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论著作权犯罪“以营利为目的”的哲学依据

来源：知识产权学术与实务研究网作者：时间：2009-02-11 阅读数:

高荣林*

（湖北警官学院法律系，湖北武汉 430034）

【摘要】著作权犯罪是否应该“以营利为目的”，有“取消说”和“保留说”，但是不管是“取消说”还是“保留说”都无法说服对方放弃自己的主张，本文试图从哲学的角度反思我国的著作权犯罪为什么必须“以营利为目的”。

【关键词】著作权犯罪；营利；哲学反思

Discussing the philosophy of the profit intention of copyright crime

GAO Rong-Lin
（HuBei University of Police, HuBei WuHan 430034 ）

Abstract：whethercopyright crime must have the profit intention, there are two theories, one claims to abolish it; the other claims to reserve it. But they also can’t persuade the other side into giving up. The article will try to rethink the profit intention of copyright crime from the point of view of philosophy.

Key words：copyright crime; profit; philosophy rethink

我国刑法第17条规定：以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，根据不同情节处于各种刑罚。此处“以营利为目的”为目的引起各方争议，主要分为两说：取消说和保留说

一、以营利为目的之存废之争

（一）取消说^[1]主要观点有：第一、与《TRIPS》协议第61条规定的成员义务不一致，《TRIPS》协议未规定入罪要“以营利为目的”，因而我国的这一规定，是违反了国际义务的。第二、行为人侵犯著作权的行为并非一定是为了营利，也可以是出于其他目的，比如为了毁损他人的名誉，同样会给权利人造成危害后果。第三、著作权犯罪规定了“以营利为目的”，而商标、专利、商业秘密权犯罪却没有作此要求，四者同属知识产权，为何待遇不同？第四、著作权犯罪不要求具备“以营利为目的”的主观要件已经成为刑事立法的发展趋势。如日本、法国、意大利等国著作权犯罪都没有以营利为目的。

（二）保留说则认为：第一、以营利为目的，不仅侵犯了著作权人的合法权益，同时也破坏了国家对文化市场的管理秩序，通常比不以营利为目的的有关行为危害性更大。第二、“将一些不以营利为目的，不宜作为犯罪处理的侵犯著作权的行为排除在犯罪之外，可以限制刑法打击的重点。例如，有些教学科研单位复制他人作品供教学、科研之用，但是超出合理使用范围的除外。”^[2]第三、在我国刑法中著作权犯罪是重罪重罚，如果取消以营利为目的，不符合犯罪的定性与定量相结合的立法技术。第四、著作权虽然同为知识产权，“但与先天易于商业化的专利权、商标权（或叫工业产权）和商业秘密权等相比，著作权拥有更多的思想、精神方面的内容，与人类知识的传播、宣传普及有着更多的关联，著作权法关于‘合理使用’的限制也比专利、商标等来得更多也更为具体。因此刑法对著作权给予区别待遇。”^[3]第五、《TRIPS》协议第61条对于故意以“商业规模”假冒商标或对版权盗版的情况要求会员国规定为犯罪。此处的“商业规模”可以解释为：（1）主要是为了营利，或（2）具备商业事务的特征或者与商业事务有关。^[4]或（3）职业侵权行为。^[5]笔者以为这三种解释都有“以营利为目的”的含义，我国不仅遵守的了国际义务，而且把假冒专利和侵犯商业秘密的行为也规定为犯罪，这明显高于《TRIPS》协议规定的最低要求。但是以上只是从法律解释和立法技术的角度探讨了“以营利为目的”对著作权犯罪的不可取消性，下面我们将从哲学的角度探讨该问题。

二、著作权犯罪是否“以营利为目的”之哲学依据

关于著作权犯罪是否“以营利为目的”之哲学依据可以从以下四个角度进行探讨：即激励理论；劳动理论；人格理论；社会规划理论。

（一）激励理论。该理论认为法律赋予创作者对其创作成果一定期限的垄断权，使其能够收回投入并有所收益，从而激励创作者创作并传播更多更新的智力成果。如：1709年，英国国会通过了世界上第一部著作权法，即《为鼓励知识创作而授予作者及购买者就其已印刷成册的图书在一定时期内之权利法》简称《安娜女王法令》。美国1789年宪法明确规定：国会有权…对作者和发明人，就其个人著作权或发明的专有权利，赋予一定期限的保障，以促进科学和艺术的发展。美国总统托马斯·杰斐逊就曾经说过：“专利垄断的创设并非是确保发明人对于他所做发现享有自然权利。恰恰相反，它是作为一种回报或激励，以产生出新的知识。”在专利上如此，著作权亦然。所以从正向来讲：创作人投入时间、人力、物力创作智力成果￫￫国家规定其享有智力成果所有权￫￫市场化￫￫收回成本并获得利益￫￫激励创作人再次投资创作￫￫最终增进社会和每个人的精神和物质福利。从反向来讲：创作人投入时间、人力、物力创作智力成果￫￫如果不能享有智力成果所有权￫￫一旦市场化￫￫作品（产品）马上被竞争对手复制￫￫创作人无法收回成本更没有获得利益￫￫没有激励￫￫创作人不再投资￫￫最终减损社会和每个人的精神和物质福利。可以说，激励就是在“智慧之火加上利益之油”。因此，从激励理论的角度，如果不“以营利为目的”，则侵犯者和权利人之间不存在经济利益上的竞争关系，所以基本上不会给权利人的投资收益造成，激励仍然存在。那么反过来如果“以营利为目的”，则侵犯者往往会用侵权复制品替代权利人的正版作品。这必然会给权利人的经济利益以致命打击，权利人无所收益，从而破坏了国家建立起来的激励机制。所以在以激励理论构建知识产权的国家大都要求“以营利为目的”，如英国著作权犯罪大都要求侵犯者具有出售、出租、进口、在商业活动中这些限定，其实质就是“以营利为目的”。美国版权法第506条就直接规定“以营利为目的”的侵犯版权的犯罪。

（二）劳动理论。该理论是“天赋人权，神圣不可侵犯”的资产阶级反封建思想在著作权理论上的反映，是著作权自然法理论或者道德上值得享有的理论。其基本思想是，“作品是经由发明家、作家、音乐家等创造者在付出大量的智力劳动后才被创造出来的，因而，这些创造者的艰苦卓绝劳动，在道德上应当获得回报，而回报的方式便是为他们赋予对于那些作品的独占性权利——著作权。”^[6]洛克在《政府论》中论述了劳动理论：对资源施加了劳动的人就对他（她）的劳动成果享有某种自然财产权，而且国家有义务对那一自然权利给予尊重并付诸实施。“所以只要他使任何东西脱离自然所提供的和那个东西所处的状态，他就已经掺进他的劳动，在这上面掺加他自己所有的某些东西，因而使它成为他的财产。^[7]既然个人对于他的劳动成果享有绝对的权利，那么除非经他自己的同意，任何人都不得侵犯个人的所有权。所以，从劳动理论的角度，著作权是天赋权利、是个人的劳动财产，则不管侵犯者是否

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个人简介：（学术）: 中国政法大学教授、博士生导师; 知识产权法研究所所长、无形资产管理研究中心主任; 北京大学法学博士; 中国人民大学法学博士后; 邮箱：fengxiaoqingipr@sina.com; 北京市海淀区西土城路25号中国政法大学知识产权法研究所

个人简介：（实务）: 最高法院案例指导工作专家委员会委员; 最高法院知识产权司法保护研究中心首届研究员; 中欧仲裁中心仲裁员; 深圳、南京仲裁委员会仲裁员; 北京天驰君泰律师事务所律师; 中国律协知识产权专业委员会委员; 中国审判研究会知识产权审判理论专业委员会委员

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