著作权法中的思想表现两分理论

    Baker案被认为是思想表现两分理论的美国正式起源，“尽管是由美国最高法院于1879年裁决的，Baker案由于在受著作权保护的作品中可受保护的表现和不可受保护的思想之间进行裁断的卓越的作用，它仍然是一个不朽的权威。” 和英国的上述两判例相比应该说Baker案要单纯的多，它并没有讨论太多的形而上的问题，而是直接解决实际问题。

    1．Baker案的基本案情

    Baker案的原告的立遗嘱人Charles Selden在1859年经过必要的程序获得了名为《Selden分类账精编——简化簿记》的书的著作权，该书的目标是展示和说明一种特殊的簿记法。在1860年和1861年，Selden获得了几本其他包含对所说的系统的补充和改进的书的著作权。Baker使用并销售了包含与Selden作品中所描述的簿记法相似的账簿。原告Selden诉Baker侵犯了上述作品的著作权，声称上述作品所介绍的簿记法中所包含的线条和排列受著作权法保护，由这些线条和排列构成的簿记法因而也受保护。被告Baker在他的答辩中否认原告的侵权指控，并辩称被指控侵权的那部分内容不是著作权法所保护的主题。巡回法院判决被告侵权。被告不服，向美国联邦最高法院提起上诉。最高法院查明，被上诉人主张著作权的作品中包括了一篇介绍簿记方法的文章，文章中附有一些由特定的线条和标题组成的使用上述特殊簿记法的表格（包括一些空白表格）。这种簿记法的特点是，在账簿中之只须用一页或相对的两页就可记录表现每一天、一周或一月的所有业务，其效用与复式簿记一样。上诉人使用了一种相同的方法，但是，在栏目的安排和标题上都与被上诉人的有所不同。最高法院最后判决撤销原判并附带解除原告诉请的命令发回重审。

    2．Baker案中法院的分析过程及结论

    在Baker案中美国最高法院区分了两种东西，即著作权作品与著作权作品所描述的东西。在本案中原告塞尔登取得了描述薄记法的书（著作权作品）的著作权，这是毫无疑问的，但是描述薄记法的书与薄记法本身是不同的，（塞尔登的）“书与和它意图要描述的技术有明显的区别。”“尽管书中的技术的描述有资格享有著作权的利益，它也并不提供对该技术本身专有权的根据。这一个的目标是解释，另一个的目标是使用。前者可以受著作权保护，而后者不能，如果能够受到任何保护，也只能是专利保护。”“技术的使用和解释该技术的书的出版是完全不同的东西。关于簿记法的书的著作权不包括制造、销售和使用书中阐明的准备计划的账薄的专有权。该技术是否已经获得专利并不是我们面前的问题。该技术没有获得专利，它是对公众使用公开和免费的。”因此法院最后说：“我们已经得出的结论是空白账薄不是著作权的主题；Selden的书的著作权不授予他制造和使用由他自己安排的规划和安排的在上述的书中描述和说明账薄的专有权。” 原告塞尔登尽管取得了书的著作权，然而并未取得薄记法的任何权利。因此最高法院推翻了地区法院的判决。在该案中美国最高法院还把这种原理进行了推广，最高法院指出：“这种区分（指薄记法与描述薄记法的作品之间的区分）同样适用于可以预见到的每一其它技术与描述这一技术的作品。” 这里的著作权作品所描述的薄记法或者其它技术就是思想与表现两分理论中的思想，而描述薄记法或者其它技术的作品就是其中的表现。当然这仅仅是后来的解释者的解释，实际上，在Baker案中并没有直接出现思想与表现区分的提法。

    3．对Baker案的评价

    Baker案自判决以后就面临着众多的批评。人们认为，“该案在很大程度上建立在在某种程度上令人怀疑的其他的东西或者至少是部分地在英国和在美国一样被人批评的其他东西的基础之上的。” 然而，“即使Baker一案的推理可以被归因为对著作权法的有过失的或被抛弃的解读，该案也从未被否决过；事实上，它是那么热忠于和著作权法的构造打成一片或许以至于它已经弥补了它产生时的不切题。” 该学者还解释说，Baker案中“法院的结论能够用四种不同的方法来描述：（1）‘使用’测试（a “use” test）；（2）‘融合’理论（a “merger” theory）；（3）‘分类’方法（a “categorical” approach）；（4）‘专有权’测试（an “exclusive rights” test）。” 显然这几种测试方法并没有直接涉及到思想表现两分理论。本文认为，就本文前面介绍的Baker案的推理过程表明，与其说法院的推理是思想表现两分，倒不如说法院是在区分专利与著作权，无怪乎学者认为Baker案的结论能够用上述四种方法来描述。用学者以下的话来评价Baker案或许是恰当的：

    Baker的遗产既是值得考虑的，也是不稳定的。技术进步和著作权法主题加给它的相关问题已为传统著作权法施加了很重的负担。这些负担有效地由自Baker案以来的尽管有缺陷却划出了思想与表现之间有效的概念性划分的思想表现两分和空白表格的可著作权性的总公式担负了起来。然而，Baker案作为超出这些情形的周界的作品的类推是不怎么有效的，而且在计算机程序中定义可著作权性时更不怎么有效。或许Baker案的遗产的最不朽的方面是在最高法院最近的按字母顺序排列的电话白页被认为没有原创性从而不可著作权的裁决中被引用。这种感想认可了宪法性的委任授权的命题，即不是所有的作品都将获得一种完全的或甚至是部分范围的保护。在强调这种对著作权保护限制的理解下，Baker案将继续维持其作为一个不朽的先例的地位。

    （三）思想表现两分理论的基本思想

    思想表现两分理论的最为经典和权威的界定大概是美国1976年著作权法第102条(b)款和TRIPS协议第九条第2款的规定。前者规定：“著作权在任何情况下保护创作的原创作品都不延及任何思想、程序、过程、制度、操作方法、概念、原理、或发现，不管在这样的作品中它被描述、解释、说明或具体化的形式。”后者规定：“著作权保护应延及表现，而不延及思想、工艺、操作方法或数学概念之类。”这些规定均认为，作品中包含思想和表现两种因素，其中思想是可自由免费使用的，是不受保护的，而其中的思想的表现则是受保护的。思想与表现两分理论不仅符合了人类的二元划分思维习惯，而且也从理论上恰当地处理了作品保护的限度，使得著作权法既不过分保护作者从而损害公共利益，同时也适当地保护作者从而对作者进行激励，满足公众长期利益的需要。

    思想表现两分理论初步解决了著作权法中作品的受保护成分和不受保护成分之间的区分，提供了现代著作权保护的基本框架，然而由于思想、表现本身就是抽象的、极具伸缩性的，思想表现两分理论或思想的提出仅仅是著作权理论发展的起点，而不是终点。思想、表现本身的不确定特点不仅为思想表现两分理论的成长提供了空间，也使得只有在具体的社会经验检验中经过不断地完善该理论才能获得实现，同时这也使得思想表现理论具有极强的适应性，能够随着社会的发展因时而化。这些只有通过思想表现两分理论的历史演变才能获知。下面我们就分析思想表现两分理论自产生以来的演变过程。

    三、思想表现两分理论的历史演变

    从产生之初到现在，思想表现两分理论已经发生了天翻地覆的变化。在著作权保护范围上，著作权保护逐步从保护纯粹的表现向保护思想倾斜，保护范围不断扩大。随着这种保护范围的扩大，思想表现两分中区分思想与表现的方法也不得不与之相适应而逐步发展完善。

    （一）早期的狭义的表现及简单的区分思想与表现的方法

    在著作权保护的最初，无论是英国还是美国，著作权的保护仅及于作品的物理手稿，此时思想表现两分中的表现的判定也是较为简单的。

    在英国1769年的Millar案中持反对意见的Yates法官看来，“将作者拥有他的手稿（manuscript）扩张到包括手稿中的思想的论点是相当疯狂的。” “一件物理手稿是一个能够被拥有的具体的东西；然而Millar案的被告是从该诗先前的出版物复制的，并没有接触作者的手稿。它出版的是诗所包含的东西——作者的风格、感情和思想。” 手稿与依据手稿而出版的书在此竟然是不同的“作品”。因此，Yates法官认为被告并未侵权。尽管Yates法官的意见并没有被Millar案接受，然而却仍然是非常重要的。因为其意见代表了正确的方向。

    Millar案中持反对意见的Yates法官的思想在随后的1774年的Donaldson案得到了最终确立。法院说：“著作权法起源于承认另一个人对作为其文学产权资格的手稿（manuscript）中的被保护的权利……它并不支持任何作者在其思想中或者作者包装其思想的词中有一种专有权的理论。如果两个人中的每一个均作出了一首完全相同的诗，第一个作出该诗的人将没有对另一个人的优先权，也没有获得第一个出版该诗的优先权。著作权法将在每个人自己的手稿中保护他们，然而并不阻止对方使用他自己的手稿。”

    在美国比思想表现两分理论起源的Baker案更早的一个与思想表现两分理论有关的判例Stowe 诉Thomas案 中阐述法院意见的Grier法官指出：“尽管书的法律定义或许比词典编篡者所给的要更宽泛的多，可以象包括一捆书一样包括一页乐谱；然而，它必须传达包装在书写、印刷或出版的语言或音乐符号中的思考或构思的思想。它的特性不仅仅存在于传达的思想、知识或信息中，而且存在于包装成使其成为同一创作的同样词语的同样构思中。因此，书的复制必须是一种作者的构思包装在其中语言的抄本（transcript）；是某种印刷的或者包含在一个可触知的形式的东西。包含在另一种语言中的同样的构思不能构成同一个创作，也不能叫做一个抄本或者同样的‘书’的‘复制’。我曾经见到过Burns的诗的法语散文体翻译；然而把它叫做原作的复制将会和翻译本身同样荒谬可笑。”这里所涉及的受到保护的都是一种物理的手稿或抄本。[Page]

    正如美国学者所总结的那样：“思想表现两分或者一个不可脱离地和它缠绕在一起的概念的观念拒绝了对思想的保护而仅仅在最狭义的、物理的、可感觉的意义上保护表现。” 因此，在此时“节略、翻译和改编戏剧不侵犯一个作者的著作权。” 正由于表现被限制在如此狭义的范围内，在这个时期，“思想表现两分是一种真正的两分。在其中一个作品被具体化

或表现的精确的语言和物理形式之外的任何东西都不在著作权范围之内；只有精确的采用是被禁止的。因此，没有思想和它的表现之间的含糊不清的阴影。”

    当然，这仅是早期的一般情况，既不意味着所有判例都认为表现就是物理手稿，甚至也不意味着没有法院将表现扩大至字面复制之外。在思想表现两分理论起源的英国的Millar案和Donaldson案的争论中文学产权的支持者就已经不完全将著作权的保护范围限制在字面上，而在美国，“在早期还有其他案件，在其中法院坚持甚至一种非字面的复制也能构成著作权侵权。这些案件暗示在某种程度上，一部作品的思想——或至少某些比字面表现更多的作品的东西——能够成为著作权主题。”

    早期著作权保护的思想表现两分理论之所以将表现限制在如此狭义的范围内，其根本原因大概与前文简单提及的“出版商的战争”中的第一、二个问题有关，主要是传统财产权理论与观念适用于著作权法时的不适造成的。

    与早期的这种狭义而且简单的表现概念相适应。法院在判定思想表现之间的区别时采用的方法是清晰区别测试法（the clear distinction test）这是从Baker案中开始的。在Baker案中，法院指出，“在照那样的书和书意图要阐明的技术之间有一个明显的区别。” 前者是可以获得著作权的，而后者则不可以。清晰区别测试法在早期的著作权法中是有发挥余地的，这和早期的著作权保护范围是一致的，如前所述，早期著作权保护思想与表现中的表现，而且这种表现最初被限制于物理手稿，后来的发展也不过扩展到作品的“字面”，因此在这种著作权保护范围下，是能够做到“清晰区别”的。然而“Baker案中的清晰区别测试法没有充分的弹性，” “只适用于字面表达的相似性判断。使用这种方法的缺点是：抄袭者只须对他人的作品作某些细微或非实质意义的改动就可逃脱侵权指控。” 它不能适用于比字面侵权范围更广的著作权侵权案件，如它无法适用于计算机程序案件中，“因为程序既包括了‘书’也包括‘技术’。” 而字面侵权是比较少见的，因为字面侵权太容易被发现了。

    （二）表现扩张的开始及思想表现区分方法的复杂化与精细化

    早期将著作权的范围限于作品中字面的表现显然是不太合理的。 著名的Hand法官说，“文学产权的任何保护当然都是基本的，无论是在制定法下还是在普通法下，这种权利都不应被限制在文本的字面上，否则剽窃者将通过非实质的变更而逃脱。” 因此，“随着时间的推移，著作权保护的范围大大扩张了，日益增多地提供更宽泛的权利。著作权不再限制在逐字或接近逐字复制上。” 较早的较为明确地将表现进行扩张的是美国1924年的King Features Syndicate诉Fleischer案 （下称Fleischer案）。美国学者Edward Samuels就是将Fleischer案的裁决时间1924年作为早期思想表现两分理论的终点的， 自此之后，著作权的保护不仅仅限于作品的物理手稿，而且也不再限于作品的字面表现。

    在Fleischer案中，上诉人是著名的“Barney Google和Spark Plug”卡通书的著作权所有人。被上诉人是一个玩具制造商，他制造了一个具有“Spark Plug”和“Sparky”风格的并以它为标志进行销售的玩具马。上诉人曾经并仍在经营其他事情当中经营销售、出版业，并和在上诉人的许可下依次出版的报纸、卡通以及连环漫画的出版者进行辛迪加联合。这些报纸具有广泛的和巨大的阅读公众，卡通和连环漫画对出版者具有重大价值。上诉人的雇员经过构图和描画准备一个著名的叫做Barney Google的男性角色的象征的卡通系列，Barney Google描述了一个在多种滑稽场景外加描述性读物或对话下的角色。从1922年7月起，这些包括一个新的奇异的和滑稽的叫做Spark Plug的有时被叫做Sparky的赛马卡通几乎每天出现。通过雇佣合同，上诉人具有了这种雇员作品的专有权，包括以它的名义、贩卖、销售和复制这些作品。1922年7月7日，它获得著作权并出版了该雇员交付的包含原创的和出版的卡通和连环漫画的书。这本书被广泛地销售，因此获得了对亿万读者的广泛的公开并且使亿万读者熟悉了Barney Google主题和Spark Plug马。被上诉人的侵权包括了著作权的实质部分的复制，而且也将其作为广告在商业报纸中以“Plaything”为题以及在报纸中以“Billboard”为名出版。然而，基本的侵权行为是被上诉人制造了属于上诉人享有著作权的具有奇异风格的“Spark Plug”或“Sparky”的马的精确复制的角色或玩具。被上诉人是1923年2月受理的一个喂饱了的玩偶的设计专利申请下的被许可人，该玩偶的设计复制了“Spark Plug”或“Sparky”马。上诉人提出一个案件审判期间的初步禁令的动议，被上诉人申请解除该动议。下级法院拒绝了禁令的动议，而准予解除动议。于是上诉人上诉至第二巡回上诉法院。

    在Fleischer案中，法院首先指出，“出现在我们面前的问题是制造和复制体形玩偶马是否对上诉人的受保护的思想的复制。”这是该案的争议焦点。法院接着引用了White-Smith Co.诉Apollo Co.案 的复制和一系列将表现扩大至字面之外的判例。White-Smith Co.诉Apollo Co.案法院认为，“复制是在普通观察下导致被认为是从另一个中获得的或者另一个的复制品的行为。”Lawrence诉Dana案 中法院认为，“复制并不局限于文字的重复，而是包括任何发行的东西可以是通过或多或少的似是而非的改变而采用、模仿或转移的各种不同模式。”Falk诉Howell & Co. (C.C.)案 中法院认为“我们并不认为攫取实质或思想、在上诉人的雇员认为的构成这种角色的真正复制的充分模仿中用不同的媒介制造和不同的外形或细节刻画能避免著作权侵权。”法院最后的结论是：“书是可著作权的，包含在书中的‘Sparky’马的图画插图也是可著作权的。艺术家的幽默概念包含在可著作权的形式之中，它深深吸引了观察者和读者的注意；它的本质是那个形式中所包含的幽默概念。我们认为，没有攫取那个概念的可著作权的形式，没有同时攫取它的商业价值——漫画家的包含在他的逗乐和娱乐人的能力中的天赋的果实，它是无法象被上诉人所做的那样通过制造玩具或玩偶而被复制的。”于是裁决被撤销。

    在Fleischer案中，表现的范围已经被大大扩展了，甚至有学者认为，“据说Fleischer案中法院保护了思想。在任何情况下，它确实采用了一个比Stowe案更宽泛的可保护的表现的概念。”

    自Fleischer案尤其是它6年以后更为著名和重要的是1930年的Nichols诉Universal Pictures Corporation案 （下称Nichols案），该案不仅被认为是对“思想表现两分的标准阐明。” 而且该案还发展出了非常重要的区分思想与表现的抽象测试法（the abstraction　test）。“尽管这种抽象测试法决不提供一个明亮的区分线，它却抓住了思想表现两分的本质。” 在著作权法理论中，抽象测试法几乎与思想表现两分理论本身同样重要，美国学者指出：

    或许抽象测试法的主要意义不是它作为决定案件的工具的能力——的确，Hand法官自己承认每一案件必须基于其自己的事实裁决，开发抽象测试法是一种裁决案件的指导模型，更是一个严格的决定案件结果的规则。更确切地说，该原理的意义在于拒绝Stowe案方法的著作权保护。如果一个过分简单化的方法被采用了，抽象测试就将是不必要的；然而只要字面盗用不再是最好的时候，那就没有简单的答案。Nichols案由Hand法官发出了一个自动自发的信号，美国第二巡回上诉法院走上了那条更困难的路。Nichols案之后，几乎再没有任何象Stowe案一样的案件，在Stowe案中只有字面复制才是侵权。

    的确，“Hand法官开发的测试确实为后来的阐明非字面复制的著作权法保护连续扩张的案件铺平了道路。”

    著作权保护范围从字面扩张到非字面之后，区分思想表现的方法也就更复杂了。这就是Hand法官在Nichols案中所开发出的抽象测试法。所谓抽象测试法，按Hand法官的陈述是这样的：

    在任何作品上，尤其是一个剧本上，随着越来越多的情节被剥离，很多一般性不断增加的模式将较好地符合等同的要求。最后剧本或许除了最一般的陈述外再没有其他什么，此时或许仅仅包含它的标题；然而在这一系列的抽象中仍然有这么一点，在这里它们将不再受保护，因为不然剧作家就可能阻止其思想的使用，对远离其表现的思想剧作家的财产权永远不应延及。永远没有人曾能够确定那个界限，也没有人能够。在某些案件中，该问题被看作好象是使其一部分脱离该受保护的作品；然而这种类推不是合适的类推，因为该基本框架是作品的一部分，它遍及并支持整个作品。在这些案件中，我们宁愿关心表现和被表现的东西之间的线。就涉及到的剧本而言，论争主要集中于情节的角色和次序，这些才是实质。

    不过对于抽象测试法，批评意见要比支持意见更多。有学者认为，“抽象测试法描绘了在将思想从表现中区分出来所面对的问题的性质，然而它在决定给定作品中思想与表现之间的区分线在何处中并未提供更多的帮助。” 因为“Hand法官在Nichols案中观察到没有精确的、可预测的思想结束表现开始的点。” 也有学者说，“Hand的将思想描述为比表现更抽象的做法已经解决了识别思想的难题。然而，精密的分析暴露出Nichols案中思想与表现区分的探索仍然主要基于本能，而不是基于这两类的原则性的区别。”“尤其是Nichols案的观点从未规定告诉法院思想与表现的线划在哪里的任何原则。相反，Hand仅仅简单地比较两部作品，分析它们的相似点，而本能地决定相似点是否足够接近字面以证明一个侵权裁决。” [Page]

    （三）表现范围的日益扩大与思想表现区分方法的丰富

    自Nichols案为模糊思想与表现的界限铺平道路之后，思想越来越受压榨，而表现的范围则越来越宽。

    1936年美国第二巡回上诉法院审理的Sheldon诉Metro-Goldwyn Pictures Corporation案 中，电影和剧本之间的相同的情节发展尽管没有字面复制也足够支持侵权请求。“在该案中，资深的Hand法官代表意见一致的法院陈述意见，在没有可确认的确实语言复制情况下裁决著作权侵权。地区法院解除了Sheldon的诉请，被告的电影部分基于一个著名的英国谋

杀案，侵犯了基于同样的现实生活中事件的剧本的著作权。美国第二巡回上诉法院在发回重审中裁决，角色和事件的对应是实质性相似的。法院批评被告（含蓄地批评下级法院）过分强调剧本基于公共领域材料的情况。Hand法官发现，在几个关键点上，被告从剧本中获取的与先前素材所包含的内容并不相似，相反却与原告的素材相似。”

    在1954年美国第九巡回法院审理的Warner Bros. Pictures, Inc.诉Columbia Broadcasting System, Inc. 中，法院还认为角色是不可著作权的。法院认为“角色常常构成故事的‘思想’，因为它们本身及它处于其中的情节常常不是唯一的。然而，故事中的角色的交互作用或许足够原创以至是可著作权的。” 在该案中，推理剧作家Dashiell Hammett于1930年将他的故事Maltese Falcon的电影、广播和电视的专有权卖给Warner Bros.。在Hammett将他的权利出卖后，他继续创作关于Falcon英雄Sam Spade的故事。后来，Hammett销售他的新的Sam Spade故事的电影、广播和电视专有权给第三方。接着第三方自1946年至1950年制造了Kandy Tooth和Adventures of Sam Spade广播连续剧。Warner Bros.宣称Sam Spade角色和角色名称的使用侵犯了它的原创的Sam Spade故事中的著作权。第九巡回法院认为，如果Warner Bros.指定的财产权不包括在他们所签订的合同中，那么它们就不是所购买的著作权的一部分。换句话说，故事的著作权并不延伸至故事中的角色。这种立场就是著名的被讲述故事测试法——“如果角色仅仅是被讲述的故事的游戏中的唯一棋子的话，它就不在著作权提供的保护范围之内。”该案的裁决被认为代表了著作权法的传统观念，即著作权法仅仅覆盖特定故事的字面表现。而到1978年第九巡回法院审理的Walt Disney Productions诉Air Pirates案 ，角色则成为可著作权的。在该案中，法院在做出裁决的过程中，进行了重要的角色的可著作权性的观察。法院声明当角色与视觉描写相连时，它并不从它出现于其中的作品的著作权保护中被排除。此外，法院还说，决定相关的角色是否构成“被讲述的故事”是不必要的，这表明它拒绝遵从Sam Spade案决定角色的可著作权性的标准。Walt Disney Productions的角色Mickey Mouse、Minnie Mouse和Donald Duck等受到了保护。

    在1970年第九巡回法院所审理的Roth Greeting Cards诉United Card Co.案 中，法院发展出了“整体概念和感觉”测试法。法院甚至认为，尽管大多数被复制的要素单独是不可著作权的，同样的公共领域的措辞的使用和配置是如此相似以至于被告已经复制了原告的卡线的“整体概念和感觉”。作品的“整体概念和感觉”受到了保护。

    而1987年的Steinberg诉Columbia Pictures Industries, Inc.案中，甚至风格（style）也受到了保护。在该案中，尽管不是复制的要素的所有部分都是可保护的，然而总的说来，法院认为被告的招贴充分地相似于原告的招贴从而支持一个侵权的裁决。学者认为，该案的最重要的一个发展是法院给予被告对原告的“风格”的使用以极大的权重，倒不是Steinberg的孩子似的、尖刻的印模印刷和他的古怪的素描在被告的招贴中被复制了。

    随着社会的发展，作品中能够受到保护的要素越来越多，从最初的字面复制已逐步扩展到非字面的角色、整体概念和感觉、风格等，从最初不保护翻译、节略、改编发展到对其提供保护。同时，著作权保护也逐步扩展到一些新出现的作品类型中，如计算机软件。在计算机软件保护的发展过程中也同样存在着一个保护逐步扩大的过程。

    美国1976年著作权法并没有将计算机软件作为一种作品类型加以保护，明确地确立计算机程序的可著作权性的先例是1983年美国第三巡回上诉法院审理的Apple Computer, Inc.诉Franklin Computer Corporation案 ，在该案中，美国第三巡回上诉法院坚持Apple Computer的如同存储在磁盘上一样嵌入在只读存储器芯片中的操作系统程序的目标码和原码均是适于著作权保护的“文字作品”。法院发现Franklin Computer的程序是从Apple Computer的程序抄袭的，因此构成著作权侵权。至此，计算机软件的可著作权性得到认可，因为计算机软件的思想与表现并没有融合。

    而在另一个著名的判例1985年Whelan Associates, Inc.诉Jaslow Dental Laboratory, Inc. 案中，法院进一步将计算机程序的结构、顺序和组织进行了保护。在Whelan案中，被告Rand Jaslow并没有在字面上复制原告的程序，而仅仅是借鉴了文件、屏幕输出和五个特别重要的子程序的“结构、顺序和组织。”美国第三巡回上诉法院集中于实质性相似和思想表现两分测试，根据法院的分析，被告确实复制了原告的程序的结构、顺序和组织，因此构成侵权。

    Whelan案所涉及的问题不仅是同时期人们关注的问题的焦点，它本身的裁决也引起了人们的广泛注意与争论。在Whelan案裁决的1985年，三个其他地区法院裁决了有关结构和至少少数字面指令复制的案件。尽管这些法院并没有象Whelan 案和Plains Cotton案法院那样在同样范围内讨论结构的保护，所有这些法院的确都强调了该问题。这些法院中的两个裁决原告的计算机程序的结构是受保护的，因而构成侵权；另一个法院裁决计算机程序的结构是不受保护的，然而却暗示某些程序的结构可能是能受保护的。美国《法律与科技杂志》在Whelan 案时隔两年之后举行了一个讨论会，包括著作权注册和专利委员、著作权开业律师、Whelan案的原被告代理人以及数据处理服务组织协会的专职律师等人就Whelan案发表了自己的意见。

    在计算机案件中，法院是通过解释计算机程序中的思想而确定计算机程序受保护的范围的，在Apple案中，法院认为程序的思想是“如何将源代码翻译成目标码”，而在Whelan案中，思想变成“牙科诊所的有效率的操作”。此时实际上只有程序的目的或功能成为了思想，而程序中的其他任何部分都成为了程序的可受著作权保护的表现。

    因此，很显然，法院已经将“表现”扩张至包括大多以前被看作不可保护的东西。然而“一旦著作权开始保护非字面复制，思想表现两分开始变得更重要了。”“延伸到字面复制之外的著作权保护不仅使得思想表现之间的区分更重要了，也使得描述起来更困难了。” 于是，法院发展出很多区分思想和表现的具体方法。除了前述的Nichols案所发展出的抽象测试法外，还发展出了很多区分思想和表现的方法。1946年的Arnstein 诉Porter案开发出了“内在测试法”（intrinsic test），内在测试法需要考察相关的两部作品应该被平均的理性的读者和观众的观察和印象而不是被平均的理性的读者和观众过于苛求和小心谨慎地来考虑和测试。1977年的Krofft案则在此基础上发展出了“二步测试法”（two-part test）。第一步要求使用客观的外部测试法决定原告和被告的作品在思想方面是否是实质性相似的，该种测试允许分析性的解剖和专家证词。第二步要求使用主观性的内在测试法决定是否存在表现方面的实质性相似，该测试不允许这种解剖与证词。 1954年的Warner Bros. Pictures, Inc.诉 Columbia Broadcasting System, Inc.案中法院发展出了适用于确定角色的性质的“被讲述的故事测试法”（the “story being told” test）。该测试法认为，“如果角色仅仅是被讲述的故事的游戏中的唯一棋子的话，它就不在著作权提供的保护范围之内。” 在1970年的Roth Greeting Cards诉United Card Co.案中，法院发展出了当大多数要素单独均不受保护时，作品的整体概念和感觉也受到保护的“整体概念与感觉测试法”（the “total concept and feel” test）。该测试法认为，“尽管大多数被复制的要素单独是不可著作权的，同样的公共领域的措辞的使用和配置是如此相似以至于被告已经复制了原告的卡线的‘整体概念和感觉’。” 在1992年的Computer Associates International, Inc.诉Altai, Inc.案中， Walker法官进一步将Nichols案中Hand法官所发展出的抽象测试法进一步发展为“三步测试法”，即抽象——过滤——比较的三步测试法。 这些划分思想与表现的方法为将受保护的表现从作品中分离出来从而判定侵权与否，通过司法对著作权法进行微调，合理地平衡着作者、作品利用人以及社会之间的利益。

    （四）思想表现两分理论的成文化及其世界性影响

    在美国经过大约一百年的发展之后，思想表现两分理论终被美国1976年著作权法所吸收，这就是美国1976年著作权法第102条(b)款的规定。在美国1976年著作权法吸收思想表现两分理论之后，各国的国内法以及相关的国际公约也逐步将其加以吸收。在国内法方面除了美国法外，哥伦比亚法1982年1月28日法第6条、我国1991年和2001年的《计算机软件保护条例》、我国台湾地区1998年著作权法第10条之一等均对思想表现两分理论进行了规定。尽管“在法律上明确提出的只有极个别的国家，如美国法（1976年10月19日法的第102条（6））和哥伦比亚法（1982年1月28日法第6条）有明文规定。但是不能从这种例外引出任何结论来，因为所有国家的著作权法不言而喻地把思想排除在著作权法的适用范围之外。只要作品后有一种表达形式的定语，就可以反过来说明单独的思想是不受保护的。” “在法律的大分野中，无论是拉丁体系、英美体系、东欧体系、非洲体系，都明指或暗示以形式作为保护的条件。” “无论是明示或暗示，排除思想和只保护形成思想和表达思想的外壳，即作品形式，是世界各国著作权的共同思想。”

    在国际公约方面，《北美自由贸易协议》(1992)、《喀他赫那决定351》、欧共体计算机程序法律保护指令（91/250/EEC）(1996)和欧洲数据库保护指令 (96/9/EC)(1996)均作了类似于美国著作权法第102（b）条的规定。 至1994年，思想表现两分理论终被世界上影响最大的《世界贸易组织协定中〈与贸易有关的知识产权协议〉》（1994）所吸收，1996年又为《世界知识产权组织著作权条约》（1996）所吸收。

    至此，思想表现两分理论完成了其成文化的过程并产生了世界性影响。[Page]

    从思想表现两分理论的历史发展可以看出，在早期，思想表现两分理论主要作为对著作权范围的限制而发挥作用，因此，此时著作权保护的范围是较狭窄的。而在后期及现代，思想表现两分理论则在很大程度上主要作为对著作权保护范围的扩张而发挥作用。因而此时著

作权保护的范围是较宽的。不过，总体上，尽管著作权的范围是逐步扩张的，对著作权的限制的思想却从未消失。

    四、思想表现两分理论的缺陷

    思想表现两分理论自产生之时起就面临着众多的批评意见。“对思想表现两分较早的批评集中于什么构成思想的定义的缺乏上，暗示不同的法官在应用该原理时头脑中有不同的概念；或者论辩说该原理完全没有反映市场，市场事实上在熟练地为思想支付报酬。这些批评提供了定义和市场问题的完整的发展。” 除了这两种批评外，对思想表现两分理论还有其他的一些批评意见。Libott先生以一种充满感情的风格，直接指责思想表现两分理论并推论说它“是对创造程序没有意义的应用的语义和历史谬论，并且它在最好的情况下也会导致司法混乱，而在最坏的情况下则会导致实质不公正。” Kaplan教授以一种相似的情绪在1966年暗示著作权扩张至包括对翻译和改编著作权作品的专有权是与思想表现两分理论相矛盾的。而思想表现两分中的思想与表现融合原理则“似乎强加给著作权权利请求者一种证明其作品的思想能够有其他非侵权的表现的任务，然后这种其他的非侵权的表现大概将在决定具体使用是否应被允许中与被告的作品进行对比。” 这显然是不公正的。而且甚至在特定情况下，思想表现两分理论将无法运用。象Nimmer和Smolla详细描述的那样：思想表现两分理论的“定义性平衡在那些具体情况下打破了，在这些特定情况下给定思想的表现或许不能独立地由思想临摹者独立地提供。想要完全地传达My Lai 大屠杀照片的思想的人只有通过象复制照片的思想一样复制表现来实现。试图用模型摆好死尸姿势的模仿照片来表现原创的My Lai 大屠杀照片的思想将是滑稽可笑的。表现必须和思想一起被复制，不是因为思想临摹者创造他自己的表现很繁重，而是因为除非表现也被复制，否则思想不能被传达。” 本文认为，包括人们已经提出的思想表现两分理论的缺陷可以概括为以下几点：

    （一）定义不确定及其导致的无法操作

    定义不确定及其导致的无法操作无疑是思想表现两分理论所面临的最为直接的批评。的确，无论是英国的Millar案和Donaldson案还是美国的Baker案，无论是美国著作权法第102条(b)款还是TRIPS协议，均没有对思想表现两分理论中的思想和表现下定义。“思想和表现的措辞仍然奇怪地没有定义，没有内容的词语，没有酒的酒瓶。” 由于没有具体定义，这使得思想表现两分理论由于无法操作而实际价值不足。“在具体案件中，对什么范围认定为表现，即著作权的保护范围，往往产生争论，未能以一个定义使人们达成共识。如果将表现的范围极度扩张，结果就产生这种危险，即在保护表现的名义下，达到保护思想的同样效果。” 因此，现代法院发现思想表现区分是“容易说不容易做”。 它的“一个主要问题是思想并不总是很容易地从用于传达它们的表现中区分出来。由于这个原因，描述思想与表现关系的‘两分’的这个词的使用基本上属于用词不当。” 法院也并不确定将思想表现之间的线画在哪里。“没有人曾经能够确定那个边界，也没有人能够。”这条线是一个不断进化和变化的屏风，然而随着时间的过去，法院的趋势是变得更多的保护思想，而不是更少的保护思想。因此，1870年，法令修改后不仅允许作者保留翻译他们的作品的权利，而且保留改编他们作品的权利。由Daly案裁决所接受的后来的包括将一件作品从一种艺术媒介转换为另一种艺术媒介的垄断的扩大提出了甚至对虚构作品是否有任何长期以来被假定处于著作权保护之外的“思想”和假定处于著作权保护的唯一的东西的“形式”之间的线能够真正地坚持。定义的不确定及其所导致的无法操作至少在一定程度上降低了思想表现两分理论的应用价值。

    （二）思想表现两分理论的虚假的使用与影响

    在美国司法实践中，很多案件一般并不详细分析思想表现两分原理；也很少是该原理决定了这些特定案件。该原理不是一个能够被可预言地应用于将某个具体作品处于公共领域或者作者的专有权之下的原理；相反，它似乎是一个正当化基于其他的更具体的因素的结果的事后描述。因此，如果在某一个具体案件中结果是侵权，那么该作品就被认为是可保护的表现，而如果在某一个具体案件中结果不构成侵权，那么该作品就被描述为“思想”。因此，思想表现两分理论与其说是一种直接的判定侵权的原理，不如说是一种案件的事后正当化的工具。实质上，在大多数思想表现两分案件中，思想表现两分原理大多至少是与其他著作权法的其他原则共同发挥作用的，甚至有时名义上是思想表现两分理论在起作用，而实际上却是著作权法的其他原则在起作用。比如和实质性相似的关系，“按照某种简洁的陈述，思想表现两分不过是一种实质性相似测试。这些判例可以被叫做‘假的思想表现’判例，因为这种测试的陈述实际上要求有复制作品的证明以及与受著作权保护的作品的相似性程度的衡量。”Sid & Marty Krofft Television Productions, Inc.诉McDonald's Corporation案和Herbert Rosenthal Jewelry Corporation诉Kalpakian案就被认为是典型的“假的思想表现两分”判例。Krofft案之所以被认为是假的思想表现两分判例是“因为Krofft案最终依赖两部作品的表现的实质性相似裁决，人们一定对全部潜在的思想的不相似的讨论有什么用处感到惊奇。实质性相似原理对实现该任务不仅是足够的，而且是法院得出被告作品侵犯了原告著作权的结论最终所采用的。” 尽管Krofft案是以实质性相似原理来裁决的，然而该案仍然被人们称为是思想表现两分的典型判例，因此它是一个虚假的思想表现两分判例。

    之所以会产生假的思想表现两分判例是因为后文将要谈到的思想表现两分理论与著作权法的其他某些侵权衡量方法功能重合。因此，思想表现两分理论“不必、不应也不曾作为大多数没有接近该极端判例的案件的决定性的因素。”

    这种虚假的思想表现两分判例可能自其美国正式起源的Baker案就埋下了伏笔。如前所述，Baker案所讨论的与其说是思想表现两分，倒不如说讨论是实用非实用或者著作权与专利权之间的界分。Melville B. Nimmer说，在Baker案中，“最高法院阐明了一个关于功能是单独地或基本上是实用作品的规则。”

    因此，总的说来，思想表现两分理论的实际影响并没有其表面上所显示出的那样大，因为人们将那些事实上不属于思想表现两分理论的判例错误的划入了思想表现两分理论之中。

    （三）思想表现两分理论与其他理论和方法之间的功能重合

    之所以会出现虚假的思想表现两分判例，在很大程度上是由于思想表现两分理论与著作权法的某些其他理论在功能上有重合。“思想表现两分的目的——反对不适当的垄断以保护思想的市场——充分地由更清楚和精细地描述的其他著作权法原则实现了。” 这里的其他著作权法原则指的主要就是独创性衡量与合理使用制度。的确，思想表现两分理论和独创性衡量和合理使用制度首先在功能目标上是类似的。它们均是对著作权的限制，均可以缓解著作权制度对作者的过度保护，使著作权制度能够更好地发挥作用。思想表现两分理论将受保护的作品限制在表现范围之内，思想是不受保护的，以促进思想的自由传播。作品独创性衡量则将受著作权保护的作品限制在具有独创性的作品的范围之内，从而使那些对思想的市场没有新贡献的作品不能获得保护。而合理使用制度则通过允许对受到著作权保护的作品在某些情况下某种程度的使用限制著作权从而促进作品的使用和传播。同时，这些原理或原则也都能够以自己特有的弹性来使著作权法适应社会经济形势的发展。如上述的思想表现两分的演变史就可以看出，由于思想表现本身的弹性，思想表现的范围一直处于不断的发展变化之中，它使得著作权法适时地进行调整，适时地限制或扩张著作权的保护范围。而合理使用制度更是随着社会经济的发展而逐步变化的，随着社会承受能力的提高，原来属于合理使用的范围逐步退出，而随着技术的发展，某些原不属于合理使用的行为则不断被纳入合理使用的范围。这些原理本身的弹性使这些制度巧妙地维持着著作权制度的“平衡精神”。

    其次，在具体发挥作用时，著作权法的这几个原理互相也有交叉重合之处。如思想表现两分理论的实施方法之一的抽象测试法 与独创性衡量之间的交叉重合。无论是在思想表现两分理论下还是在独创性衡量下，侵权在一定程度上均基于受保护作品与被声称侵权的作品之间的实质性相似，二者的差别无非是抽象测试法是在抽象过程中将虽实质性相似然而由于属于思想而不构成侵权的东西抽离出去，只有经抽离后的属于表现的部分的实质性相似才可能构成侵权。而独创性衡量则并不考虑作品的某个部分是否属于思想还是表现，只要存在实质性相似就可能构成侵权，因为如果有接近的可能的话，只要存在实质性相似大体就意味着缺乏独创性，从而构成侵权。

    当然，这里说著作权法的这几个原理或原则有功能重合之处，但并不意味着它们是相同的或者可以互相替代。它们仍然有着各自发挥作用的空间，而且在很多情况下是共同发挥作用的。

    （四）思想表现两分理论与艺术理论不一致

    著作权保护的对象是作品。根据我国《著作权实施条例》（2001）的规定，作品是指“文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。”一般而言，文学是包括在广义的艺术之内的。因此可以说，著作权法上的作品主要包括艺术作品与科学作品两大类。法律是对社会实际生活的反映，因此著作权理论不能忽视艺术与科学领域人们对作品的看法。但是，对艺术领域与科学领域人们对作品的看法的分析表明，思想与表现两分理论与艺术理论并不是特别符合。[Page]

    我国著名美学家朱光潜先生指出：在“表现”的许多意义之中，流行语言习惯所用的最占势力。这就是：情感思想（包括意象在内）合为实质，语言组织为形式，表现是用在外在后的语言去翻译在内在先的情感和思想。这是多数论诗者共同采纳的意见。根据这种看法，“实质”（情感思想，包括意象在内）与“形式”（语言组织）而不是“思想”与“表现”是艺术作品的基本成分，表现不过是艺术作品基本成分之间的中介，而不是艺术作品的直接基

本组成部分。实际上文艺理论更多地用“内容”与“形式”而不是用“思想”与“表现”这一对范畴去分析与描述文艺作品。朱光潜先生还认为思想情感与语言是不能被分为内外与先后、实质与形式的，而是“同时进展，平行一致，不能分离独立”的.

    思想有它的实质就是意义，也有它的形式，就是逻辑的条理组织。同理，语言的实质是它与思想共有的意义，它的形式是与逻辑相当的文法组织。换句话说，思想语言是一贯的活动，其中有一方面是实质，这实质并非离开语言的思想而是它们所共有的意义，也有一方面是形式，这形式也并非离开思想的语言而是逻辑与文法（包含诗的音律在内）如果说“语言表现思想”，就不能指把在先在内的实质翻译为再后在外的形式，它的意思只能象说“缩写字表现整个字”，是以部分代表全体。……分析到究竟，“表现”一词当作它动词看，意义只能为“代表”（represent），当作自动词看，一样只能为“出现”（appear），当作名词看，意义很近于“征候”（symptom）。

    无独有偶，前苏联著名美学家莫•卡冈先生把内容与形式作为分析艺术作品的基本范畴，认为艺术作品是内容与形式的统一：

    内容与形式在创作过程中相互渗透，达到高度的统一，它们之间再没有任何的界限和分界线；在艺术作品中，一切都变为形式（因为艺术作品除了语言、动作、色彩、体积、音响之外再没有别的物质成分），同时一切都变为内容（因为形式的每一个成分和成分的每一个轮廓都包含有某一内部的诗的意义和某一富有表达力的意义）。所以，我们只能按照意义与符号的区别来区分作品的内容与形式，把内容看作为该作品所含有的精神的充填物、精神的涵义、精神的信息，而把形式看作为用词、生意、动作、花纹、颜色、体积表示的这一信息、这一意义、这一涵义的物质体现。

    美国哲学家苏珊•朗格认为，艺术“是人类情感的符号形式的创造。” 艺术作品就是一种符号， 是一种单一、不可分割的符号。而在符号学中，一般认为符号由能指 （也称表示成分、符具）和所指（也称被表示成分、符指）构成，是二者的“混合物” 或者“统一体” 。因此莫•卡冈把艺术作品的内容（即作品所含有的精神的充填物、精神的涵义、精神的信息）与形式（即作品所用的词、生意、动作、花纹、颜色、体积等物质性的东西）的关系看成是意义（即所指、符指）与符号（即能指、符具）的关系，因此在莫•卡冈看来艺术作品是内容与形式的“混合物”或者“统一体”。这与朱光潜先生的认为文学作品中思想情感与语言是不能被分为内外与先后、实质与形式的，而是“同时进展，平行一致，不能分离独立”的观点是何其相似。

    由于在艺术理论中艺术作品的思想与表现不能分开，思想与表现两分理论与艺术理论是不尽一致的，其科学性不能不令人怀疑。因此有学者指出：“概念地建基于已经不再被广泛接受的艺术的古典和新古典观念的思想表现两分注定要失败。法院在试图在艺术作品中将思想从表现中区分出来中没有可依靠的哲学的或客观的基础。因此，法官评估的作品的艺术价值这种主观的反映法官的个人价值和背景的决定已经填补了侵权决定的真空。”

    （五）从法律实践来看，著作权法并没有不保护思想

    从思想表现两分理论的早期实践来看，其时的著作权法确实不保护思想，而仅仅保护表现，因为当时保护的范围基本限于“字面复制”甚至仅仅是物理手稿。而当著作权的保护范围突破“字面复制”而扩张至“非字面复制”之后，著作权法不保护思想的原理就仅仅是一种理想或者假想了。因为从著作权法的现行规定和制度设计来看，著作权法并没有彻底贯彻不保护思想的路线，相反，著作权法实践表明思想得到了保护。这主要表现在以下方面：

    1、著作权侵权标准的实质性相似表明著作权法保护了思想

    无论是在思想表现两分理论下还是在独创性衡量下，实质性相似总是构成侵权的必要条件之一。而实质性相似是什么东西的实质性相似？显然这里离开思想是无法判断的，因为现代著作权法早已经不再限于保护字面复制，而是扩张至非字面复制。此时是否实质性相似显然已经无法按照字面来判断，这不仅是因为字面复制非常少见，而且因为字面复制不需要考虑是否实质性相似。于是此时判断的标准便只能是某种构成思想的东西。

    2、思想表现两分理论的实施方法之一抽象测试法的实行过程表明思想受到了保护

    抽象测试法的实行过程实际上就是一种抽象剥离过程，其目的是将思想从作品中抽象并剥离出来，从而在此基础之上进行判断，具有抽象的普遍性的模式属于思想，普遍性的存在与否是决定思想与表现的基准。然而，深入考虑就会发现这种做法之荒谬。因为思想就是思想，表现就是表现，这纯粹应取决于其本身的基本性质，而决不取决于其普遍性，也即具有普遍性的不一定就是思想，相反不具有普遍性的东西不一定是表现。抽象测试法以具有普遍性从而属于公共领域属于思想而不受保护的判断过程明显属于一种因果倒置的推理过程，其实施的结果便是保护了思想，尤其是当这种思想是人们的新的创造而不具有普遍性时，在抽象测试法下显然会因为不具有普遍性而被认为是表现，从而使思想受到保护。

    3、对改编、翻译等演绎作品的原作的保护表明著作权法保护了思想

    改编、翻译等作品演绎行为是用完全不同的表现形式对原作进行的演绎。如果说著作权法不保护思想，那么演绎作品的使用就会与原作无关，因此早期的著作权法对作品的保护并不包括翻译、改编等，但现代著作权法的规定均不是这样的，均包括对作品的改编、翻译的保护。使用演绎作品不仅要向演绎作品的作者支付报酬，而且要向原作的作者支付报酬。这表明现行著作权法保护了思想。日本学者中山信弘先生指出“如果说著作权不保护思想而只保护思想的表现，那么在作品改编中，实际上却保护了一部分思想。”

    另外，在计算机软件中，“程序的开发必须有较大的劳动和知识投入，程序本身，基本上是思想、结构、处理流程的体现和制作过程，所以自然而然产生了使这种程序的结构、处理流程等作为程序的表现，得到法律保护的愿望和要求。但是结构和处理流程，已经超出了表现的范围，看来属于思想的领域。”“程序本质上是功能作品，如果非要靠著作权法进行实质性保护，难免出现这种现象，即形式上是对表现的保护，实质上是对功能进行保护。” 因此，中山信弘认为美国的Whelan案就属于“存在着将实质上属于思想的内容，作为表现保护的判决。” 同时，“程序制作者真正想保护的，不是单纯作为表现的程序，而主要是保护其中存在的技术思想。”

    这些均表明现行著作权法实质上保护了思想。因此，学者指出，“至少在给这个词以它的最可能的意义情况下说思想是不受保护的是不精确的。某些思想是不受保护的，而其他的则是受保护的。除非著作权仅仅禁止字面复制或者走向另一个极端禁止对先前作品的任何使用，我们需要一种方法决定哪种使用是著作权禁止的。” 因此，“思想和表现之间的模糊的线没有固定。随着时间的经过，法院已经将著作权保护扩大到包括先前曾被看作不可受保护的思想的要素。”

    现行著作权法之所以实质上保护了思想不仅与思想与表现无法被截然分开有关，同时也与思想的可受保护性有关。首先，如前所述，无论是艺术作品中的思想与表现还是内容与形式均是无法被截然分开的，而是“同时进展，平行一致，不能分离独立”的。

    其次，纯思想与被表现了的思想是不同的。纯粹的思想只是人脑中的意识活动，没有外现，没有让人可以捉摸的客观的形，当然无法受到法律的保护。但是我们应该把纯粹的思想与被表现的思想区分开。人们经常用郑板桥的三种竹，即“眼中之竹”、“胸中之竹”与“手中之竹”来形象地说，著作权法保护的仅仅是“手中之竹”。但是，“手中之竹”与“眼中之竹”、“胸中之竹”没有任何联系吗？显然不是。“手中之竹”是创作的题材或灵感的来源，“胸中之竹”是作者创作的构思，而“手中之竹”则是作者构思即“胸中之竹”的实现。虽然任何高明的艺术家均无法把其构思完全表达出来，表达出来的东西也总要与其构思有一些差别。但是二者的联系是不容忽视的。至少“手中之竹”是部分“胸中之竹”的客观化或者表现。我们也可以说，“手中之竹”是作者思想的客观化或者表现，或者说是被表现或者客观化了的思想。这种看法实际上可以推广到任何一部作品，可以说任何一部作品均是作者思想的客观化（表现）或者客观化（被表现）了的思想。这种看法对于艺术领域的人们来说并不奇怪，因为一部艺术作品的价值正在于其中的思想而不是其华丽的辞藻与技法。

    五、思想表现两分理论的存在价值及对待它的正确态度

    （一）思想表现两分理论的存在价值

    尽管有上述缺陷，思想表现两分理论自产生以来还是发挥着其重要的作用，具有重要的价值，这从上述的该理论的历史演变中可以看出。总的说来，其作用和价值主要体现在：一方面，通过限制著作权的范围而减少著作权制度的缺陷及其对其他法律制度和利益的冲击，促进知识的正常生产和流通；另一方面，在限制著作权的保护范围的同时，也不断地扩张著作权的保护主题，从而保护真正为“思想市场”作出贡献的人，激励他们的创作行为。[Page]

    首先我们看思想表现两分理论对著作权保护范围的限制作用。“思想是不可被专有的”似乎是一项不言而喻的公理。因此，思想、情感或原理不可被专有在思想表现两分理论英国正式起源的Millar案和Donaldson案的争论中便有体现，而且无论是支持文学艺术产权的人还是反对文学艺术产权的人均认识到并承认这一点的，只不过双方对著作权的控制范围即垄断范围的认识是否包括思想、情感或原理时有所区别。反对者认为，著作权将使作者能够控制思想、情感或原理，而赞成者则认为著作权仅仅是对作品的某些更受限制的性质的垄断，采用一种将著作权的范围限制于印刷和重印书的权利的技术，从而减弱授予著作权的弊端的影响。因此，从起源来看，思想表现两分理论就是一种对著作权进行限制的技术，即通过将作品划分为不可受到保护的思想与可受到保护的表现两种成分，从而将著作权保护限制在一定的范围之内。在著作权制度的起源上，正是这种技术性的限制，才使著作权制度获得了

其正当性。因为在确定著作权保护的过程中，“除了考虑垄断思想是否恰当外，肯定应当让思想自由流通，因为这是思想的本质和作用。所以，把思想排除在著作权适用范围之外，是普遍认可的。” 限制一直是思想表现两分理论所起的主要作用。“美国第九巡回上诉法院在Sid & Marty Krofft Television Productions, Inc.诉McDonald's Corporation案中得出结论说‘这种区分精确地定义了艺术创造物中的基本元素，平衡了著作权法中固有的竞争利益。因此，该原理的必要性依赖于不然著作权法将扩展的太远的危险上。’”

    著作权法之所以要限制在表现的范围之内而不及于思想主要基于两方面的考虑。一是确保现代社会的言论自由的需要。在美国，言论自由是由宪法第一修正案来规定与保证的。而著作权保护显然会对言论自由有消极影响，从而与第一修正案产生冲突。Melville Nimmer教授和Alfred Paul Goldstein 教授在1970年就在各自独立的文章看出了第一修正案和著作权之间的这种明显的冲突。当然，二位学者均相信冲突是能够解决的。显然，他们看出了由第一修正案所确保的不受约束的表现的重要性。不过，他们也解释到著作权事实上通过授予作者有限的垄断以鼓励言论自由。如果没有这种激励，表现的产出大概将会减少。因此，在他们看来，表现的著作权促进总体上与第一修正案是一致的。这种认识大体是正确的。的确，著作权保护限制了人们对受著作权保护的作品的使用，这显然对人们的言论自由是一种限制。相反，由于著作权保护提供了对作者的激励，促使作者更努力的创造，这显然会丰富“思想市场”，丰富了言论自由的内容。但是，显然这里有一种明显的冲突。解决冲突就必须有某种办法，而思想表现两分理论显然就是解决这种冲突的重要办法之一，即通过思想表现两分理论来对著作权的保护范围进行一定的限制。“思想表现两分或许是对著作权无根据地扩张的最重要的限制。它通过拒绝对位于受著作权保护的作品之下的思想的保护来实现。结果，只有原创的包含在这些作品中的“表现”能够实际上获得著作权保护。这确保了每一作品的特定部分（思想）为他人自由复制。这种允许从受保护作品中的借用表面上使著作权避免对言论自由的限制和与第一修正案的冲突。” 在Nimmer看来，思想表现两分扮演了一种可接受的著作权与第一修正案之间“定义性平衡”。给予作者表现的著作权保护能够衡量拒绝对她的思想进行著作权保护，从而导致一种著作权和第一修正案之间的竞争性价值之间的平衡。

    二是促进知识的生产。知识的生产是路径依赖的，即新知识的产生是在旧知识的基础之上进行的，依赖于对旧知识的使用。如果没有任何限制，著作权的存在显然使得知识的生产者在进行生产时无法完全自由地使用已有的受著作权保护的作品。而思想表现两分理论对作品保护范围的限制即将对作品的保护限制在表现的范围内而不及于思想大大减少了知识生产者自由使用受著作权保护的作品的障碍，大大便利了知识生产者的创造。因此，思想表现两分理论对著作权的限制促进了知识的生产。思想表现两分理论的这种促进知识生产的作用对言论自由的影响显然也是正面的。“显然，第一修正案的目的是促进思想和信息的传播。有时这被称为‘教化功能。’如果思想服从于著作权保护，‘思想的市场’就很可能将变得没有生气。作者们就将不能出版建立在他人思想之上的书。他们或者不得不接受某种许可协议，或者冒被起诉的风险，这均将严重地压制知识和学问的进步。”

    其次，思想表现两分理论在限制著作权保护范围的同时，随着科技和社会发展又将著作权的保护扩张至以前不保护的主题。如美国的Mazer诉Stein案（下称Mazer案）就是思想表现两分理论的实施方法——抽象测试法被使用于作为一种扩展而不是收缩可著作权作品的范围的方式的判例。在Mazer案中，美国最高法院引证了一个思想表现两分的经典陈述而将Baker案刻画为思想表现两分的代表。法院支持Stein的侵权诉请，然而却必要地将侵权作品看作是使用了表现而不仅仅是思想。因此，两分理论被叙述为正当化著作权扩张以包括甚至实用作品。而学者认为，这种扩张可能是恰好的，因为就象思想表现两分提醒我们的那样，作为结果的著作权是有限的。在此意义上，明显的著作权法的范围的限制已经被用来实现著作权保护主题的扩张。这种在思想表现两分名义下将著作权保护扩张至新的主题的著作权扩张在计算机技术得到很快发展的今天是更为普遍的。美国的技术评估办公室的一份研究报告就“不是将思想表现两分的抽象测试法看作对作品的可著作权性的限制，而是一个允许著作权法扩展到新领域的随机应变的原则。” 因为，“在面对新技术时人们期望思想表现两分和抽象测试法作为随机应变原则被信奉，而不是拒绝。

    之所以思想表现两分理论又被用于扩张著作权保护主题其主要原因在于新技术发展的需要。一方面，新技术发展确实需要对创造新技术的人提供激励，另一方面，著作权是提供这种激励的最好的选择，因为在这些新技术领域尤其是计算机软件领域获得专利是很困难的而且花费的时间也是很长的。“著作权对保护知识财产的任何努力都极其有价值。这在计算机工业中尤其真实，在这里获得专利可能是困难和花费时间的。” 其目的显然与前述的对著作权的限制是相同的，可谓殊途同归。

    （二）对思想表现两分理论的正确认识

    思想表现两分理论是著作权制度中最为重要的理论，这一点无可质疑。然而正确地认识该理论却不是那么容易。这不仅因为自该理论发展以来的这么长的历史中有众多的批评和争议，也因为该理论是如此紧密地与著作权法的其他原理、原则和制度交织在一起而纠缠不清，还因为该理论在著作权实践和历史发展中既曾经起过重要的作用，它本身也有着难以克服的缺陷，更因为该理论所面对的是非常复杂难解的问题。可以说，思想表现两分理论自产生至今可谓毁誉参半、聚讼纷纭。本文在结束行文之前还是试图在众多的评论者对该理论评论的基础上对它作出一个恰当的评价。[Page]

    本文认为，美国加利弗尼亚大学法学教授Leslie A. Kurtz的下述一段话可能是对思想表现两分理论的最恰当的评价：

    常常被称为思想表现两分的不受保护的思想和受保护的表现之间的区分是著作权法的核心原则之一。然而，思想和表现的措辞仍然奇怪地没有定义，没有内容的词语，没有酒的酒瓶。不能把所有的叫做思想的东西置于同一层次考虑，把它们和那些叫做表现东西比较，甚至在它们之间画那条最不清楚的线。该词是被印象化地使用的，目的是使一个结果合理化，而不是提供达到它的原因。它们是为给出一个法律认可的结果的被反复重复的咒语。然而，思想表现两分确实提供了一种重要的目的。它使那些被叫做“思想”的东西不受保护，这意味着它们可以被他人使用或者甚至被复制。它减轻了否则可能是一种走过头的著作权所有人

的垄断性的控制的僵化，因此在丰富公共领域中促进社会利益。

    Leslie A. Kurtz的这段话可以作如下解释：

    第一，从思想表现两分理论本体来看，思想表现的确均没有精确的定义。“思想和表现的措辞仍然奇怪地没有定义，没有内容的词语，没有酒的酒瓶。”正由于它是一种没有内容的词语和没有酒的酒瓶，才使得它可以按人们的需要而赋予内容与装入酒。这使得思想表现两分理论具有充分的弹性，为法官的自由解释与裁量提供了机会，从而思想表现两分理论的应用被看作是一种“弹性测试”。因此，“不能把所有的叫做思想的东西置于同一层次考虑，把它们和那些叫做表现东西比较，甚至在它们之间画那条最不清楚的线。”思想表现两分理论的这一特点使得把作品看作从最深层的思想、主题，到较表层的情节、场景、角色以及语言等内容的一个多层次的体系成为可能，从而也使得对作品的区分也不再仅仅是思想和表现之间的两分，而是除了极端的思想和表现之间还有一些中间状态。这使得思想表现两分理论具有了更大的弹性。这是思想表现两分理论既能够被用来限制著作权保护范围，又能够被用来扩张著作权保护主题的主要原因。这种没有精确定义的特点既是其缺点，同时又是其优点。

    第二，从思想表现两分理论的实际作用来看，它既可以被用来限制著作权的保护范围，同时也可以被用来扩张著作权的保护，而其欲实现的目的却是一样的。这是以思想表现两分理论中思想表现均没有定义而具有弹性为前提，从本文前面的分析也可以看出来。如前所述，在思想表现两分理论提出的早期，思想表现两分理论是用于限制著作权的保护范围的。这是因为著作权等知识产权是晚于传统的财产权的，而且均是针对无体财产的权利，无体财产不同于传统财产权的客体有体财产的特点使得将传统财产权的理论应用于无体财产时多有不适。传统财产权是建立在自由竞争的自然法理念之上的，而建立于知识财产之上的著作权却是一种人为的垄断权，显然与传统财产权的自由竞争理念相悖。因此，早期著作权理念对著作权的保护范围是持严格的限制态度的，这种限制就是由思想表现两分理论来实现。实际上，在18世纪英国的出版商的战争那场争论中，思想表现两分理论就是作为一项限制著作权保护范围的技术而存在的。然而随着社会经济的发展，新的作品形态不断出现，客观上要求著作权的保护进行扩张从而适用于新的作品，于是思想表现两分理论又被用于扩张著作权的保护主题。

    而从其发挥作用的方式来看，思想表现两分理论与其说是是一种达到某种结果的手段，不如说它是一种将已经由某种方法所达到的结果予以合理化的手段。因此学者指出，“在著作权法中，‘思想’不是一个认识论概念，而是一个由常常不清楚和未经证实的适当竞争观念所促进的法律结论。因此，著作权学说为作品的某些方面贴上‘思想’标签，这些方面如果受到保护的话将（或者我们担心）排除后来作者的努力或者使后来作者的代价过于高昂。” 而Goldstein教授则暗示，“‘思想’和‘表现’不应按字面意思来使用，而应该作为一种作品中不受保护的和受保护的要素的比喻来使用。” 因此，思想表现两分理论所起的作用和社会契约论相似，尽管它并不是社会形成的实际过程，然而却对解释政治国家的构造是有解释力的。

    第三，从思想表现理论的目的来看，无论是被用于限制著作权保护范围还是被用于扩张著作权保护主题，其欲实现的目的均是在对作者的劳动提供补偿对作者进行激励的同时，把这种财产权的授予即给予著作权保护的缺陷降至最低。这就象学者所指出的那样：在有限的程度内，著作权授予作者对他的作品一种垄断。然而，既然垄断在一个自由企业经济中由于与公众利益是相抵触的从而被激烈地反对的，于是就有必要平衡复杂的需要的体系：激励作者的创造力的需要和公众的接近作者努力的果实和反垄断的需要。著作权法有几种试图调处这种平衡的方法。最重要的一个是仅仅保护作者的表现，而允许他人以任何他们选择的方式使用作者的思想。 “思想表现两分有助于著作权富有成效地公平处理对创造提供刺激和保护公共领域以免剥夺新的创造所需要的原材料之间的关系。” 因此，思想表现两分理论“代表着达到需要之间平衡的努力，一方面通过给予作者的作品以他或她努力的果实和利益以鼓励和保护创造，另一方面避免任何对技术和科学进步的压制。”

    总的说来，思想表现两分理论可以说是为同样的目的而限制或者扩张著作权保护并使之正当化的基本手段，它不仅缓解了著作权法的僵化，而且作为一种调节器使著作权法在作者、作品利用人和社会公共三者之间的利益维持着一种微妙的动态的平衡。它之所以能承担这一手段的职能是因为其本身的特殊构造，即思想表现均没有精确的定义，而它实现这种职能的效果如何则只能根据这种职能的承担实现了多少著作权法的立法目的，著作权法的立法目的才是评判思想表现两分理论作用效果的唯一依据，这不仅是美国著作权判例中常常引用美国宪法的著作权条款 ——美国著作权法的立法目的条款——的重要原因，大概也是今天学者常常研究知识产权制度的正当性即探讨知识产权哲学问题的基本理由。[Page]