论著作权犯罪“以营利为目的”的哲学依据
来源：知识产权学术与实务研究网 作者： 时间：2009-02-11 阅读数:
“以营利为目的”，只要未经许可使用了他人的著作权（侵占著作所有权），都会侵占权利人的劳动成果，都会构成犯罪，就像盗窃罪（侵占财产所有权）从不考虑侵犯者是否“以营利为目的”一样。受此理论影响而构建著作权制度的国家大都规定了著作权犯罪不要求“以营利为目的”，如法国、德国、意大利等。
（三）人格理论。最早阐述该理论的是康德。他曾经说过：“作品不是一件普通的商品，从某种程度上讲，是一个人即作者的延伸，作品是作者人格的反映。”黑格尔则认为：“人把他的意志体现于物内，这就是所有权的概念。”[8]也即：所有权是自由意志的体现。而人格是自由意志的核心，自由意志即人格需要借助财产外在化为具体的存在形式。因此，所有权的设定归结为人格的存在和发展的需要，人格就是财产的人格，或者财产是人格的体现。这样，诸如技能、知识、艺术发明等精神产品，在创造者自由意志的支配下，也可以扬弃而变为私人财产。“风格即人格。”任何一件文学、艺术和科学作品，无不反映了创作人对客观世界的认识，渗透着作者的心灵色彩，体现着他的个性和风格。大陆法系国家的著作权立法大都接受该理论。但是该理论又有两种不同学说：即一元说，该学说认为著作权是财产权和人格权的统一体，不能分割，对人格权的侵犯同时也构成对财产权的侵犯，反之亦然。而学界熟知，各国侵犯人格权的犯罪，大都不需要“以营利为目的”，所以侵犯著作权（人格权财产权一体）当然不需“以营利为目的”，所以，此时是否“以营利为目的”在认定著作权犯罪时就变得没有意义。如；德国就是该理论的典型代表，其著作权犯罪有两类：其一，对著作权保护的著作的不法使用。其二，不经许可显示著作权人名称。第一类是侵犯财产权的犯罪，只要“不法使用”，没有要求“以营利为目的”。第一类是侵犯人格权的犯罪，这就更无须考虑是否“以营利为目的”。二元说，该学说认为著作权是财产权和人格权，财产权可以分割转让，人格权只能有作者保留。该理论的典型代表有法国、意大利、我国的台湾地区等。但由于著作权中混入了人格的因素，所以这些国家或地区大都规定著作权犯罪也无须“以营利为目的”。
（四）社会规划论。该理论认为：“著作权、商标权和专利权等在内的知识产权不仅使人们达致一种优良的生活，而且它们自身的架构会成为构筑理想社会的要素，从而把人们带入到一个公正的、有吸引力的理想社会。”[9]如：日本1986年著作权法第1条规定：“本法目的在于确定与作品、表演、唱片、广播有关的作者权利及其邻接权，关注上述文化成果的公正使用，保护作者等人的权利，促进文化的繁荣与发展。”我国台湾地区著作权法第1条规定：为保障著作人著作权益，调和社会公共利益，促进国家文化发展，特制定本法。“文化的发展与繁荣”成为许多知识产权立法的目的之一。也就是说，著作权立法的最终目标是要去推进那一充满繁荣文化的理想社会。那么如何去建立这样的理想社会呢？其基本手段就是赋予创作者以著作权，则创作者就可以创作并传播更多、更好的作品。所以对于创作者来说其一定会主张强保护，不管是否“以营利为目的”都构成犯罪。如果这样，作品的传播必定会受到严格限制，没有传播，就没有更多的人能够接触到作品，文化繁荣的理想社会的构建是可想而知的了，所以国家为了规划理想社会的需要也会规定著作权犯罪必须“以营利为目的”。这样才能既保护创作人的著作权，又能达到文化繁荣的理想社会目的。如果取消“以营利为目的”势必会扩大著作权犯罪的打击范围，这必然打破著作权人、传播者、社会公众之间的利益平衡，而该利益平衡是构建文化繁荣的理想社会的必备条件。因为对于一种权利的过度保护往往会侵入、限制、甚至剥夺其他权利。如果对著作权保护过强就会使得社会大众人心惶惶，感到著作权法的“明显而立即的危险”，深恐自己动辄得咎，后果不堪设想。这势必必然限制文化传播，阻碍科学文化的交流，没有传播也就没有全社会的知识共享，显然，这违背著作权立法的目的，构建文化繁荣的理想社会也可能成为空想。所以必须保留“以营利为目的”，“一方面，强调于知识共享的同时，要以产权私有为补充；另一方面，在给“智慧之火加上利益之油”的同时，又要注重平衡权利人与社会公众之间的利益。只有这样，著作权的刑法保护才能在一个合理的边界内运行，正义这一刑法所追求的终极价值目标才有可能得以实现，著作权刑法保护的当代使命，不仅要保护蛋糕分享的公正性，更需要促进人们努力增加蛋糕的总量。”[10]美国就是该理论的典型代表，美国版权法第506条就直接规定著作权权犯罪必须“以营利为目的”。
三、我国著作权立法的哲学根据决定了著作权犯罪“必须以营利为目的”
既然著作权立法的哲学根据有四种，并且不同的立法理念造就了著作权犯罪的不同构成要件：有的国家要求的“以营利为目的”，有的国家不要求的“以营利为目的”。下面看看我国的著作权立法的哲学根据，我国著作权法第 1 条规定：“为保护文学、艺术和科学作品的作者的著作权，以及与著作权有关的权益，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作与传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣，根据宪法制定本法。”从该条规定中“鼓励”和“促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣”等单词和短语来看，我国著作权立法应该是以“激励理论”和“社会规划理论”为哲学依据来建构的。由上所述，不管是“激励理论”和“社会规划理论”都要求著作权犯罪必须“以营利为目的”。所以，笔者以为著作权犯罪之“以营利为目的”不能取消。肯定会有学者要说我国著作权法也规定了作者的“人格权”，其立法理念也应该有“人格理论”，而以“人格理论”为基础的国家的著作权犯罪都不要求“以营利为目的”，为什么我国必须“以营利为目的”呢？对此，笔者认为，我国的民法通则第100条规定：公民享有肖像权（人格权），未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。既然民法通则规定了侵犯肖像等人格权要以“以营利为目的”，那么，侵犯著作人格权也当然应该“以营利为目的”了。所以，侵权行为都要以营利为目的，更不要说犯罪了。至于“天赋人权”的劳动理论，我国立法者在构建著作权法时并没有接受。
参考文献：
[1]裴显鼎．刑法应当取消著作权犯罪的“营利目的”要件[J]．深圳大学学报，2006，(5)．
[2]赵秉志．关于完善我国侵犯著作权犯罪立法的几点建言[J]．深圳大学学报，2006，(5)．
[3]卢建平．在宽严和轻重之间寻求平衡[J]．深圳大学学报，2006，(5)．
[4]同[3]
[5]孔祥俊．WTO知识产权协定及其国内适用[M].法律出版社， 2002，p417．
[6]饶明辉．当代西方知识产权理论的哲学反思[M].吉林大学博士学位论文， 2006，p12．
[7][英]洛克著．叶启芳．翟菊农译．政府论（下篇）[M]．商务印书馆， 1964，p19．
[8][德]黑格尔．法哲学原理[M]．商务印书馆，1961，
（四）社会规划论。该理论认为：“著作权、商标权和专利权等在内的知识产权不仅使人们达致一种优良的生活，而且它们自身的架构会成为构筑理想社会的要素，从而把人们带入到一个公正的、有吸引力的理想社会。”[9]如：日本1986年著作权法第1条规定：“本法目的在于确定与作品、表演、唱片、广播有关的作者权利及其邻接权，关注上述文化成果的公正使用，保护作者等人的权利，促进文化的繁荣与发展。”我国台湾地区著作权法第1条规定：为保障著作人著作权益，调和社会公共利益，促进国家文化发展，特制定本法。“文化的发展与繁荣”成为许多知识产权立法的目的之一。也就是说，著作权立法的最终目标是要去推进那一充满繁荣文化的理想社会。那么如何去建立这样的理想社会呢？其基本手段就是赋予创作者以著作权，则创作者就可以创作并传播更多、更好的作品。所以对于创作者来说其一定会主张强保护，不管是否“以营利为目的”都构成犯罪。如果这样，作品的传播必定会受到严格限制，没有传播，就没有更多的人能够接触到作品，文化繁荣的理想社会的构建是可想而知的了，所以国家为了规划理想社会的需要也会规定著作权犯罪必须“以营利为目的”。这样才能既保护创作人的著作权，又能达到文化繁荣的理想社会目的。如果取消“以营利为目的”势必会扩大著作权犯罪的打击范围，这必然打破著作权人、传播者、社会公众之间的利益平衡，而该利益平衡是构建文化繁荣的理想社会的必备条件。因为对于一种权利的过度保护往往会侵入、限制、甚至剥夺其他权利。如果对著作权保护过强就会使得社会大众人心惶惶，感到著作权法的“明显而立即的危险”，深恐自己动辄得咎，后果不堪设想。这势必必然限制文化传播，阻碍科学文化的交流，没有传播也就没有全社会的知识共享，显然，这违背著作权立法的目的，构建文化繁荣的理想社会也可能成为空想。所以必须保留“以营利为目的”，“一方面，强调于知识共享的同时，要以产权私有为补充；另一方面，在给“智慧之火加上利益之油”的同时，又要注重平衡权利人与社会公众之间的利益。只有这样，著作权的刑法保护才能在一个合理的边界内运行，正义这一刑法所追求的终极价值目标才有可能得以实现，著作权刑法保护的当代使命，不仅要保护蛋糕分享的公正性，更需要促进人们努力增加蛋糕的总量。”[10]美国就是该理论的典型代表，美国版权法第506条就直接规定著作权权犯罪必须“以营利为目的”。
三、我国著作权立法的哲学根据决定了著作权犯罪“必须以营利为目的”
既然著作权立法的哲学根据有四种，并且不同的立法理念造就了著作权犯罪的不同构成要件：有的国家要求的“以营利为目的”，有的国家不要求的“以营利为目的”。下面看看我国的著作权立法的哲学根据，我国著作权法第 1 条规定：“为保护文学、艺术和科学作品的作者的著作权，以及与著作权有关的权益，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作与传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣，根据宪法制定本法。”从该条规定中“鼓励”和“促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣”等单词和短语来看，我国著作权立法应该是以“激励理论”和“社会规划理论”为哲学依据来建构的。由上所述，不管是“激励理论”和“社会规划理论”都要求著作权犯罪必须“以营利为目的”。所以，笔者以为著作权犯罪之“以营利为目的”不能取消。肯定会有学者要说我国著作权法也规定了作者的“人格权”，其立法理念也应该有“人格理论”，而以“人格理论”为基础的国家的著作权犯罪都不要求“以营利为目的”，为什么我国必须“以营利为目的”呢？对此，笔者认为，我国的民法通则第100条规定：公民享有肖像权（人格权），未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。既然民法通则规定了侵犯肖像等人格权要以“以营利为目的”，那么，侵犯著作人格权也当然应该“以营利为目的”了。所以，侵权行为都要以营利为目的，更不要说犯罪了。至于“天赋人权”的劳动理论，我国立法者在构建著作权法时并没有接受。
参考文献：
[1]裴显鼎．刑法应当取消著作权犯罪的“营利目的”要件[J]．深圳大学学报，2006，(5)．
[2]赵秉志．关于完善我国侵犯著作权犯罪立法的几点建言[J]．深圳大学学报，2006，(5)．
[3]卢建平．在宽严和轻重之间寻求平衡[J]．深圳大学学报，2006，(5)．
[4]同[3]
[5]孔祥俊．WTO知识产权协定及其国内适用[M].法律出版社， 2002，p417．
[6]饶明辉．当代西方知识产权理论的哲学反思[M].吉林大学博士学位论文， 2006，p12．
[7][英]洛克著．叶启芳．翟菊农译．政府论（下篇）[M]．商务印书馆， 1964，p19．
[8][德]黑格尔．法哲学原理[M]．商务印书馆，1961，
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- 知识产权法研究所所长、无形资产管理研究中心主任
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