专利推广应用研究

2.《专利法》第14条的规定无可操作性。2008年《专利法》第14条对专利的推广应用作了明确规定，但2010年2月1日起施行的《专利法实施细则》对此条款却没有涉及。因该条款无相对应的实施条款，使得《专利法》第14条的规定基本上只是一个摆设性条文，无可操作性。

（二）相关建议

针对上述提出的两个问题，笔者提出如下建议：

1.针对某些学者对专利推广应用的质疑，笔者认为专利推广应用既不同于计划许可，也不同于强制许可，其不仅不应被取消，反而应该加强其可操作性。具体阐述如下：

（1）专利推广应用与计划许可是有区别的。笔者同意某些学者的意见，认为推广实施与计划许可的重叠仅仅是部分的。如前所述，推广实施的理由是因“国家利益或者公共利益”，而 “国家利益或者公共利益”与“国家计划”有重大的区别。在具体情况下，一项国家计划的完成可能构成国家利益或公共利益，但是国家利益、公共利益绝不仅仅限于国家计划，国家计划也未必都属于该条意义上的国家利益或公共利益。可见，两者的重叠仅仅是部分的。.

（2）专利推广应用与强制许可的区别。强制许可是国家通过行政程序直接允许他人实施专利的制度，《专利法》第6章以及《专利法实施细则》第5章第14条对此作了较详尽规定。尽管专利强制许可和专利推广应用都是国家通过行政程序直接允许他人实施专利的制度，但笔者以为，两者在适用目的以及适用理由、范围和程序等方面仍有着本质的区别。.第一，两者适用的目的和理由不同。专利强制许可适用的目的主要是为了规制专利权人的不实施或不充分实施其专利、构成了对技术传播的阻碍和权利滥用以及用于紧急状态下的应急；而专利推广应用则是出于国家或公共利益的考量，目的是促进国家科技和经济的发展。第二，两者适用的范围不同。专利强制许可的适用范围是任何获得授权的发明和实用新型专利权，而专利推广应用的适用对象则是专指国有企事业单位的发明专利。所以笔者以为，专利推广应用不同于计划许可，也不能被专利的强制许可制度所替代，该项法律制度不仅不应被取消，反而应该加强其可操作性。

2.针对专利推广应用的无可操作性问题，笔者建议：

（1）借鉴美国《拜杜法案》有关“政府介入权”的规定，以增加专利推广应用的可操作性“政府介入权”（March-in rights）是美国1980年12月《拜杜法案》提出的概念。所谓“政府介入权”即指“联邦政府的强制授权”，是指管理项目的联邦机构在特定情形下，可以将发明专利授权给适格的第三人使用，以确保专利可以得到充分利用。.根据该法案，联邦机构行使介入权的情形主要包括以下三种：一是项目承担者、权利受让人没有在合理期限内申请专利（第203节a条），联邦机构即剥夺其专利申请权，并可以根据具体情况，决定是否以自己的名义申请专利或者在社会上公开并予以免费使用；二是公共利益需要，如果项目承担者、权利受让人或独占许可使用人不能满足健康、安全需要（第203节b条）或符合联邦法律规定的特殊公共使用需要（第203节c条），而且这些许可是必要的，联邦机构可以实施强制许可。三是国内工业优先，如果缔约人没有订立或放弃第204节（国内工业优先）要求的条款，或者独占许可使用人在美国境内使用或销售的发明违反了根据第204节订立的协议（第203节d条），联邦机构可以终止协议并没收项目承担者的专利权。《拜杜法案》通过政府介入权的规定，刺激和推动了非营利组织和小企业科技成果转化的积极性，大大促进了美国科技成果的产业化。因此笔者建议，为了增加专利推广应用的可操作性，我国亦应在《专利法实施细则》中借鉴美国政府介入权规定的推广应用的情形。

（2）借鉴《TRIPS协议》的规定，在《专利法实施细则》中增加推广应用的限制性条件。笔者以为，尽管我国专利法中需要借助政府公权力以加强专利的推广应用，但政府介入权毕竟属于国家公法上的行政行为，为了避免公权对私权的过度介入，需要对其介入条件作出严格限制。《TRIPS协议》对此限制条件有非常明确的规定，该《TRIPS协议》第31条b项规定，只有在进入国家紧急状态，或在其他特别紧急情况下，或在公共的非商业场合下，才允许政府使用或政府授权的第三方使用。《TRIPS协议》的限制条件有以下8项：授权方式以个案酌处；使用范围及期限以原允许目的为限；授权性质为非专有使用权；权利流转仅限于与企业或商誉一并转让；权利存续以授权的情况存在或将会再现为前提；权利成本为合理的使用费；审查方式为司法审查或更高级独立审查；审查范围为授权决定和使用费决定。为了避免专利私权受到不当侵害,笔者建议《专利法实施细则》借鉴《TRIPS协议》的规定，增加有关政府介入权限制性条件的规定。