创新与发展：论专利制度的社会功能——有感于对专利制度评价的国际讨论
来源：知识产权学术与实务研究网 作者：张 平 时间：2009-03-07 阅读数:
摘 要 专利制度对社会发展的巨大促进作用不是当然产生的，并不是所有建立专利制度的国家都能实现科学技术的高速发展。马来西亚比日本的专利立法还早，可在科技方面却远不如日本。我国专利立法也有20余年的历史，但企业主动受益效果并不明显,更多的是在被动应诉中才觉悟到专利的重要性。而韩国则在20余年的时间，利用专利制度完成了创新崛起，成为国际上的专利强国。专利制度是一把双刃剑，其对国家经济、科技发展的促进作用已被发达国家所证明。但是专利制度在近年的运行中的“变异”也反映出阻碍创新和限制竞争的副面作用，并已经引起国际上的讨论和相应的反映。本文分析了国际上对专利制度变革的讨论，目的不在于放大这种负面作用的讨论，而是通过这些反思分析我国专利战略的视角和定位。
关键词 专利制度 创新 限制竞争
（一）
专利制度可以促进发明创造，推动技术进步，提高企业在市场竞争中的优势，这已成为不争的事实。专利的竞争已是国际科技竞争和经济竞争的一个战略制高点。拥有专利权的数量和质量以及运用专利制度的能力和水平，已是衡量一个企业、乃至一个国家或地区综合实力的重要指标，建立市场竞争地位重要基础。
回顾过去数百年的世界历史，可以得出一个肯定的结论：世界上最进步的国家无一不是技术力量的强大国家；而这些国家无一例外的通过专利制度对发明创造活动提供强有力的保护和激励。18、19世纪的英国是近代工业革命的发源地，其工业化水平远超当时欧洲大陆的其他国家，而那时专利制度已经在英伦三岛植根近三百年；美国是现在最强大的经济、技术大国，和这一地位相匹配的是它那被誉为世界最为先进的专利制度，以及那些罕见的将激励发明创作的专利制度纳入制宪议题和写入宪法的远见卓识；日本在短短的时间里创造性地移植了西方世界的专利体系，在二战后快速进入发达国家的行列。可以说，当今世界上最发达的国家，是专利制度充分发挥作用的国家。
尽管专利制度对国家发展的巨大推进作用已被世界公认，但是在专利制度发展的历史上还是有很多不同的声音。英国曾经出现过“放弃专利制度”的回流[1]，荷兰更为极端，曾经废除过专利法的实施[2]，而俄国相当长的时间实施独特的内外有别的专利制度。许多著名的法学家对“专利制度促进发展”曾提出过置疑；而经济学家通常是批判地看待知识产权，他们更多的是考虑“交易成本”。以下不同时期的五位专家的观点可具代表性：
Edith Penrose 1951年在The Economics of the International Patent System（《国际专利制度经济学》p.116-117）中讲到：“任何国家，如果它在国内市场授予垄断特权，但却既不能提高供应商品质量，也不能降低供应商品的价格，还不能发展本国的生产能力或者至少在其他市场得到对等的权利的话，则在[国际专利制度]下，它必定是失败者。再多的“世界经济一体化”的废话，都不能隐藏以下事实：如果一个国家仅有很少工业产品出口贸易，创新产品销售很少或没有，除了在其他方面可以避免不愉快的外国报复之外，它授予专利权给那些在外国已经实施、已经获利的技术发明，它自身却不能够获得任何好处。这类国家包括农业国，以及努力工业化却仍主要出口原材料的国家……无论[专利制度]对这些国家而言存在任何好处……这都不包括与授予或获得技术发明专利权相关的经济利益。”[3]
美国普林斯顿大学学者Fritz Machlup在1958年研究了美国的专利制度之后在An Economic Review of the Patent System 一书中（p.80）论述：“如果不知道一项制度是好是坏，能给出的最安全的‘政策结论’就是敷衍，即如果已经长期与之同在，就继续实施它；如果以前没有这样的制度，就不采用它。如果我们没有设立专利制度，则根据我们目前之于其经济学效果的知识，推荐建立专利制度，是不负责任的。但是由于我们已有专利制度很长时间了，则根据我们目前的知识，推荐废除它，也是不负责任的。后一论断指的是如美国这样的大国家——而不是一个小国家，也不是一个典型的非工业国家。”[4]
经济学家Lester Thurow，1997在《哈佛商业评论》中撰文Needed：A New System of Intellectual Property Rights，写道：“经济全球化需要一个全球化的知识产权制度，该制度既要反映发展中国家的需要，也要反映发达国家的需要。这一问题类似于在发达国家中，何种类型知识仍应当处于公共领域的问题。但是，第三世界对获得低成本药品的需求并不等同于其对低成本CD的需求。任何不加区分、等同对待这两种需求的制度——如当前的制度这样——既不是一项好的制度，也不是一项有生命力的制度。”[5]
法学家Larry Lessig1999年在《工业标准》中撰文The Problem with Patents，论及美国的专利制度时指出：“无疑，我们拥有专利制度比没有它要好些。如果没有政府的保护，许多研究和发明就不会发生。然而，即使一定程度的保护具有良好的效果，也并不一定意味着更多的保护会产生更好的效果……[专利]这种国家赋予的垄断是否有助于诸如互联网这样快速发展的市场，学者们的怀疑越来越重……经济学学者现在正置疑扩大的专利保护是否会产生积极的社会福利。当然，专利制度会使一些人变得非常富有，但这并不等同于促进整个市场经济…就我们的传统而言，它并不是要授予没有限制的知识产权，相反，它重视“平衡”，强调知识产权保护过强必然导致危害。现在，知识产权保护的似乎已经超过了“平衡”限度，取而代之的是一种不断增强的疯狂——这不仅发生在专利制度领域，而是在整个知识产权领域……”[6]
经济学家Jeffrey Sachs，2002年在Innovation Policy and the Economy一书（第三卷）中讲到：“……现在有机会就世界贸易体制的知识产权制度对世界上最贫穷国家的关系，进行重新审视。在乌拉圭回合谈判时，国际制药业努力推动专利的普遍保护，他们并不考虑知识产权制度对最贫穷国家的深远影响。很少有人怀疑新的知识产权协议会使最贫穷国家的消费者更难以得到关键性的技术，但是，我们却目睹了该协议对基本药物供应的冲击。WTO成员国正在进行新一轮的多哈回合谈判，他们已经承诺根据公众健康优先的原则，重新考虑知识产权问题，这是明智的。强化知识产权保护很可能会减缓技术向世界最贫穷国家的扩散速度。因为，长期以来，世界上最穷国家是通过仿制和反向工程获得技术扩散。这一不应该受到侵犯的技术扩散途径正在不断受到阻缓，而技术扩散对最贫穷国家的效果或许已经不当的被妨害了。世界贸易体制的知识产权制度这一领域还需要进一步的深入观察、政策关注和持续的研究。”[7]
除了学者对专利制度的讨论之外，近年来各国政府部门、公共机构以及产业也及其关注专利制度“异化”带来的负面作用。
韩国科学与技术学会《专利、创新与经济业绩》一文重新审视了专利对国家发展的作用。在阐述专利与经济增长的关系时指出：（1）专利保护了发明者对于发明的经济权利，增强创新活动动机，促进创新，强化竞争，促进经济发展。（2）专利，作为企业进入市场的门票，促进市场竞争，强化市场效率，实现资源的有效配置，促进经济发展。（3）当模仿成本低于研发成本，如果不保护，则发明者会丧失市场竞争力，最终抑制了发明活动。（4）当社会边际效益超过私人边际效益，需要一种提供补偿的体系，以鼓励发明活动。然而，专利制度可能导致过分的寻租行为，增加后继发明的成本，阻止新思想与专利发明的结合,专利制度的强化增加了交叉许可和法律纠纷。
美国国会图书馆2005年给国会的报告《专利改革：创新问题》中提到：“随着知识产权对创新的重要性的增加，国会对专利政策以及可能的专利改革的兴趣与日俱增。专利权被看作是促进引起经济增长的技术改进的一种动机。然而，和增长的对专利的兴趣同在的还有人们对现有制度的公平和效率的持久的关注。最近的多项研究表明，包括国家科学院和联邦贸易委员会的报告，都建议进行专利改革，表现出他们感觉到现行专利制度运作中存在不足。另外有专家认为对现有法律进行大的改动是不必要的，而专利程序能够并且也正在逐步配合技术的进步。”[8]
欧洲经济合作与发展组织（OECD）在2004年“专利与创新：趋势和政策的挑战”的年度报告中提到：“软件和服务是新的专利客体，尽管在不同的国家其范围有所不同。专利对于这两个领域的创新和知识传播的影响尚未有系统化的评估，而这样的评估是必须的。软件专利的新颖性和范围同样需要监控。专利局应当不断努力，系统化他们的经验和知识库。专利在开放源代码软件的扩张中所扮演的角色也需要进行评估”。“经济评估的结果显示，专利制度的改革方向是值得研究的。考虑到经济的基础，专利制度改革的措施包括提出一种新的能够适应个体差异的专利保护，它的根据是发明本身的不同特质，例如生命周期或者价值（与现行的不加区别的制度相对应）；使专利费与受保护程度相称；以及发展出可选择的取得专利的方法，就像在公共领域那样。在不远的将来，专利体系将会面临比过去二十年更大的挑战，包括不断增长的全球化进程，因特网作为知识传播工具的广泛使用，以及服务领域的不断膨胀的创新活动。我们需要适当的以及更加全球性的政策来应对这些新的挑战，从而使得专利体系能够继续扮演鼓励创新和技术传播的角色。”[9]
此外，多数国家也已经认识到，建立专利体系的立法、执法结构对于政府来说成本昂贵，包括专利申请和审查机制的建立、对侵权诉讼进行裁判、行政执法等。而对专利制度所服务的对象——企业来说，在利用专利战略时也是成本昂贵的，需要配备专业法务人员、专项管理资金、专项研究队伍等。无论是从人力资源还是财政资源看，有效运作专利制度的成本都是高昂的。特别是无效专利的诉讼耗费了大量本应花费在创新方面的资源，以美国为例：“每年大约一百个专利诉讼案件进入审理阶段。绝大部分案件都包括对涉案专利的有效性提出质疑，其中，40%以上的涉案专利都被宣告无效。一般来说，每起专利诉讼案件的费用都要超过一百万美元，而大多数情况下远都不止这个数字。假设平均每起专利诉讼案件的费用在一百万到一千万美元之间不等，再假设每起诉讼案件通常都涉及不止一项专利，那么无效专利诉讼每年耗费的资金将以亿计数。”[10]
专利制度已经不再是鼓励创新的手段而更多的是鼓励技术垄断和市场竞争的工具，先占与圈地成为专利申请的趋势，发达国家所谓的专利战略是技术垄断最大化战略。如果我们还是基于一种对创新成果的无形财产的朴素的尊重，基于对智慧成果保护的简单认识，是无法应对哪些“防御专利”和“稻草人专利”对创新的威胁的。技术专利化——专利标准化——标准全球化已经成为最求利益最大化的经营战略，在这场竞争中，有科技实力的较量，更有知识产权规则控制权的较量。发达国家在已经具有创新优势的前提下通过知识产权规则的利用进一步提升其技术垄断的控制力。
在控制知识产权国际规则的同时发达国家已经全面控制了科技制高点。根据世界银行统计，在全球R&D投入中，美国、欧盟、日本等发达国家占86%；在国际技术贸易收支方面，高收入国家获得全球技术转让和许可收入的98%。世界上约有1/3的人口既无法在国内进行技术创新，也无力采用国外先进技术，而仅占全球15%人口的富国却拥有世界上几乎所有的技术创新成果[11]。PCT的国际专利申请中，发达国家一直占领了90%以上的分额。拥有的大量知识产权的权利排斥后发企业的科技创新。
而由于技术基础的悬殊，专利制度的应用对发达国家和发展中国家所产生的社会效果也明显不同。技术发达的国家认为，专利保护是刺激经济增长的必要因素，通过鼓励发明和新技术，能提高农业或工业的产量，提高国内和国外投资，促进技术转让以及提供充足的战胜疾病的药物。他们认为，对于发达国家起作用的专利体系，没有理由不对发展中国家产生相同的作用。而发展中国家则怀疑专利制度有如此大的正面促进的观点，发达国家的也有相当多的学者认为：由于缺少必要的人力和技术基础，专利制度对发展中国家鼓励发明所起的作用很小。专利制度不能有效地鼓励开发新产品以使其受益于穷人：因为即使产品已经研究出来，由于专利许可费使产品成本上涨，穷人还是买不起产品，而企业考虑市场的接受能力，尽可能绕过专利收费，这又面临极大的法律诉讼风险，而面对专利权人制定的许可政策，企业还不得不支付捆绑许可下的“问题专利”的费用。同时由于专利保护，限制了发展中国家通过摹仿选择技术。获得专利权的外国公司可以通过输入专利产品供应该发展中家的国内市场，而不在该国国内制造专利产品。也就是说，利制度允许外国公司通过获得专利保护而摆脱发展中国家的国内竞争。而且，这些制度还提高了基本药物和农产品进口的成本，极大地影响了穷人和农民的利益。
除了受到制约创新的直接影响外，发展中国家可能还受发达国家专利保护体系的间接影响，比如被迫接受较高水平的保护、由专利许可合同意识欠缺导致的技术引进和授权许可谈判时的被动地位等。对于那些曾被工业先进国家统治过的殖民地，例如印度、马来西亚、菲律宾等，他们往往毫无选择地适用与遵守统治者的专利制度。而其他很多国家专利制度的建构之时，也受到外来势力的左右。发达国家的大公司常常在幕后推动弱小国家的政府，强迫他们制修专利法，用以巩固他们的市场支配地位。
- 个人简介：（学术）
- 中国政法大学教授、博士生导师
- 知识产权法研究所所长、无形资产管理研究中心主任
- 北京大学法学博士
- 中国人民大学法学博士后
- 邮箱：fengxiaoqingipr@sina.com
- 北京市海淀区西土城路25号中国政法大学知识产权法研究所
- 个人简介：（实务）
- 最高法院案例指导工作专家委员会委员
- 最高法院知识产权司法保护研究中心首届研究员
- 中欧仲裁中心仲裁员
- 深圳、南京仲裁委员会仲裁员
- 北京天驰君泰律师事务所律师
- 中国律协知识产权专业委员会委员
- 中国审判研究会知识产权审判理论专业委员会委员
- 通讯处：(Zip:100088)
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