著作权制度的反思与改组

    20世纪之前,人们对著作权制度的批评要么是彻底否定这一制度的合理性,要么是否定它的自然权利性质,后者主要体现在否定一种永久的著作权制度。他们调用的话语要么是“反垄断”、“自由贸易”(麦考利、杰斐逊),要么是作者的道德优劣(卡姆登)。但实质上,他们都蕴含着公共教育和公共利益的前提,都是基于公共利益的逻辑而展开。叶茨、卡姆登、麦考利、杰斐逊反对永久著作权,其目的都是避免书价的昂贵,以给公众阅读、增长见识提供顺畅的途径;张百熙、蔡元培反对版权本身,也是基于“开民智”的缘由。比较看来,这种对著作权制度的批评传统表现出这样的特点:首先,公共利益是各种批评主张的共同支柱。无论是否在一定程度上承认著作权制度,作者都不是他们关注的核心与目的。应该说,他们更关心作品的持续生产,关心公众对作品的接触,关心公共教育的推进。其次,这一时期的批评者们侧重的是对著作权的批评,防止著作权带来的不足,而没有替代性方案。

                                                                                       三

　　与上述著作权怀疑主义相一致,在理论界和实务界出现了对现代著作权制度进行革命的主张。这些主张在很大程度上抛弃了现有著作权的制度结构,而着眼于著作权的最终目的———促进文学艺术的发展;进而,他们提出了著作权制度的替代性选择。在他们看来,著作权制度并非唯一的选择,经由其他途径,同样可以达到促进作者创作、丰富文学艺术领域、惠泽公共领域的目的。

    公共基金是著作权的一种替代性选择制度。该制度主张用公共基金来补偿作者们为创作文艺作品而花费的时间和劳动。其大致方案为,国家通过税收建立一项公共基金,这些基金专门用于为那些创作优秀文学艺术作品的作者们提供激励。[13]与此相应的是,必须建立相应的评价机制,来衡量作者劳动量的大小,并根据作者劳动量的大小、作品的优劣来决定对作者的回报。公共基金的分配可以通过事先给付事后评估的办法,也可通过根据事后搜集的评估指数(如他人对作品的评价、引证率、销售量等)来支付。一旦获得了公共基金,作品便属于国家,所有人都可以免费使用。多数公共基金制度的支持者认为,作者基于创作享有一种著作权,但基于公共利益的需要,它直接转让给了国家。

    尽管公共基金进路承认作者的著作权,但它认为直接转让给了国家。这与不承认作者的著作权,没有实际的差别。其后果都是,作者仅能得到一部分经济报酬。公共基金的组成来源于国家税收的一部分,它强化了国家在文学艺术领域内的再分配功能。这种再分配的宪法意义在于,国家没有把作品像现行的著作权制度那样配置给作者,而是配置给了社会公众。由此,用公共基金制度取代现代著作权制度的深层含义是,具有宪法上意味的权利结构安排发生了位移。显然,这种将国家置于个人之上的进路与自然权利理论是冲突的。事实上,在后者看来,著作权来源于自然法,以政治国家为基础的制定法是自然法的体现,因之,它固然要面对自然法的检讨,将个人权利视为自然权利的目的就在于防止国家对个体的随意干涉。在这一点上,宪政主义财产观与此的主张非常类似。[13]公共基金制度的另一个特征是,它忽略了市场的作用。作者获得的报酬由国家及其代理人直接定价。这种定价是否公平,非常值得怀疑。最后,公共基金制度无法在诸多的作品之间进行价格上的甄别。特别是在多元化民主社会中,价值非常多元,国家及其代理人不能用一种价值去衡量其他作品的价值;否则,就会僭越职权,强奸读者的意愿。毕竟,读者是作品的消费者。

    另一种现代著作权制度的替代选择是与作品国有化相应的作者津贴制度。这种奖励作者制度与前苏联和我国文革期间实行的发明奖励制度类似。1917年俄国取得社会主义革命胜利以后,列宁与其他布尔什维克高层领导意识到了对人们思想进行革新的重要性,而文学艺术作品恰好可以发挥这样的社会与政治功能。与此相应,苏联实行了作品的国有化,其背后的理念是,使公众能尽可能地接触文学艺术作品。在布尔什维克主义者看来,这种接触对革命的价值———教育价值和国家建设———非常有用。[14]与之相应,国家对那些创作文学艺术作品的人给予津贴。这些津贴包括多种形式,如工资、稿酬、职称、奖励证书等。在这种制度下,作者更多地被视为一种职业,作者的每一次创作被视为是完成正常的工作任务,现代著作权制度下所颂扬的作者与作品之间的人身关系仅通过署名表现出来。这一制度的优点是,它承认并非所有的作者都为了经济利益而创作,名誉、认同、地位等都是作者进行创作的激励机制。但这种强调文艺为政治服务、为社会服务的政治主张在很多情况下,会导致文艺价值的趋同性,它不允许文学艺术作品表达与官方意识形态不一致的声音,最终有可能产生思想审查的后果。

                                                                                           四

　　在面对著作权扩张乃至膨胀的同时,与着力讨论现代著作权制度的替代选择不同,更多的学者试图寻找改组现有著作权制度的方案。改组现有著作权制度的一种方案是诉诸公共领域。①这种主张的基本内容在于,著作权不能从公共领域中截取既有的知识,它也不能限制公众已经可以自由接触的材料。它预设一个公共领域的存在,并且主张对公共领域中的材料私有化(通过著作权)是违宪的。[15]公共领域的早期成员是著作权的低度保护主义者(low protectionist bias),与著作权的保护不足相比,他们更担心著作权的过度保护,他们关心公众对人类心智产品的接触、使用和改进。[16]在众多的调用公共领域对著作权制度进行改组的主张中,有的学者侧重公共领域的社会功能,认为公共领域是读者大众获得知识提高自己的应有领域;有的学者侧重公共领域的政治功能,认为公共领域是用来确保民主政治的重要空间。[17]

    针对公共领域的主张,有人指出了公共领域论者们所犯的知识上的错误。[18]也有人质疑公共领域的可靠性,一如塞缪尔所指出的,“公共领域并不是一个统一的理论。相反,公共领域用于不一致的语境。每个语境都引起了不同的考虑因素,这些因素之间没有联系或者联系很少……如果一个人想鼓励那种反对给予新形式的保护,他可以(直接)这么做而不需要调用不可思议的‘公共领域’。在那些想要扩大知识产权保护和想要限制或者缩小既有语境中知识产权保护的人之间,存在着不同的背景。由于不同语境中的论辩引起不同的政策问题,因此他们应当是独立的。”[19]在这种观点看来,公共领域这一术语只是某些著作权限制主义者用来论证自己利益的弦外之音,无非是为了对抗那些著作权扩张保护主义者而增加一些道德色彩。

    也正是基于这种来自公共领域之外的批评,博伊尔提出应当构建一种知识产权(包括著作权)的政治学,