“避风港规则”在视频分享网站版权侵权认定中的适用

【内容提要】在视频分享网站版权侵权案件中，“避风港规则”是限制服务提供商法律责任的一种法定规则。我国法院在该规则的具体适用上还存在很大的分歧和争议。应结合国内外的立法经验对于“服务提供商的主观心理状态”、“通知删除规则”等构成要件予以正确的理解和适用，特别是应当对服务提供商的注意义务进行合理界定，并从立法和司法上来进一步完善“避风港规则”，以便在保护版权人利益的同时促进视频分享产业的发展。
  【关键词】视频分享网站 “避风港规则” 版权 侵权

  自2005年视频分享网站在美国诞生以来，短短几年内此类网站在我国如雨后春笋般地建立起来，其中的“土豆网”、“优酷网”、“酷溜网”等网站已为公众所广泛熟知。此类网站的功能在于为用户提供信息内容的存储空间和发布平台，供用户上传和欣赏视频，因此涉及到视频的版权问题。特别是近年来，视频分享网站频频遭遇大规模的反盗版诉讼，对该行业的发展造成了沉重的打击。为了应对诉讼，网络服务提供商常常根据“避风港规则”来寻求法律的庇护，我国司法实践中各地法院在审理案件时也常常适用这一规则。“避风港规则”是限制网络服务提供商法律责任的一种法定规则，规定了依照用户指令而将资料存储于服务器的网络服务提供商的有关免责事由。然而，笔者在对近年来数十起案件的判决分析后却发现，一些案件的判决并未能准确理解“避风港规则”的精神，还有一些案件的判决则回避了“避风港规则”的适用。因此，有必要对“避风港规则”问题进行深入的探索和研究，以促进我国相关立法和司法的完善。 

一、视频分享网站服务提供商承担侵权责任的理论依据

  从性质上分析，视频分享网站的经营者应属于提供信息存储空间服务的网络服务提供商，其为用户提供了一个信息内容的存储空间和发布平台，用户可以上传节目，在线观赏或下载视频。用户在上传视频之前，需要在视频分享网站上注册，网站则自动接收用户上传的视频并在很短的时间内予以发布。目前，国内外视频分享网站上上传的节目既有用户自己拍摄的生活片断，也有热门电影、电视剧和体育比赛录像等。对于用户上传自己创作的节目而言，一般不会引起版权纠纷和争议。但是，如果用户未经允许而将他人享有版权的电影、电视等作品上传至网站，则会影响版权人的票房收人、降低电视节目的收视率或减少音像制品的发行量，给版权人造成经济上的损失。从性质上讲，用户上传节目后，公众可以在个人选定的时间和地点予以欣赏或下载，因此用户的上传行为侵犯了版权人的信息网络传播权。
  由于用户的上传行为侵犯了版权人的利益，其行为已构成直接侵权，版权人应可追究上传用户的法律责任。但在实践中版权人很少去起诉上传的用户，因为用户来自于世界各地，他们通常以各种手段来隐瞒自己的真实身份和网络地址，要找到他们并提起诉讼非常困难。此外，上传用户一般是个人，其赔偿能力有限，版权人很难从其身上获得足够的赔偿。为此，版权人往往转而向视频分享网站的网络服务提供商提起诉讼。在英美法系国家，法院依据间接侵权理论来追究网络服务提供商的法律责任。所谓间接侵权，是指行为人未直接实施侵犯版权的行为，而是教唆、引诱或帮助他人实施侵权行为。主张网络服务提供商承担间接侵权责任的理由主要有如下几点：第一，用户的侵权行为是借助于网络服务提供商的设备和服务来实现的，网络服务提供商．最有可能了解用户的身份及行为，可以阻止该侵权行为的发生；第二，网络服务提供商可以管理自己的网络；第三，版权侵权的风险是网络服务的副产品，因此网络服务提供商应承担该风险所造成的损失，以此作为做其生意的代价。⑴在大陆法系国家，主张网络服务提供商承担责任的理论是共同侵权理论，加害人对于损害后果负有连带责任。从特征上看，共同侵权行为必须有两个或两个以上的主体，且侵权人主观上存在过错，客观上共同实施了侵害他人利益的行为。据此理论，网络服务提供商之所以要承担责任，乃是因为它们客观上对用户的直接侵权行为提供了帮助。例如，我国最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条即规定：“网络服务提供者通过网络参与他人侵犯著作权行为，或者通过网络教唆、帮助他人实施侵犯著作权行为的，人民法院应当根据民法通则第130条的规定，追究其与其他行为人或者直接实施侵权行为人的共同侵权责任。”从该解释可以看出，在我国，网络服务提供商因用户非法上传作品要承担共同侵权责任。而根据共同侵权理论，共同侵权人都应对损害后果负责，网络服务提供商在承担了赔偿责任后可以向上传用户追偿部分损失。但在实践中，由于网络的难控性，几乎没有网络服务提供商能够成功实现追偿，因此在最终结果上仅由网络服务提供商来承担侵权责任在实践中存在不公平问题。 

  “避风港规则”最早产生于美国的司法实践。1993年，美国佛罗里达州的地方法院审理了Playboy Enterprises lnc．v．Frena案。该案中，用户未经许可将原告的受版权保护的图片上传至被告的BBS上，被告发现后立即删除了这些图片。但原告仍要求被告承担侵权责任，其理由是被告在BBS上公开展示和传播了受版权保护的作品，这侵犯了版权人的展示权和传播权。最终，法院认为被告对网络上的信息应予管理，应对该网络上发生的侵权行为承担责任。⑵显然，法院在该案中采用的是严格责任，即无论被告在主观上是否存在过错，其都应对在网络上发生的侵权行为负有监控责任，一旦监控不力，则应承担法律责任。其实，法院的这一判决并不科学，这是因为：首先，网络服务提供商的处理器是根据用户的指令完成上传任务的，面对网络上数以亿计的海量信息，要求网络服务提供商对侵权信息随时予以监控既不合理也不可能；其次，网络用户位于全球各地，其在上传信息时总是千方百计隐瞒自己的真实身份和信息，因此要网络服务提供商核实上传信息的合法性在实践中也很难做到。
  1995年，美国佛罗里达州联邦法院在Religious Technology Center v．Netcom一案的审理中即作出了与上述案件完全相反的判决。该案中，原告对教堂创建者的作品享有版权。该教堂一前任员工未经允许便将这些作品上传到一家BBS网站上，而该BBS网站又由被告公司为其提供网络接人服务。该作品在BBS网站上存储了3天，在被告公司的服务器上储存了11天，原告以此为由起诉BBS网站和被告公司侵犯其版权。⑶法院认为，被告方仅仅建立了一种网络信息平台，如果因此要求其承担责任并不合理，网络服务提供商是否应承担责任应当看其主观上是否明知或应知。此判决为后来限制网络服务提供商的责任范围奠定了基础，也为美国制定“避风港规则”提供了实践经验。
  为了明确网络服务提供商的责任，1997年美国国会议员提出了《网络著作权责任限制议案》和《数字著作权阐释及科技教育议案》，主张限制网络服务提供商的责任范围。⑷尽管遭到了一些反对，但这些议案后来仍为1998年通过的美国《数字千年版权法》所采纳，该法第512条（c）款规定了依照用户指令而将资料存贮于服务器的网络服务提供商的有关免责事由：（1）网络服务提供商主观上不知或没有意识到侵权行为的发生，或者在知道侵权行为发生的情况下立即删除了侵权资料；（2）网络服务提供商在有权利和有能力控制侵权行为的情况下未从侵权行为中直接获利；（3）网络服务提供商在收到版权人的侵权通知后立即删除了侵权资料或断开对该信息的访问。这些责任限制规则后来被人们称为“避风港规则”。该规则的制定，实际上为网络服务提供商的法律责任划定了一个范围。其意义在于，网络环境中的侵权随时随地可能发生，但网络服务提供商在满足“避风港规则”的情况下可以免除法律责任，这样就不至于使其卷入无限的诉讼纠纷中，从而可以保障网络产业的正常发展。正因为如此，澳大利亚、新西兰、新加坡等国以及欧盟等地区很快在其立法中吸收了美国法中的“避风港规则”。
  我国于2006年颁布的《信息网络传播权保护条例》也充分借鉴了上述规则。该条例第22条规定视频分享网站服务提供商享有五方面的免责事由：“（1）明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供，并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址；（2）未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品；（3）不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权；（4）未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益；（5）在接到权利人的通知书后，根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品。”参与该条例的制定者指出，该制度可以“使网络技术服务提供者有可能通过履行某些义务而被免除连带赔偿责任”。⑸
  近年来，我国国内掀起了版权人大规模起诉视频分享网站的风暴。为免除责任，服务提供商常常利用“避风港规则”予以抗辩，法院在案件审理中也经常涉及到此规则的适用。笔者结合《信息网络传播权保护条例》第22条规定的5项免责事由在审判实践中的认定和适用，对其逐一进行具体探讨和分析。
  1．关于信息存储空间的标示。《信息网络传播权保护条例》第22条有关“避风港规则”规定的第一项免责事由是服务提供商应当“明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供，并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址”。目前，绝大多数视频网站都以在其页面上刊登一份服务协议的方式，声明网站的目的是为用户提供信息网络存储服务，并对服务提供商的名称、联系人和网络地址予以公开，以达到法律规定的要求。法院近年来审理的视频分享网站版权侵权案件中，绝大多数网站都符合此项免责事由的规定。例如，在北京慈文影视制作公司诉北京我乐信息科技公司侵犯信息网络传播权纠纷一案中，被告人未经权利人的许可，在其经营的网站上提供了《家》剧的在线播放。但是，该剧是由网友自行上载的，被告人并未对其进行改变。法院认为，被告在网络上已明确声明该网站的作用是为用户提供存储空间，而且在网络上公开了公司的名称、网址及联络方式，符合有关法定免责事由的要求。⑹
  2．关于上传信息的改变。《信息网络传播权保护条例》第22条有关“避风港规则”的第2项免责事由是服务提供商不能改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品。司法实践中很多纠纷的发生，是由于版权人认为网站在上传作品时改变了其作品的形式。例如，在北京华夏树人数码科技公司诉合一信息技术（北京）公司侵犯著作权纠纷一案中，法院查明，网络用户未经许可而将原告享有著作权的电子出版物上传至被告的网站上，被告在播放原告的作品时，首先会出来一个时间很短的黑屏，标明“youku．com优酷网”，在视频内容的右上角一直有“优酷网”标记，而这些标记在原告的出版物中是不存在的。法院认定这些标记是优酷网自己加上去的，或者是利用相应的软件设计使得网友在上传视频时会在视频上自动添加这些“优酷网”的标记。据此，法院认为优酷网已经通过在视频前面添加“youku．com优酷网”黑屏、在视频内容的右上角添加“优酷网”标记的方式，改变了服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品，使其发挥标记视频来源的作用。⑺如果此观点成立，则几乎所有视频分享网站添加名称标记的行为都将被认为是改变了服务对象提供的上传资料。例如，在北京激动影业公司诉北京六间房科技公司侵犯著作权纠纷案⑻、北京广电伟业影视文化中心诉酷溜网（北京）信息技术公司侵犯著作权纠纷案⑼、北京其欣然影视文化传播公司诉北京六间房科技公司侵犯著作权纠纷案⑽等案件中，法院均作了类似的判决。
  笔者认为，法院对上述案件所作的判决是对法律的误解。从立法精神来看，立法之所以将不改变服务对象上传的资料作为免责事由，是为了凸显服务提供商的“消极、中介之角色”，⑾以证明服务提供商不是故意侵犯他人的版权。如果服务提供商对于上传的资料进行了修改，则其地位将从中介地位转换为内容提供商，其行为可能会构成直接侵权行为。而在北京华夏树人数码科技公司诉合一信息技术（北京）公司侵犯著作权纠纷一案中，被告方并未对用户上传的作品予以增删修改，“优酷网”的标记是其通过软件自动添加上去的，对于作品的表现形式并无实质影响，也不影响网民对于上传资料的使用，因此其并不属于对上传资料的整理更改。而从功能上看，使用“优酷网”标记可以说明网友上传的资料是通过优酷网播放的。因此，被告行为并不构成对上传资料的改变。⑿值得注意的是，目前已有法院在案件审判中改变了认识。在北京慈文影视制作公司诉北京我乐信息科技公司侵犯信息网络传播权纠纷一案中，法院即认为，被告在涉案作品播放前显示