外观设计专利相同和相近似判断基准的思考

 

摘要：外观设计专利相同和相近似判断的标准一直是难点问题，外观设计专利权的保护范围、相同和相近似的观察主体和判断的依据，都直接影响到判断结果。本文从保护范围、观察主体和判断理论出发，对相同和相近似的判断基准做了一些反思，以期进一步完善我国外观设计专利权的保护

关键词：外观设计   侵权判断   保护范围 混淆 

 

一、外观设计专利相同和相近似判断的“种类”标准

外观设计是指对产品的形状、图案、色彩或其结合所作出的富有美感并适于工业上应用的新设计。外观设计专利权明显不同于发明、实用新型专利，发明与实用新型专利的归结点落在技术方案上,而外观设计专利则立足以产品为载体的新设计。我国专利法第五十六条明确规定：发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。根据专利法第56条第2款的规定，我国的外观设计专利请求书及简要说明并不作为确定外观设计专利保护范围的依据。但在审查程序和无效程序中，除了图片或者照片主要确定受保护的外观设计之外，产品名称、产品类别、简要说明等也对外观设计专利权的保护范围有很大影响。在司法审判中，有些地方法院已经将简要说明作为确定保护范围的依据之一。[1] 外观设计专利权保护范围的最终确定似乎已超出专利法的规定，产品名称、产品类别、简要说明的内容以及无效程序、司法审判程序中的相同或相近似判定都进一步限定了保护范围。

外观设计专利相同和相近似的判断与其保护范围密切相关，二者相互影响、相互作用。但由于现在的判断依据更多影响了专利权的保护范围，因此相同和相近似的判断至关重要。《审查指南》作为国家知识产权局的部门规章，不仅是专利局和专利复审委员会在专利受理、审批、复审无效宣告请求审查等各个阶段依法行政的依据和标准，也是有关当事人在上述各个阶段应当遵守的规章。对于外观设计相同和相近似的判断，审查指南规定相同或相近似判断的基础是被比外观设计和在先外观设计是同一种类的或相近似种类的产品，如果产品种类不相同也不相近似则两者不相近似，同一种类的产品是指具有相同用途的产品，当然在确定产品种类时，还可以参考产品的名称、洛迦诺分类以及产品货架分类，但主要以产品用途为主要依据。而且《专利侵权判定若干问题的意见（试行）》（下称意见），也明确规定了在外观设计专利侵权判定中，应当首先审查被控侵权产品与专利产品是否属于同类产品。不属于同类产品的，不构成侵犯外观设计专利权。审查外观设计专利产品与侵权产品是否属于同类产品，应当参照外观设计分类表，并考虑商品销售的客观实际情况，对是否属于同类产品作出认定。同类产品是外观设计专利侵权判定的前提，但不排除在特殊情况下，类似产品之间的外观设计亦可进行侵权判定。但从理论上讲，法律规定的外观设计保护范围应当是惟一确定的，即同申请日之前的设计相比，体现在外观设计产品中的具有创造性的新设计部分，这是法律授权的可以受到保护的部分。

审查指南规定相同或相近似判断以产品种类以及专利侵权判断中的同类产品，主要依据产品用途，但有时会参考洛伽诺分类表。由于洛伽诺分类表虽然大体上覆盖了外观设计的产品领域，但某些产品特别是随着新技术发展而出现的新产品却难以给出恰当的分类号；同时分类表的完善速度总是滞后于新产品的发展速度，某些新产品分类困难的现象将一直存在。因此，分类号确定的产品领域与实际产品领域应该会存在一些出入。同时，虽然法律规定要求申请人提供分类号，但实际上由于分类的专业性使得申请人很难给出合适的分类号，主要还是通过审查员根据产品特点来给定。并且由于专利权人对分类的不熟悉，即使授权给定的分类号不够适当，也难以发觉而采取必要的救济行为。因此，在外观设计相同和相近似的判断中，把握产品种类的含义，准确理解主要依据，适当参考分类非常重要。对于外观设计相同和相近似判断的基础扩大到所有产品领域，以体现外观设计专利权保护的目标是外观设计这种创新性知识产权而不同于标识性知识产权。

二、外观设计专利相同和相近似判断的主体标准

判断外观设计是否相近似应当采用什么标准，即以“一般消费者”还是“普通专业设计人员”为观察主体，2004年经过修改的《审查指南》再次明确判断主体和判断方式：

在判断外观设计是否相同或者相近似时，应当基于被比外观设计产品的一般消费者的知识水平和认知能力进行评价。不同种类的被比外观设计产品具有不同的消费者群体。作为某类外观设计产品的一般消费者应当具备下列特点：（1）对被比外观设计产品的同类或者相近类产品的外观设计状况具有常识性的了解。例如，对于汽车，其一般消费者应当对市场上销售的汽车以及诸如大众媒体中常见的汽车广告中所披露的信息等有所了解。（2）对外观设计产品之间在形状、图案以及色彩上的差别具有一定的分辨力，但不会注意到产品的形状、图案以及色彩的微小变化。”而且《意见》中明确进行外观设计专利侵权判定，即判断被控侵权产品与外观设计专利产品是否构成相同或者相近似，应当以普通消费者的审美观察能力为标准，不应当以该外观设计专利所属领域的专业技术人员的审美观察能力为标准。普通消费者作为一个特殊消费群体，是指该外观设计专利同类产品或者类似产品的购买群体或者使用群体。但普通观察者范围的选择对侵权判断有很大的影响。因为职业不同，观察力也有所不同。

在同为成文法的德国， 判定外观设计的相近似采用的标准是一个与该外观设计产品相关的特定的人群。当使用这种特定人群的眼光，审视这项外观设计与已有产品的外观设计是否相近似时，应当考虑其由于功能的限制使外观变化受到制约的因素。再用特定环境中的特定使用者的标准去衡量比较，外观设计的显著区别就明显了。而如果仅用一般消费者的眼光去判断，这些区别可能就不存在了，结论也可能相反。[2]

而作为英美法系的美国自从1981年起，所采用的标准是“普通设计者”，即“具有能够设计申请所涉及的那类物品的普通设计能力的设计者”。 在普通设计者看来，外观设计申请专利保护时，只要与在先公知的产品外观设计的区别具有显而易见性，则认为该外观设计不具备创造性条件。这里讲到的标准是“普通设计者”，是从设计者的角度去观察比较，而非普通消费者的角度。[3]

在不同法系的国家，对外观设计相近似的判定上，多数并不是以一般消费者的眼光进行判断，即使提到这一标准，可以说，该消费者也不是普通消费者，而是有种种条件加以限制的“消费者”。我国在外观设计侵权判断上采用“一般消费者”为主体标准，以远不能适应外观设计的发展。由此，该普通消费者应当定义为“普通专业设计人员”更为合理，这样才能更有利于外观设计的相同和相近似判断。

三、外观设计专利相同和相近似判断理论的反思

2004年修改的《审查指南》明确指出在判断原则方面，原《审查指南》采取以是否被“一般消费者误认、混同”作为相近似性标准。由于原《审查指南》中所定义的一般消费者中附加了一些原本不属于一般消费者固有特点的限定，其目的在于保证相近似判断标准不至于过低。因此，在修改了对“一般消费者”的定义的基础上，仍沿用“误认、混同”判断标准将导致判断标准降低。为保持原有的判断标准的延续性并使判断标准与审查中的判断方式协调一致，对判断原则进行了修改，即将原有的“误认、混同”判断原则改为“如果一般消费者经过对被比外观设计与在先外观设计的整体观察可以看出，二者的差别对于产品的整体视觉效果不具有显著的影响，则被比外观设计与在先外观设计相近似；否则，两者既不相同，也不相近似。”需要说明的是，第一、由于误认、混同判断原则在外观设计审查领域中使用了多年，因此，为了能够顺利地从“误认、混同”判断标准过渡到“显著的影响”判断标准，在《审查指南》中，对二者之间的关系进行了说明。如果按照新定义的一般消费者对两件对比外观设计可能产生误认、混同，则属于典型的相近似外观设计，但反之不然。第二、对于如何判断“显著的影响”，《审查指南》中提供了一些考虑因素。对这些考虑因素需要综合分析，最终确定其对整体视觉效果的影响。随着外观设计审查实践的丰富和理论的积累，对“显著的影响“判断原则将不断细化其判断方式。

但是，将会否造成产品的“显著影响”作为判断外观设计专利相同和相近似的基准，在判断结果上仍可能会出现偏差。在相同和相近似判断中，若无图案的外观设计由于其独特的造型取得了专利权，则当被对比的产品为带图案的外观设计时，由于其形状要素与专利完全相同，应当判为相近似；但当带图案的外观设计取得专利权，则无图案的外观设计由于其未包含图案这个构成要素，应当不构成不相近似。

其次，采用“显著影响” 作为判断侵权的依据，自由裁量的幅度及范围太大，仍有可能导致外观设计专利权不能得到有力的保护，无法根本解决判断外观设计相同或相近似的判断问题，以给授权、无效、侵权程序的判断带来一定的困难。

由于对外观设计专利的相同和相近似的判断界限的不够清晰，从而导致外观设计专利保护摆脱不了与商标保护相重叠所造成的保护不利；而且也由于将外观设计的相同和相近似判断建立在以是否造成产品的混淆这种鉴别性能上，从而引发出判断主体究竟是一般消费者还是普通专业设计人员不同理解。[4]当然外观设计专利对于防止他人仿制产品外形造成消费者误购上能起到一定的保护作用，即其在一定程度上能起到商标那样的鉴别功能，但是这种防止消费者误购的鉴别功能应当主要由商标和地理标识来完成。对于外观设计专利相同和相近似判断基准如果能将 “显著影响”判断标准上升到创新性上，其与判断基准将更加准确，因此外观设计相同和相近似的判断应当落足于技术的创新性上。

外观设计是艺术与技术的结合。也许因为艺术的介入，与实用专利相比，外观设计的相同和相近似判断才显得尤其困难。同时，这也说明由于实用专利与外观设计专利权利要求的表示方式不同，导致人们“看到”的权利要求与其所“体现”出来的权利要求之间有很大的区别。但如果将外观设计专利看作是艺术化的发明创造；在艺术与技术间，技术的权重大于艺术；在相同和相近似判断中更多引入技术创新点的判断，也许能最大限度的排除“审美意象”，建立起一个相对清晰、客观的区别相同和相近似的判断标准。[5]

由此，在目前对外观设计专利相同和相近似的判断中，将 “显著影响”判断上升为区别外观设计的创新点，进而就能在取消类别的对比上，进一步准确界定保护范围、解决判断主体问题了

                                  

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[1]北京市高级人民法院关于执行《专利侵权判定若干问题的意见（试行）》的通知，2001

 



[2] 吴观乐 《试论外观设计专利保护的立足点》 载于《知识产权》2004年第1期



[3]吴观乐 《试论外观设计专利保护的立足点》 载于《知识产权》2004年第1期

 



[4]吴观乐 《试论外观设计专利保护的立足点》 载于《知识产权》2004年第1期

 



[5]董红海《视野：中美外观设计专利侵权判断比较——基于美国外观设计案例的分析》载于《知识产权》2005年第4期