升为权利的法益的学者，则持“广义知识产权说”，指出知识产权法还保护由反不正当竞争法予以规范的种 种未上升为权利的法益。大部分学者都认为商业秘密本质为权利，而且是一种绝对权。
二、商业秘密保护的理论基础之剖解
如果不加追问，上述各类学说无疑都会在各自国度内按照我们的想象发挥相应的作用。但是，现实总是在不断突破想象的局限，只要深入反思，我们就不难发现，现有学说不可能实现所有预期的功效。剖解商业秘密保护的理论基础，我们才可能在反思中不断前进。
（一）止于相对关系—评契约义务说与信任关系说
行为人常因合同的签订而获知对方的商业秘密，由此引发商业秘密侵害问题，因此，将“契约义务说”作为商业秘密保护的理论基础，有其合理性。“契约义务 说”作为商业秘密保护的依据，经常能实现保护商业秘密的目的。相较于其他理论，使用这一学说判断是否侵害商业秘密较为容易，便于法官处理问题。法官仅需就 当事人的明示条款或推断可知的条款是否被违反作出认定即可，省却了对于商业秘密保有人的保密措施、该秘密是否构成商业秘密等问题的举证及认定等法庭活动。 但是，这种保护理论无法完整保护商业秘密，当事人只能通过违约之诉来追究对方责任，合同条款的内容直接影响了违约的认定。当合同外第三人侵害商业秘密的情 况出现时，依“契约义务说”便无法追究行为人的责任，商业秘密保有人不能对抗第三人的侵害行为。这对于商业秘密的保护极为不利。合同义务的违反只是侵害商 业秘密的表面现象，在以违约责任为基础保护商业秘密之时，法庭并不能将商业秘密与其他合同的标的物作区别对待，提供特别的保护。这种理论使得商业秘密的保 护总是依赖于合同法，无法获得独立的地位。长期坚持这种理论，法庭自然无法对合同外第三人的侵害行为进行规范。总之，单靠“契约义务说”是无法给商业秘密 以完全而充分的保护的。
与“契约义务说”相比，“信任关系说”的弹性更大，适用范围也更广。信任关系的存在不以合同为必需，因此有可能超越“契约义务说”而向合同关系外第三 人主张停止侵害行为。较之于“契约义务说”，“信任关系说”的保护范围明显扩大。而且，英国还有这样的特殊国情：“在英国，由没有信任义务的人不正当获 取、使用或者披露秘密信息引起的民事案件是非常之少的。”[12]因信任关系以外的人侵害商业秘密的案件发生几率很小，信任关系理论几乎适用于所有侵害商 业秘密的场合，以至于英国至今都未制定专门的商业秘密保护规范和反不正当竞争法作为信任关系理论的替代品—信任关系理论的解释功能造就了英国人的这种自 信。但“信任关系说”也存在着明显不足：它不能制止信任关系不存在时第三人对商业秘密的侵害。信任关系不能及于所有人，亦不能产生对世效力，这是“信任关 系说”这种务实学说的先天不足。
“信任关系说”与“契约义务说”只是将商业秘密侵害事件发生的表面原因作为商业秘密保护的理由，将商业秘密归入一般的保护对象，将之局限于特定关系 中，并未深入剖析商业秘密之所以被保护的真实原因，没有明确商业秘密的内在价值，也就不可能禁止特定关系外第三人对商业秘密的侵害。完全坚持这两种学说， 就不可能给商业秘密以独立、完整、全面的保护。信任关系说与契约义务说实际上都是英美法系长期以来奉行的实用主义风格的产物。
（二）过犹不及—评财产权说
“财产权说”虽能为商业秘密保有人禁止特定关系外第三人对商业秘密的侵害行为提供理论支持，但这种学说本身是不可靠的。作为对世权的财产所有权要想得 到他人的承认，至少应当满足以下三个方面的要求：内容公示；能对世主张；能排他所有。作为对世权，内容必须公示，否则他人无法履行适当的注意义务，无从避 让。公示的作用在于形成权利外观，使他人根据此外观产生合理信赖而进行相应行为。对世权因内容公示，与权利人交往的他人均可以通过正当手段得知其内容，有 合理注意的可能，为经济活动的展开，亦有合理注意的必要，因此，可对他人课加合理注意的义务。因权利内容公示，他人均得尊重，因此可对世主张。既然能对世 主张，则其权原必定明确，一物上不能存在两个相冲突并且不能并存的权利，是为排他。只有满足了以上三个方面的要求，一项财产所有权才有可能成立。但是，商 业秘密根本不能满足这三个方面的要求，其上根本不足以产生财产所有权。且看：
商业秘密的内容根本无法公示，其所以产生价值就在于内容保密，商业秘密的价值来源与财产所有权的成立要求之间有着不可调和的矛盾。作为对世权的财产所 有权都有对世效力，任何一项财产所有权的设定，对于他人的影响都很大，他人须尽相当的注意义务，因此权利的内容必须为众人所知，他人据此进行趋利避害的行 为。若他人对于权利的内容以合理的努力仍一无所知，权利人却能随时向他人主张权利，则他人时时处于侵权的危险状态，事事都不能产生合理的信赖，社会交往毫 无安全性可言，作为市场经济运行基础的信用亦无从产生。所以，财产所有权的内容不公示，财产所有权的成立及主张就没有正当性，市场经济无法运转，民法的目 的也就不可能实现。由于采取了保密措施，商业秘密的内容无法为他人通过正常手段所知，具体范围难以界定，根本不具公示的可能，而商业秘密法律制度也不曾预 设“合理人”有可能通过正常途径知晓该商业秘密的具体内容。因此，商业秘密之上不能产生财产所有权。
商业秘密的保护不具有对世效力。作为对世权的财产所有权必须具有对世效力，对世效力是权利人请求救济的基础，排他效力决定了请求权的具体内容，对世效 力则决定了请求权行使的主体。财产权是什么？即在同一物上自己享有权利，而他人不享有同样的不能共存的权利。在其他的物上，哪怕是同一种类的物上，财产权 人也当然不享有财产权，因为那些物不是他权利的对象。其他同样的物是其他人财产权的对象，即使是种类物，基于各自的管领也能作出区分。权利人只能对自己权 利的对象提出相应的主张。权利的冲突在什么情况下发生？当然是在就同一物上有多个人同时主张其为己方权利对象的时候出现，同一类物之上不存在权利冲突。事 实上，具有对世效力的财产权的特定对象，一旦被权利人拥有，他人对于该财产权的特定对象，在同一物上，当然绝对地没有所有权。但在多人分别开发出某种商业 秘密的情形下，商业秘密无法实现特定，不能基于管领而在内容上加以区别。不能区别，则对于各个保有商业秘密的人来说该商业秘密就不可能成为同一物，只是无 法特定的同一类物，不可能成为财产权的对象。同一物上才存在权利冲突，作为同一类物的商业秘密之上当然不存在权利冲突，在多人分别开发出商业秘密的情况 下，各自使用，彼此之间不构成侵害。商业秘密保有人所以只能禁止第三人以违反公序良俗或故意的方式侵害商业秘密，就是因为商业秘密不具有对世效力。
商业秘密不具备排他效力。财产所有权还须有排他效力，排他效力是确定物权归属的重要依据。排他效力表明某人对某个确定的物享有所有权，并排除他人的干 涉。一些学者主张“商业秘密权”的专有性具有相对性[13]，实际上就否定了所谓“商业秘密权”的排他效力。一切财产所有权的专有性都是绝对的，排他效力 也是绝对的。所谓排他效力，即在同一物上只能存在一个所有权，在同一物上不能并存两个相互矛盾的排他权利，排他所有的前提是在同一物而非同一类物上。他人 通过合法途径取得同样内容的商业秘密，如前所析，无法予以特定、区分，属于同一类物，其上不存在财产所有权，因此无法归某人专有。对于商业秘密而言，“专 有性”都不存在，则“相对专有性”更是皮之不存，毛将焉附。商业秘密根本不具备排他的可能。
“财产权说”固然可将商业秘密保护的效力扩及于特定关系外第三人，但它并不符合商业秘密的本质，理论上与实践中问题较大。因此，各国鲜有专为解决商业秘密的保护问题而适用“财产权说”的，这种完全抛弃法的体系化、以实用为唯一目的的学说必然会受到有识之士的扬弃。
（三）误读之后的“发明”—评人格权说与企业权说
“人格权说”来自于对德国《民法典》第823条第1款的不当解读。学者从该条第1款中列举的生命、健康等权利中概括出来一个人格权，此人格权既存在于 自然人之上，也存在于其他从事经营活动的主体之上。商业秘密的保护有助于实现这些主体经营活动的完整性，因此商业秘密应归入人格权的范畴。但是，“人格权 说”的推论过程是错误的：德国《反不正当竞争法》并非源于该条款，而是源于第826条[14]。比较该条与德国《反不正当竞争法》第1条[15]中关于该 法一般条款的规定的具体内容即可发现，二者之间的继承与发展关系毋庸多言。再者，《反不正当竞争法》与第823条第1款的保护客体也完全不同，《反不正当竞争法》所保护的都是未上升为权利的法益，而第823条第1款保护的都是对世权，二者之间没有任何重合之处。《反不正当竞争法》的保护目的在于维持商业活动中基本的道德准则，商事主体的独立资格本身不是它的保护目的；而人格权的保护目的在于保证主体的自由、独立、完整，保证他人对自己主体地位的尊重，经济秩序并不在人格权的保护范围之内。
商业秘密与人格权差异明显，根本不可能将其纳入人格利益的范围：第一，人格权具有对世性，商业秘密不具备这种效力。人格权可向所有人主张，无论他人善 意恶意；商业秘密在通常情况下只能向相对关系人主张，他人恶意侵害时也可对之主张，但善意第三人使用商业秘密以及他人自我研发或通过反向工程开发出同样的 商业秘密时商业秘密保有人不能对之予以限制。第二，人格权只能为权利人所享有，不能转让、继承或抛弃，商业秘密则无此限制。人格权的客体即人格利益与主体 的人格独立、自由、完整的实现密不可分，因此人格利益不能直接表现为商品，也不能作为财产加以消费或将其进行转让甚至将其抛弃，更不能成为强制执行的对 象；商业秘密作为有经济价值的信息，与商业秘密保有人分离不至于影响到商业秘密保有人的独立主体资格，因此可以转让、继承、抛弃。第三，人格权与权利主体 同时产生，同时消灭，商业秘密则否。人格权是与生俱来的权利，自然人从其出生时享有人格权，法人自成立之日起享有相应的人格权，在自然人与法人的生存或存 续期间人格权始终存在，直到自然人死亡与法人消灭，他们的主体资格才不复存在；商业秘密不是法人成立、生效的要件，也不是法人发展的必要选择，无需也不可 能同法人的主体资格必然联系在一起。第四，人格权的存续有期限限制，商业秘密则无。自然人的人格权只能存在于其生存期间，死亡之后所给予的保护，都是对人 格法益的消极保护，自然人的人格权已随自然人的死亡一并消灭，法人的人格权也是如此，一般而言，法人的存续时间并不会很长；商业秘密只要保密措施得当，就 有可能永远保持其价值，其期限限制全系于事实行为，法律并未规定商业秘密的有效期限，也不能推断出商业秘密的有效期限。总之，《反不正当竞争法》与《民法典》第823条第1款没有关系，《反不正当竞争法》所保护的商业秘密也与第823条第1款没有关系，“人格权说”是对反不正当竞争法的一种错误认识。基于人格权与商业秘密的种种巨大差异，“人格权说”注定不能实现保护商业秘密的目的。
促使“企业权说”的支持者将商业秘密归入企业权的一个重要原因就是商业秘密侵害事件大都发生在企业之间或企业与个人之间。频繁发生的侵害事件强化了他 们的认识，“企业权说”的支持者们认为只要将商业秘密归于企业权之下，就可以完整保护商业秘密。然而该说并不能为商业秘密的保护提供多少实质性的帮助。首 先，类似“人格权说”，“企业权说”也是对德国《民法典》第823条第1款的误读，该理论的支持者没有明晰反不正当竞争法的保护宗旨与保护范围。商业秘密 之上并不能存在任何权利，它不能依确权的方式加以保护。反不正当竞争法保护正常的商业秩序的立法宗旨，主要通过制止相关企业的不正当竞争行为来实现，但这 不意味着反不正当竞争法的目的在于维护企业的权利，更不意味着反不正当竞争法保护的是作为企业权的商业秘密。第二，该说不能保护所有的商业秘密，也不能制 止所有的商业秘密侵害行为。不可否认，大部分的商业秘密都由企业掌握，商业秘密侵害事件多发生在企业之间或企业与个人之间。但是，并非所有的商业秘密都与 企业相关，还有数量不少的商业秘密为个人所拥有，当他们的商业秘密受侵害时，“企业权说”即因法外行为的出现而无法适用。第三，该说是将商业秘密作为企业 的一种重要财产进行定位并加以保护，实际上还是“财产权说”的一种，而据前文所析，“财产权说”不足以全面保护商业秘密，它无法实现保护种种未上升为权利 的法益的规范目的。因此，“企业权说”事实上对商业秘密的保护既无实益，又无实义。
网站创始人
- 个人简介：（学术）
- 中国政法大学教授、博士生导师
- 知识产权法研究所所长、无形资产管理研究中心主任
- 北京大学法学博士
- 中国人民大学法学博士后
- 邮箱：fengxiaoqingipr@sina.com
- 北京市海淀区西土城路25号中国政法大学知识产权法研究所
- 个人简介：（实务）
- 最高法院案例指导工作专家委员会委员
- 最高法院知识产权司法保护研究中心首届研究员
- 中欧仲裁中心仲裁员
- 深圳、南京仲裁委员会仲裁员
- 北京天驰君泰律师事务所律师
- 中国律协知识产权专业委员会委员
- 中国审判研究会知识产权审判理论专业委员会委员
热点文章排行
联系我们更多>>
- 通讯处：(Zip:100088)
地址:北京市海淀区西土城路25号中国政法大学知识产权法研究所(Zip:100088)
点击进入免费咨询>>
