专利侵权中公司高管个人责任的中美比较
来源：《知识产权》2013年第10期 作者： 和育东，谷慧君 时间：2015-02-01 阅读数:
公司的专利侵权行为往往是公司董事、高级管理人员直接参与实施或命令下属实施的，直接参与或发出命令的董事、高级管理人员是否就公司的专利侵权行为对被 侵权人承担个人责任？{1}公司专利侵权活动往往规模大、危害深，如果在适当情形下由公司高管对被侵权人承担民事责任，将有助于抑制公司专利侵权活动。我 国已经出现了专利被侵权人将公司高管作为被告，要求其与公司承担连带责任的案例。遗憾的是，国内对这一议题的研究尚付之阙如。相比之下，美国对此积累了丰 富的判例法资料，因此本文将从介绍美国判例法规则入手，然后分析我国法院对相关案例的判决，并对中美制度进行比较，提出适应我国当前打击专利侵权活动需求 的政策建议。
一、美国专利侵权中公司高管个人责任的演变
（一）加世纪80年代以前
早在1899年，美国法院在国立收银机公司案中判决高管为公司专利侵权活动对被侵权人承担个人责任。{2}原告国立收银机公司是一款收银机的专利权 人，被告波士顿收银机公司（BostonCash-Register Company）未经原告许可制造、销售该款收银机，原告将该公司的高管与该公司一并起诉。第一巡回法院判决高管为公司侵权行为对被侵权人承担责任，并对 此问题进行了深入论述。美国涉及代理行为的侵权责任规则是：行为人不能以被他人（公司）雇佣、作为他人代理人或者为他人利益行为而免于承担侵权责任， {3}因此当公司高管直接参与公司的侵权行为时，应当为其行为承担责任。{4}当公司高管没有直接参与、而是命令下属实施侵权行为，高管为何要为下属的行 为承担责任呢？根据美国判例法规则，一个主体为他人的侵权行为承担责任有两种情形：一是直接参与或指示、命令、默许他人实施侵权；二是与他人有特殊的关联 性而承担替代责任（vicarious liability）。高管与其下属都是公司的直接代理人，高管不为下属承担替代责任；但高管应为其命令下属实施侵权行为而承担责任。当然，公司高管对下 属实施的侵权行为承担责任，不同于公司为其雇员的侵权行为承担的责任。{5}公司对雇员所有构成职务行为的侵权行为承担责任，即使该雇员违抗高管的命令时 也如此；但公司高管只对其“特别命令”下属实施的侵权行为负责。{6}本案还认为，公司高管是否知道产品的生产、销售侵犯专利权是不重要的。{7}总之， 本案确立的专利侵权中公司高管承担责任的规则是：公司高管对其直接参与或特别命令下属实施的专利侵权行为承担严格责任。
1926年，第七巡回法院在丹格勒案提出了不同于国立收银机公司案的规则。{8}原告皇家机器公司起诉马克西姆公司（Maxim Manufacturing Company）侵犯专利权，恰逢马克西姆公司宣告破产，皇家机器公司进而主张由将马克西姆公司作为壳运行的丹格勒等高管承担个人责任。第七巡回法院判决 高管不承个人责任，认为高管原则上不应就公司侵权行为对被侵权人承担责任，即使他命令该侵权行为的实施也是如此；但作为例外，如果高管在公司侵权行为中有 “特别表现”，比如个人超越职权参与侵权产品的生产或销售，利用公司作为工具实施故意侵权行为，或者利用公司形式规避个人责任时，高管承担连带责任是合理 的。{9}
丹格勒案确立的“故意规则”得到普遍遵循，{10}成为20世纪80年代之前的主导规则。{11}1952年《专利法》第271条将专利间接侵权行为 区分为第271（b）条的引诱侵权与第271（c）条的辅助侵权后，法院纷纷适用第271（b）条处理公司高管命令下属实施专利侵权行为时的高管个人责任 问题。{12}例如，第九巡回法院于1964年在国际制造公司案中认为，{13}被告高管作为公司的唯一股东和董事，是公司专利侵权背后的活动的、积极 的、有意识的力量，该高管积极指导和完全掌控公司的运营，应当适用第271（b）条承担个人责任；第五巡回法院于1975年在怀特案中认为，{14}被告 是导致侵权产品制造的积极力量，他开拓侵权产品销售市场促进侵权产品销售，并且在收到侵权警告起两年后才防御性地质疑专利的有效性，这足以使其承担第 271（b）条的责任。这一时期法院裁决专利侵权中高管承担责任的判例主要有两种情形：一是高管参与侵权行为，二是高管滥用公司人格。{15}
（二）20世纪80年代之后
20世纪80年代美国转向“亲专利”政策，1982年成立的联邦巡回上诉法院很快突破了高管承担责任的“故意规则”。
1.高管承担专利直接侵权责任
联邦巡回上诉法院于1986年在运动矫正器械公司案中，{16}首次适用《专利法》第271（a）条判决高管承担直接侵权责任。被告公司及其3名高管被诉侵犯了原告关于脊柱侧弯矫正座椅技术的专利权，初审法院认为高管没有“故意”，故不对公司专利侵权承担个人责任；{17}但联邦巡回上诉法院推翻了该裁决，认为依据《专利法》 第271（a）条高管承担直接侵权责任为严格责任，不以故意或知道为要件，而是以“刺破公司面纱”为前提；本案3名个人被告担任被告公司的全部管理职位， 持有公司的所有股份，表明3名被告为设计和制造侵权产品负有直接责任，是仅有的销售侵权产品的受益人，这足以判决3名被告对专利直接侵权承担个人责任。可 见，运动矫正器械公司案摒弃了法院长期坚持的故意规则，将被告“控制且获益”作为认定刺破公司面纱的标准。有学者认为运动矫正器械公司案借用揭开公司面纱 理论而实际釆用了替代责任理论的条件，{18}或者将传统代理法的规则作为刺破公司面纱的标准。{19}该标准下高管面临较大的责任风险，小公司或寡头控 制公司的高管尤其如此。{20}
1990年，联邦巡回上诉法院在曼威勒案中，{21}确立了认定公司高管承担专利直接侵权责任之前提的刺破公司面纱的新规则。原告曼威勒公司享有用以 自定心灯具的虹膜导杆专利，被告派拉蒙公司董事长根据公司秘书提供的专利复印件，授权公司设计人员设计产品，被告公司生产并销售该产品。原告起诉被告公司 及公司高管侵权，初审法院根据运动矫正器械公司案的标准判决公司董事长和公司秘书承担直接侵权责任，{22}但联邦巡回上诉法院撤销了该判决，认为公司高 管就其职务行为受到公司形式保护，高管承担专利直接侵权的个人责任应限于构成刺破公司面纱的下列两种情形：{23}第一，公司成为高管的“自我”即构成公 司人格滥用，高管利用公司规避侵权责任；第二，如果刺破公司面纱可以预防欺诈、违法、不公正、违反公共政策或者防止公司庇护个人违法责任，法院得行使其衡 平权来刺破公司面纱。
曼威勒案确立的滥用公司人格，与运动矫正器械公司案的“控制且获益”相比，降低了刺破公司面纱让高管承担责任的风险。曼威勒案的滥用公司人格标准在一 段时期里受到某些地区法院的批评，例如新泽西州地区法院1991年在讯宝科技公司案中指出，{24}曼威勒案偏离了专利侵权领域确定高管个人责任的一般规 则；新罕布什尔州地区法院1994年在柯蒂斯制造公司案中指出曼威勒案无根据地创设了专利直接侵权高管个人责任的新标准。{25}为此，1996年联邦巡 回上诉法院在胡佛案中，{26}进一步为曼威勒的刺破公司面纱认定规则加以论证。该案中，原告胡佛集团公司起诉被告金属工艺公司及该公司董事长霍顿侵犯其 储罐设计专利，霍顿也是被告公司的首席执行官及主要的股东。初审法院依据运动矫正器械公司案标准判决霍顿承担直接侵权责任，但联邦巡回上诉法院撤销了该判 决。联邦巡回上诉法院指出：{27}一般而言高管的职务行为构成侵权的应当承担个人责任，但是这一规则的适用受到侵权行为类型的限制。高管职权范围内的侵 权行为区分为商业侵权、过失侵权和其他应受惩罚的行为，对不同类型的行为应当区别对待，高管在实施专利侵权等商业侵权行为时是为了公司利益，理应受到公司 面纱的保护，因此，除非在刺破公司面纱的特殊情况下，否则高管不承担个人责任。本案被告霍顿作为公司的首席执行官和主要的股东可被推定实际控制了公司的商 业活动，但是由于没有证据表明应当刺破公司面纱，霍顿不承担专利直接侵权个人责任。
胡佛案为曼威勒案的刺破公司面纱标准提供了新的理论解释：由于专利侵权属商业侵权，对公司商业活动的控制是高管的职权所在，商业活动中的专利侵权不因 其控制而必然归因于高管。{28}此后，曼威勒案标准得到认可，法院釆用较为温和的标准来处理专利侵权中的高管责任。{29}
2.高管承担专利引诱侵权责任
联邦上诉巡回法院在1985年的动力升降机公司案中，{30}首次明确高管积极引诱公司侵权的行为应当适用《专利法》第271（b）条。原告动力升降机公司享有钻井升降作业装备相关专利，被告朗工具公司未经许可制造侵犯上述专利的产品，原告起诉朗工具公司构成专利侵权，同时起诉公司创始人、主要股东、董事长温德尔?朗构成引诱侵权。被告辩称，《专利法》 第271（b）条规定的引诱侵权责任要求存在两个相互独立的主体，而公司及公司高管在法律上不是两个独立的主体。{31}但联邦巡回上诉法院认为，在分配 专利侵权责任时高管与公司是两个相互独立的主体，当高管是公司侵权行为背后“活动的、积极的、有意识的力量”时，高管根据第271（b）条承担引诱侵权责 任。{32}在1年后判决的运动矫正器械公司案中，联邦巡回上诉法院遵循动力升降机公司案的先例，将第271（b）条适用于高管引诱公司侵权行为，并认为 “公司高管被推定知道他在做什么，从这个意义上说他是‘故意的’，高管责任的成立无须达到故意侵权要求的故意水平”。{33}根据动力升降机案及运动矫正 器械公司案所确立的规则，使高管承担引诱侵权责任无需刺破公司面纱，不要求高管明确知道所授权或指示的行为侵犯专利权。{34}
但在曼威勒案中，联邦巡回上诉法院认为高管仅仅知道公司行为构成侵权不足以承担引诱侵权责任，还须有引诱另一主体侵权的“特别故意”，即知道或者应当 知道他的行为将诱导侵权的发生。{35}这一特别故意包括：高管知道专利的存在，高管知道所引诱的公司行为构成侵权，而且高管故意引诱公司从事侵权行为。 曼威勒案还明确指出，被告公司高管善意信赖专利律师的不侵权报告而授权、指示公司从事侵权行为的，高管没有使其承担引诱责任的特别故意。
3.高管承担专利辅助侵权责任
2010年，联邦巡回上诉法院在字母科技系统公司案中，{36}明确了《专利法》 第271（c）条的辅助侵权也适用于公司高管。在该案中，原告拥有光盘自动复制技术的相关专利，被告公司及公司高管不仅销售侵犯该专利的光盘复制设备，还 通过销售上述设备辅助第三方侵权。联邦巡回上诉法院提出：正如公司形式不保护高管免于引诱侵权责任一样，公司形式也不保护高管免于辅助侵权责任。{37} 使高管根据第271（c）条承担辅助侵权责任，原告需要证明高管个人参与了构成辅助侵权的行为。
总体上看，美国专利侵权中高管责任的认定是比较严格的，比如直接侵权责任要求严格适用刺破公司面纱规则，引诱侵权责任要求证明特别故意的存在。但从规 则演变中可以看出，20世纪80年代美国釆取强化知识产权激励政策的时期，联邦巡回上诉法院判决的运动矫正器械公司案、动力升降机案曾一度加重了公司高管 责任：高管承担直接侵权责任时适用“控制且获益”标准来刺破公司面纱；高管承担引诱侵权责任时不要求局管具有授权、指示专利侵权行为的故意，等等。从政策 效果看，使控制公司专利侵权行为并从公司专利侵权行为中获利的高管承担个人责任制度与其他措施协调配合，有效的促进了美国高科技产业的发展及传统产业的改 造，实现了战后以来最深刻的经济结构调整。{38}
二、中美专利侵权中公司高管个人责任的比较（一）我国专利侵权中高管个人责任相关案例的分析
在株式会社生方制作所诉乐清市正博电气有限公司等侵犯发明专利权纠纷案（以下简称生方制作所案）中，{39}原告株式会社生方制作所（以下简称生方制 作所）为“密封电驱动压缩机的热保护器”发明的专利权人，被告乐清市正博电器有限公司（以下简称正博公司）、被告钱根良许诺销售的产品落入原告专利保护范 围。被告钱根良在正博公司工作、挂名总经理期间前往三菱电机（广州）压缩机有限公司等3家公司介绍、推销被控侵权产品，向推销对象提供了印有正博公司标识 的侵权产品宣传材料，客观上归属职务行为；但正博公司否认钱根良实施推销行为是代表公司的，侵权产品也是钱根良自己研制的，因此法院认为“不能认定钱根良 研制被控侵权产品并进行许诺销售的行为完全是代表正博公司的职务行为”，判决钱根良与正博公司承担连带责任。法院将钱根良的行为定性为两重性：既有职务行 为的成分，又有非职务行为的成分；前者由公司承担责任，后者由个人承担责任，两者为连带关系，其法律依据为《民法通则》第130条关于共同侵权责任的规定。
倘若公司高管的行为完全属于职务行为，是否对第三人承担专利侵权责任？我国《侵权责任法》第34条 第1款规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”。根据权威的解释，这里的工作人员不仅包括一般工作人员，还包 括用人单位的法定代表人、负责人、公司董事、监事、经理、清算人等。{40}据此，公司高管对其职务行为不对第三人承担侵权责任。我国商事法律规定高管对 第三人承担侵权责任的特定情形，{41}但专利侵权显然不在此列。我国的法人理论持法人实在说，因此无法将公司高管与公司视为两个主体而承担共同侵权责 任。如此分析，在专利侵权中让高管对其职务行为承担个人责任的法律途径就只剩下刺破公司面纱了，实践中法院确实循着这一思路前行。
在广东雅洁五金有限公司诉坚士锁业有限公司等侵害外观设计专利权纠纷案（以下简称雅洁案）中，{42}被告制造、销售的产品锁面板组件落入了原告雅洁 五金有限公司（以下简称雅洁公司）外观设计专利权的保护范围。在4名被告中，被告王玲云既是另一被告坚士锁业公司的法定代表人，又是被控侵权产品上标注 “KADEALON”商标的注册人，因此原告认为王玲云应承担连带责任。但法院认为，“王玲云虽是坚士公司的法定代表人，但并非该公司的锁具产品都涉及专 利侵权，换言之，原告并没有充分的证据证明王玲云将该公司作为侵权的工具，也没有证据证明其实施了其他滥用公司人格的行为，故本案尚不存在否认坚士公司人 格并由实际控制人来承担责任的情形”，因此王玲云不承担侵权责任。法院这里使用的“将公司作为侵权工具”或者“滥用公司人格”，实质上将刺破公司面纱作为 公司高管承担连带责任的前提。{43}
雅洁案还通过“并非该公司的锁具产品都涉及专利侵权”推导出高管没有滥用公司人格，这里涉及我国专利侵权司法实践上一个独有的概念，就是“完全以侵权为业”。最高人民法院在2001年发布的《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第20条 第3款规定“侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算”，但没有明确“完全以侵权为 业”的认定标准。比较多的案例显示，如果侵权产品是侵权人的全部经营内容，则可认定为以侵权为业。在无锡市隆盛电缆厂等与西安秦邦电信材料有限责任公司专 利侵权纠纷上诉案中，{44}法院认为侵权人“除销售侵权产品外，还销售了其它产品”，因此不构成以侵权为业。在浙江瑞安恒丰棕垫厂诉贵阳车辆厂等专利侵 权纠纷案中，{45}法院认为从侵权人“营业执照核准的经营范围来看，该厂所从事的是棕纤维床垫、坐垫的生产经营活动，并无其他生产经营项目”，因此“在 其该项生产经营活动业已构成专利侵权的情况下，可以认定该厂以侵权为业”。虽然“完全以侵权为业”概念的提出只是作为法院计算专利侵权损害赔偿数额时的考 虑因素，但雅洁案显然赋予了它更多的内涵，即作为刺破公司面纱、从而让公司高管承担连带责任的基础。
（二）中美专利侵权中公司高管个人责任的比较
第一，公司高管的非职务行为构成专利侵权的，对被侵权人承担个人责任，美国的丹格勒案、{46}我国的生方制作所案均如此。
第二，公司高管滥用公司人格构成刺破公司面纱的，美国法院会让高管对公司专利侵权行为承担直接侵权责任；{47}我国雅洁案也循着相同的思路。
第三，公司高管指示、命令、授权下属实施专利侵权行为的，美国按照引诱侵权或辅助侵权让高管承担责任；我国专利法没有间接侵权的规定，而且高管与公司不构成两个主体从而难以适用共同侵权，公司高管不承担责任。
三、强化我国专利侵权中公司高管个人责任的政策建议
当前强化专利侵权中的公司高管责任有如下理由。第一，我国民商事法律没有规定公司高管就其职务行为对第三人承担侵权责任，从比较法上看这是比较独特的 偏袒高管的法律，{48}反映了长期以来我国“人在单位”的社群主义文化观念。作为对相对滞后法律观念的适度矫正，有必要强化高管的侵权责任。第二，我国 社会财富结构变化迅速，高管个人收入状况与20世纪90年代不可同日而语，由高管承担个人责任对保护被侵权人获得充分救济变得愈加重要。第三，以侵权为业 者利用公司外壳逃避责任现象时有发生。
基于上述理由，当前我国有必要借鉴美国在20世纪80年代强化公司高管责任的做法，在不改变立法的前提下，通过政策渗透到法律适用中，从而实现遏制专 利侵权的目标。第一，在构成刺破公司面纱时高管承担专利直接侵权责任；将司法实践中已有的“完全以侵权为业”标准作为刺破公司面纱的典型情形；适当将《公司法》第20条规定的刺破公司面纱仅适用于公司股东扩张解释为适用于公司高管。第二，在高管知道被侵权专利的存在、知道公司行为会侵犯专利权而故意指示、授权下属实施专利侵权行为时，突破主体问题的藩篱，依据共同侵权制度让高管与公司承担连带责任。 【注释】 作者简介：和育东，北京化工大学文法学院教师，北京知识产权研究基地研究人员
谷慧君，北京化工大学文法学院硕士研究生
{1}为了研究上的便利，本文将公司董事、高级管理人员统称为“高管”。
{2} National Cash-Register Co. v. Leland,94 F.502（1899）.
{3} National Cash-Register Co. v .Leland,94 F.502，507（1899）.
{4}对公司侵权行为，执行职务的公司雇员对其具体实施的侵权行为承担个人责任，但实践中被侵权人一般不起诉公司员工，而是起诉公司，有时候一并起诉高管。
{5} National Cash-Register Co. v .Leland,94 F.502，508（1899）.
{6} National Cash-Register Co. v .Leland,94 F.511（1899）.本案认为，即使高管通过投票程序而由公司下达命令，也属于特别命令。
{7} National Cash-Register Co. v .Leland,94 F.502，511（1899）.
{8} Dangler v. Imperial Machine Co.，11 F.2d 945（1926）.
{9} Dangler v. Imperial Machine Co.，11 F.2d 945，947（1926）.
{10} Lynda. J. Oswald，The Personal Liability of Corporate officers for Patent Infringement，44 IDEA 115，127（2003）.
{11} Conflicts in Federal Circuit Patent Law Decision,11 Fed. Circuit BJ.723，755（2002）
{12}美国《专利法》第271（b）条规定：“积极诱使侵害专利权的人应该负侵权人的责任”。
{13} International Manufacturing Co. v. Landon, Inc.，336 F.2d 723，728（1964）.
{14} White v. Mar-Bel, Inc.，509 F.2d 287（1975）.
{15} Joshua L. Cohen, Corporate Officers and Directors: Likely Targets in Patent Infringement Action,16 Del. J. Corp. L.1327，1342（1991）.
{16} Orthokinetics, Inc. v. Safety Travel Chairs, Inc.，806 F.2d 1565（1986）.
{17} Orthokinetics, Inc. v. Safety Travel Chairs, Inc.，806 F.2d 1565，1568（1986）.
{18} Ashley M. Fry, Corporate-Participant Liability for Direct Patent Infringement: A Look to Copyright Law's Vicarious Liability Analysis, Golum. Bus. L. Rev.284，287（2012）.
{19}Lynda J. Oswald, The Personal Liability of Corporate officers for Patent Infringement,44 IDEA 115，131（2003）.
{20}Lynda J. Oswald, The Personal Liability of Corporate officers for Patent Infringement,44 IDEA 115，145（2003）.
{21}Manville Sales Corp. v. Paramount Systems, Inc.，917 F.2d 544（1990）.
{22} Manville Sales Corp. v. Paramount Systems, Inc.，14 USPQ2d 1291，（1989）.
{23} Manville Sales Corp. v. Paramount Systems, Inc.，917 F.2d 544，552（1990）.
{24} Symbol Technologies, Inc. v. Metrologie Instruments, Inc.，771 F. Supp.1390，1481（1991）.
{25}Curtis Manufacturing Co. v. Plasti-Clip Corp.，888 F. Supp.1212，1222（1994）.
{26}Hoover Group, Inc. v . Custom Metalcraft Inc.，84 F.3d 1408（1996）.
{27}Hoover Group, Inc. v . Custom Metalcraft Inc.，84 F.3d 1408，1411（1996）.
{28} Daniel Kennedy, Holding Patent Corporations Liable for Attorney's Fees Under 35 U.S.C.§285 of the Patent Statute,61 Baylor L. Rev.999，1023（2009）.
{29}Patrick T. Schmidt, The Internalization of Corporate Patent Infringement ： Challenging the Federal Circuit's Approach to Corporate- participant Liability,88 Tex. L. Rev.217，234（2009）.
{30} Power Lift, Inc. v. Lang Tools Inc.，774 F.2d 478（1985）.
{31} Power Lift, Inc. v. Lang Tools Inc.，774 F.2d 478，480（1985）.
{32} Power Lift, Inc. v. Lang Tools Inc.，774 F.2d 478，481（1985）.
{33} Orthokinetics, Inc. v. Safety Travel Chairs, Inc.8-06 F.2d 1579（1986）.
{34}Joseph M. Sauer，A Tear in the Corporate Veil: The Liability of Corporate Officers for Patent Infringement,37 Duq. L. Rev.89，97（1998）.
{35} Manville Sales Corp. v. Paramount Systems, Inc.，917 F.2d 544，553（1990）.
{36} Wordtech Sys.， Inc. v. Integrated Network Solutions, Inc.，609 F.3d 1308（2010）.
{37} Wordtech Sys.， Inc. v. Integrated Network Solutions, Inc.，609 F.3d 1308，1317，（2010）.
{38}刘继萱：《对90年代美国经济增长的再思考》，载《经济纵横》2001年第1期。
{39}上海市第一中级人民法院民事判决书（2003）沪一中民五（知）初字第126号；上海市高级人民法院民事判决书（2008）沪高民三（知）终字第67号。
{40}奚晓明主编：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第245页。
{41}《证券法》第69条规定上市公司在信息披露中有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，公司高管承担过错推定的连带赔偿责任。
{42}上海市第一中级人民法院民事判决书（2011）沪一中民五（知）初字第221号。
{43}《公司法》第20条规定刺破公司面纱的规则：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任”。
{44}陕西省高级人民法院民事判决书（2008）陕民三终字第18号。
{45}贵州省高级人民法院民事判决书（2002）黔高民二终字第37号。
{46}Dangler v. Imperial Machine Co.，11 F.2d 945，947（1926）.
{47}应当指出的是，美国法院适用刺破公司面纱的救济仍属于极少数情形下。参见Sonora Diamond Corp. v. Superior Ct.，83 Cal. App.4th 523，539（2000）。
{48}例如我国台湾地区“民法典”第28条规定“法人对于其董事、或其他有代表权之人因执行职务所加于他人之损害，与该行为人连带负赔偿之 责任”；台湾地区“公司法”第23条规定“公司负责任对于公司业务之执行，如有违反法令致他人受有损害时，对他人应与公司负连带赔偿之责”。
一、美国专利侵权中公司高管个人责任的演变
（一）加世纪80年代以前
早在1899年，美国法院在国立收银机公司案中判决高管为公司专利侵权活动对被侵权人承担个人责任。{2}原告国立收银机公司是一款收银机的专利权 人，被告波士顿收银机公司（BostonCash-Register Company）未经原告许可制造、销售该款收银机，原告将该公司的高管与该公司一并起诉。第一巡回法院判决高管为公司侵权行为对被侵权人承担责任，并对 此问题进行了深入论述。美国涉及代理行为的侵权责任规则是：行为人不能以被他人（公司）雇佣、作为他人代理人或者为他人利益行为而免于承担侵权责任， {3}因此当公司高管直接参与公司的侵权行为时，应当为其行为承担责任。{4}当公司高管没有直接参与、而是命令下属实施侵权行为，高管为何要为下属的行 为承担责任呢？根据美国判例法规则，一个主体为他人的侵权行为承担责任有两种情形：一是直接参与或指示、命令、默许他人实施侵权；二是与他人有特殊的关联 性而承担替代责任（vicarious liability）。高管与其下属都是公司的直接代理人，高管不为下属承担替代责任；但高管应为其命令下属实施侵权行为而承担责任。当然，公司高管对下 属实施的侵权行为承担责任，不同于公司为其雇员的侵权行为承担的责任。{5}公司对雇员所有构成职务行为的侵权行为承担责任，即使该雇员违抗高管的命令时 也如此；但公司高管只对其“特别命令”下属实施的侵权行为负责。{6}本案还认为，公司高管是否知道产品的生产、销售侵犯专利权是不重要的。{7}总之， 本案确立的专利侵权中公司高管承担责任的规则是：公司高管对其直接参与或特别命令下属实施的专利侵权行为承担严格责任。
1926年，第七巡回法院在丹格勒案提出了不同于国立收银机公司案的规则。{8}原告皇家机器公司起诉马克西姆公司（Maxim Manufacturing Company）侵犯专利权，恰逢马克西姆公司宣告破产，皇家机器公司进而主张由将马克西姆公司作为壳运行的丹格勒等高管承担个人责任。第七巡回法院判决 高管不承个人责任，认为高管原则上不应就公司侵权行为对被侵权人承担责任，即使他命令该侵权行为的实施也是如此；但作为例外，如果高管在公司侵权行为中有 “特别表现”，比如个人超越职权参与侵权产品的生产或销售，利用公司作为工具实施故意侵权行为，或者利用公司形式规避个人责任时，高管承担连带责任是合理 的。{9}
丹格勒案确立的“故意规则”得到普遍遵循，{10}成为20世纪80年代之前的主导规则。{11}1952年《专利法》第271条将专利间接侵权行为 区分为第271（b）条的引诱侵权与第271（c）条的辅助侵权后，法院纷纷适用第271（b）条处理公司高管命令下属实施专利侵权行为时的高管个人责任 问题。{12}例如，第九巡回法院于1964年在国际制造公司案中认为，{13}被告高管作为公司的唯一股东和董事，是公司专利侵权背后的活动的、积极 的、有意识的力量，该高管积极指导和完全掌控公司的运营，应当适用第271（b）条承担个人责任；第五巡回法院于1975年在怀特案中认为，{14}被告 是导致侵权产品制造的积极力量，他开拓侵权产品销售市场促进侵权产品销售，并且在收到侵权警告起两年后才防御性地质疑专利的有效性，这足以使其承担第 271（b）条的责任。这一时期法院裁决专利侵权中高管承担责任的判例主要有两种情形：一是高管参与侵权行为，二是高管滥用公司人格。{15}
（二）20世纪80年代之后
20世纪80年代美国转向“亲专利”政策，1982年成立的联邦巡回上诉法院很快突破了高管承担责任的“故意规则”。
1.高管承担专利直接侵权责任
联邦巡回上诉法院于1986年在运动矫正器械公司案中，{16}首次适用《专利法》第271（a）条判决高管承担直接侵权责任。被告公司及其3名高管被诉侵犯了原告关于脊柱侧弯矫正座椅技术的专利权，初审法院认为高管没有“故意”，故不对公司专利侵权承担个人责任；{17}但联邦巡回上诉法院推翻了该裁决，认为依据《专利法》 第271（a）条高管承担直接侵权责任为严格责任，不以故意或知道为要件，而是以“刺破公司面纱”为前提；本案3名个人被告担任被告公司的全部管理职位， 持有公司的所有股份，表明3名被告为设计和制造侵权产品负有直接责任，是仅有的销售侵权产品的受益人，这足以判决3名被告对专利直接侵权承担个人责任。可 见，运动矫正器械公司案摒弃了法院长期坚持的故意规则，将被告“控制且获益”作为认定刺破公司面纱的标准。有学者认为运动矫正器械公司案借用揭开公司面纱 理论而实际釆用了替代责任理论的条件，{18}或者将传统代理法的规则作为刺破公司面纱的标准。{19}该标准下高管面临较大的责任风险，小公司或寡头控 制公司的高管尤其如此。{20}
1990年，联邦巡回上诉法院在曼威勒案中，{21}确立了认定公司高管承担专利直接侵权责任之前提的刺破公司面纱的新规则。原告曼威勒公司享有用以 自定心灯具的虹膜导杆专利，被告派拉蒙公司董事长根据公司秘书提供的专利复印件，授权公司设计人员设计产品，被告公司生产并销售该产品。原告起诉被告公司 及公司高管侵权，初审法院根据运动矫正器械公司案的标准判决公司董事长和公司秘书承担直接侵权责任，{22}但联邦巡回上诉法院撤销了该判决，认为公司高 管就其职务行为受到公司形式保护，高管承担专利直接侵权的个人责任应限于构成刺破公司面纱的下列两种情形：{23}第一，公司成为高管的“自我”即构成公 司人格滥用，高管利用公司规避侵权责任；第二，如果刺破公司面纱可以预防欺诈、违法、不公正、违反公共政策或者防止公司庇护个人违法责任，法院得行使其衡 平权来刺破公司面纱。
曼威勒案确立的滥用公司人格，与运动矫正器械公司案的“控制且获益”相比，降低了刺破公司面纱让高管承担责任的风险。曼威勒案的滥用公司人格标准在一 段时期里受到某些地区法院的批评，例如新泽西州地区法院1991年在讯宝科技公司案中指出，{24}曼威勒案偏离了专利侵权领域确定高管个人责任的一般规 则；新罕布什尔州地区法院1994年在柯蒂斯制造公司案中指出曼威勒案无根据地创设了专利直接侵权高管个人责任的新标准。{25}为此，1996年联邦巡 回上诉法院在胡佛案中，{26}进一步为曼威勒的刺破公司面纱认定规则加以论证。该案中，原告胡佛集团公司起诉被告金属工艺公司及该公司董事长霍顿侵犯其 储罐设计专利，霍顿也是被告公司的首席执行官及主要的股东。初审法院依据运动矫正器械公司案标准判决霍顿承担直接侵权责任，但联邦巡回上诉法院撤销了该判 决。联邦巡回上诉法院指出：{27}一般而言高管的职务行为构成侵权的应当承担个人责任，但是这一规则的适用受到侵权行为类型的限制。高管职权范围内的侵 权行为区分为商业侵权、过失侵权和其他应受惩罚的行为，对不同类型的行为应当区别对待，高管在实施专利侵权等商业侵权行为时是为了公司利益，理应受到公司 面纱的保护，因此，除非在刺破公司面纱的特殊情况下，否则高管不承担个人责任。本案被告霍顿作为公司的首席执行官和主要的股东可被推定实际控制了公司的商 业活动，但是由于没有证据表明应当刺破公司面纱，霍顿不承担专利直接侵权个人责任。
胡佛案为曼威勒案的刺破公司面纱标准提供了新的理论解释：由于专利侵权属商业侵权，对公司商业活动的控制是高管的职权所在，商业活动中的专利侵权不因 其控制而必然归因于高管。{28}此后，曼威勒案标准得到认可，法院釆用较为温和的标准来处理专利侵权中的高管责任。{29}
2.高管承担专利引诱侵权责任
联邦上诉巡回法院在1985年的动力升降机公司案中，{30}首次明确高管积极引诱公司侵权的行为应当适用《专利法》第271（b）条。原告动力升降机公司享有钻井升降作业装备相关专利，被告朗工具公司未经许可制造侵犯上述专利的产品，原告起诉朗工具公司构成专利侵权，同时起诉公司创始人、主要股东、董事长温德尔?朗构成引诱侵权。被告辩称，《专利法》 第271（b）条规定的引诱侵权责任要求存在两个相互独立的主体，而公司及公司高管在法律上不是两个独立的主体。{31}但联邦巡回上诉法院认为，在分配 专利侵权责任时高管与公司是两个相互独立的主体，当高管是公司侵权行为背后“活动的、积极的、有意识的力量”时，高管根据第271（b）条承担引诱侵权责 任。{32}在1年后判决的运动矫正器械公司案中，联邦巡回上诉法院遵循动力升降机公司案的先例，将第271（b）条适用于高管引诱公司侵权行为，并认为 “公司高管被推定知道他在做什么，从这个意义上说他是‘故意的’，高管责任的成立无须达到故意侵权要求的故意水平”。{33}根据动力升降机案及运动矫正 器械公司案所确立的规则，使高管承担引诱侵权责任无需刺破公司面纱，不要求高管明确知道所授权或指示的行为侵犯专利权。{34}
但在曼威勒案中，联邦巡回上诉法院认为高管仅仅知道公司行为构成侵权不足以承担引诱侵权责任，还须有引诱另一主体侵权的“特别故意”，即知道或者应当 知道他的行为将诱导侵权的发生。{35}这一特别故意包括：高管知道专利的存在，高管知道所引诱的公司行为构成侵权，而且高管故意引诱公司从事侵权行为。 曼威勒案还明确指出，被告公司高管善意信赖专利律师的不侵权报告而授权、指示公司从事侵权行为的，高管没有使其承担引诱责任的特别故意。
3.高管承担专利辅助侵权责任
2010年，联邦巡回上诉法院在字母科技系统公司案中，{36}明确了《专利法》 第271（c）条的辅助侵权也适用于公司高管。在该案中，原告拥有光盘自动复制技术的相关专利，被告公司及公司高管不仅销售侵犯该专利的光盘复制设备，还 通过销售上述设备辅助第三方侵权。联邦巡回上诉法院提出：正如公司形式不保护高管免于引诱侵权责任一样，公司形式也不保护高管免于辅助侵权责任。{37} 使高管根据第271（c）条承担辅助侵权责任，原告需要证明高管个人参与了构成辅助侵权的行为。
总体上看，美国专利侵权中高管责任的认定是比较严格的，比如直接侵权责任要求严格适用刺破公司面纱规则，引诱侵权责任要求证明特别故意的存在。但从规 则演变中可以看出，20世纪80年代美国釆取强化知识产权激励政策的时期，联邦巡回上诉法院判决的运动矫正器械公司案、动力升降机案曾一度加重了公司高管 责任：高管承担直接侵权责任时适用“控制且获益”标准来刺破公司面纱；高管承担引诱侵权责任时不要求局管具有授权、指示专利侵权行为的故意，等等。从政策 效果看，使控制公司专利侵权行为并从公司专利侵权行为中获利的高管承担个人责任制度与其他措施协调配合，有效的促进了美国高科技产业的发展及传统产业的改 造，实现了战后以来最深刻的经济结构调整。{38}
二、中美专利侵权中公司高管个人责任的比较（一）我国专利侵权中高管个人责任相关案例的分析
在株式会社生方制作所诉乐清市正博电气有限公司等侵犯发明专利权纠纷案（以下简称生方制作所案）中，{39}原告株式会社生方制作所（以下简称生方制 作所）为“密封电驱动压缩机的热保护器”发明的专利权人，被告乐清市正博电器有限公司（以下简称正博公司）、被告钱根良许诺销售的产品落入原告专利保护范 围。被告钱根良在正博公司工作、挂名总经理期间前往三菱电机（广州）压缩机有限公司等3家公司介绍、推销被控侵权产品，向推销对象提供了印有正博公司标识 的侵权产品宣传材料，客观上归属职务行为；但正博公司否认钱根良实施推销行为是代表公司的，侵权产品也是钱根良自己研制的，因此法院认为“不能认定钱根良 研制被控侵权产品并进行许诺销售的行为完全是代表正博公司的职务行为”，判决钱根良与正博公司承担连带责任。法院将钱根良的行为定性为两重性：既有职务行 为的成分，又有非职务行为的成分；前者由公司承担责任，后者由个人承担责任，两者为连带关系，其法律依据为《民法通则》第130条关于共同侵权责任的规定。
倘若公司高管的行为完全属于职务行为，是否对第三人承担专利侵权责任？我国《侵权责任法》第34条 第1款规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”。根据权威的解释，这里的工作人员不仅包括一般工作人员，还包 括用人单位的法定代表人、负责人、公司董事、监事、经理、清算人等。{40}据此，公司高管对其职务行为不对第三人承担侵权责任。我国商事法律规定高管对 第三人承担侵权责任的特定情形，{41}但专利侵权显然不在此列。我国的法人理论持法人实在说，因此无法将公司高管与公司视为两个主体而承担共同侵权责 任。如此分析，在专利侵权中让高管对其职务行为承担个人责任的法律途径就只剩下刺破公司面纱了，实践中法院确实循着这一思路前行。
在广东雅洁五金有限公司诉坚士锁业有限公司等侵害外观设计专利权纠纷案（以下简称雅洁案）中，{42}被告制造、销售的产品锁面板组件落入了原告雅洁 五金有限公司（以下简称雅洁公司）外观设计专利权的保护范围。在4名被告中，被告王玲云既是另一被告坚士锁业公司的法定代表人，又是被控侵权产品上标注 “KADEALON”商标的注册人，因此原告认为王玲云应承担连带责任。但法院认为，“王玲云虽是坚士公司的法定代表人，但并非该公司的锁具产品都涉及专 利侵权，换言之，原告并没有充分的证据证明王玲云将该公司作为侵权的工具，也没有证据证明其实施了其他滥用公司人格的行为，故本案尚不存在否认坚士公司人 格并由实际控制人来承担责任的情形”，因此王玲云不承担侵权责任。法院这里使用的“将公司作为侵权工具”或者“滥用公司人格”，实质上将刺破公司面纱作为 公司高管承担连带责任的前提。{43}
雅洁案还通过“并非该公司的锁具产品都涉及专利侵权”推导出高管没有滥用公司人格，这里涉及我国专利侵权司法实践上一个独有的概念，就是“完全以侵权为业”。最高人民法院在2001年发布的《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第20条 第3款规定“侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算”，但没有明确“完全以侵权为 业”的认定标准。比较多的案例显示，如果侵权产品是侵权人的全部经营内容，则可认定为以侵权为业。在无锡市隆盛电缆厂等与西安秦邦电信材料有限责任公司专 利侵权纠纷上诉案中，{44}法院认为侵权人“除销售侵权产品外，还销售了其它产品”，因此不构成以侵权为业。在浙江瑞安恒丰棕垫厂诉贵阳车辆厂等专利侵 权纠纷案中，{45}法院认为从侵权人“营业执照核准的经营范围来看，该厂所从事的是棕纤维床垫、坐垫的生产经营活动，并无其他生产经营项目”，因此“在 其该项生产经营活动业已构成专利侵权的情况下，可以认定该厂以侵权为业”。虽然“完全以侵权为业”概念的提出只是作为法院计算专利侵权损害赔偿数额时的考 虑因素，但雅洁案显然赋予了它更多的内涵，即作为刺破公司面纱、从而让公司高管承担连带责任的基础。
（二）中美专利侵权中公司高管个人责任的比较
第一，公司高管的非职务行为构成专利侵权的，对被侵权人承担个人责任，美国的丹格勒案、{46}我国的生方制作所案均如此。
第二，公司高管滥用公司人格构成刺破公司面纱的，美国法院会让高管对公司专利侵权行为承担直接侵权责任；{47}我国雅洁案也循着相同的思路。
第三，公司高管指示、命令、授权下属实施专利侵权行为的，美国按照引诱侵权或辅助侵权让高管承担责任；我国专利法没有间接侵权的规定，而且高管与公司不构成两个主体从而难以适用共同侵权，公司高管不承担责任。
三、强化我国专利侵权中公司高管个人责任的政策建议
当前强化专利侵权中的公司高管责任有如下理由。第一，我国民商事法律没有规定公司高管就其职务行为对第三人承担侵权责任，从比较法上看这是比较独特的 偏袒高管的法律，{48}反映了长期以来我国“人在单位”的社群主义文化观念。作为对相对滞后法律观念的适度矫正，有必要强化高管的侵权责任。第二，我国 社会财富结构变化迅速，高管个人收入状况与20世纪90年代不可同日而语，由高管承担个人责任对保护被侵权人获得充分救济变得愈加重要。第三，以侵权为业 者利用公司外壳逃避责任现象时有发生。
基于上述理由，当前我国有必要借鉴美国在20世纪80年代强化公司高管责任的做法，在不改变立法的前提下，通过政策渗透到法律适用中，从而实现遏制专 利侵权的目标。第一，在构成刺破公司面纱时高管承担专利直接侵权责任；将司法实践中已有的“完全以侵权为业”标准作为刺破公司面纱的典型情形；适当将《公司法》第20条规定的刺破公司面纱仅适用于公司股东扩张解释为适用于公司高管。第二，在高管知道被侵权专利的存在、知道公司行为会侵犯专利权而故意指示、授权下属实施专利侵权行为时，突破主体问题的藩篱，依据共同侵权制度让高管与公司承担连带责任。 【注释】 作者简介：和育东，北京化工大学文法学院教师，北京知识产权研究基地研究人员
谷慧君，北京化工大学文法学院硕士研究生
{1}为了研究上的便利，本文将公司董事、高级管理人员统称为“高管”。
{2} National Cash-Register Co. v. Leland,94 F.502（1899）.
{3} National Cash-Register Co. v .Leland,94 F.502，507（1899）.
{4}对公司侵权行为，执行职务的公司雇员对其具体实施的侵权行为承担个人责任，但实践中被侵权人一般不起诉公司员工，而是起诉公司，有时候一并起诉高管。
{5} National Cash-Register Co. v .Leland,94 F.502，508（1899）.
{6} National Cash-Register Co. v .Leland,94 F.511（1899）.本案认为，即使高管通过投票程序而由公司下达命令，也属于特别命令。
{7} National Cash-Register Co. v .Leland,94 F.502，511（1899）.
{8} Dangler v. Imperial Machine Co.，11 F.2d 945（1926）.
{9} Dangler v. Imperial Machine Co.，11 F.2d 945，947（1926）.
{10} Lynda. J. Oswald，The Personal Liability of Corporate officers for Patent Infringement，44 IDEA 115，127（2003）.
{11} Conflicts in Federal Circuit Patent Law Decision,11 Fed. Circuit BJ.723，755（2002）
{12}美国《专利法》第271（b）条规定：“积极诱使侵害专利权的人应该负侵权人的责任”。
{13} International Manufacturing Co. v. Landon, Inc.，336 F.2d 723，728（1964）.
{14} White v. Mar-Bel, Inc.，509 F.2d 287（1975）.
{15} Joshua L. Cohen, Corporate Officers and Directors: Likely Targets in Patent Infringement Action,16 Del. J. Corp. L.1327，1342（1991）.
{16} Orthokinetics, Inc. v. Safety Travel Chairs, Inc.，806 F.2d 1565（1986）.
{17} Orthokinetics, Inc. v. Safety Travel Chairs, Inc.，806 F.2d 1565，1568（1986）.
{18} Ashley M. Fry, Corporate-Participant Liability for Direct Patent Infringement: A Look to Copyright Law's Vicarious Liability Analysis, Golum. Bus. L. Rev.284，287（2012）.
{19}Lynda J. Oswald, The Personal Liability of Corporate officers for Patent Infringement,44 IDEA 115，131（2003）.
{20}Lynda J. Oswald, The Personal Liability of Corporate officers for Patent Infringement,44 IDEA 115，145（2003）.
{21}Manville Sales Corp. v. Paramount Systems, Inc.，917 F.2d 544（1990）.
{22} Manville Sales Corp. v. Paramount Systems, Inc.，14 USPQ2d 1291，（1989）.
{23} Manville Sales Corp. v. Paramount Systems, Inc.，917 F.2d 544，552（1990）.
{24} Symbol Technologies, Inc. v. Metrologie Instruments, Inc.，771 F. Supp.1390，1481（1991）.
{25}Curtis Manufacturing Co. v. Plasti-Clip Corp.，888 F. Supp.1212，1222（1994）.
{26}Hoover Group, Inc. v . Custom Metalcraft Inc.，84 F.3d 1408（1996）.
{27}Hoover Group, Inc. v . Custom Metalcraft Inc.，84 F.3d 1408，1411（1996）.
{28} Daniel Kennedy, Holding Patent Corporations Liable for Attorney's Fees Under 35 U.S.C.§285 of the Patent Statute,61 Baylor L. Rev.999，1023（2009）.
{29}Patrick T. Schmidt, The Internalization of Corporate Patent Infringement ： Challenging the Federal Circuit's Approach to Corporate- participant Liability,88 Tex. L. Rev.217，234（2009）.
{30} Power Lift, Inc. v. Lang Tools Inc.，774 F.2d 478（1985）.
{31} Power Lift, Inc. v. Lang Tools Inc.，774 F.2d 478，480（1985）.
{32} Power Lift, Inc. v. Lang Tools Inc.，774 F.2d 478，481（1985）.
{33} Orthokinetics, Inc. v. Safety Travel Chairs, Inc.8-06 F.2d 1579（1986）.
{34}Joseph M. Sauer，A Tear in the Corporate Veil: The Liability of Corporate Officers for Patent Infringement,37 Duq. L. Rev.89，97（1998）.
{35} Manville Sales Corp. v. Paramount Systems, Inc.，917 F.2d 544，553（1990）.
{36} Wordtech Sys.， Inc. v. Integrated Network Solutions, Inc.，609 F.3d 1308（2010）.
{37} Wordtech Sys.， Inc. v. Integrated Network Solutions, Inc.，609 F.3d 1308，1317，（2010）.
{38}刘继萱：《对90年代美国经济增长的再思考》，载《经济纵横》2001年第1期。
{39}上海市第一中级人民法院民事判决书（2003）沪一中民五（知）初字第126号；上海市高级人民法院民事判决书（2008）沪高民三（知）终字第67号。
{40}奚晓明主编：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第245页。
{41}《证券法》第69条规定上市公司在信息披露中有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，公司高管承担过错推定的连带赔偿责任。
{42}上海市第一中级人民法院民事判决书（2011）沪一中民五（知）初字第221号。
{43}《公司法》第20条规定刺破公司面纱的规则：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任”。
{44}陕西省高级人民法院民事判决书（2008）陕民三终字第18号。
{45}贵州省高级人民法院民事判决书（2002）黔高民二终字第37号。
{46}Dangler v. Imperial Machine Co.，11 F.2d 945，947（1926）.
{47}应当指出的是，美国法院适用刺破公司面纱的救济仍属于极少数情形下。参见Sonora Diamond Corp. v. Superior Ct.，83 Cal. App.4th 523，539（2000）。
{48}例如我国台湾地区“民法典”第28条规定“法人对于其董事、或其他有代表权之人因执行职务所加于他人之损害，与该行为人连带负赔偿之 责任”；台湾地区“公司法”第23条规定“公司负责任对于公司业务之执行，如有违反法令致他人受有损害时，对他人应与公司负连带赔偿之责”。
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