“避风港规则”在视频分享网站版权侵权认定中的适用
来源：知识产权学术与实务研究网 作者：胡开忠 时间：2010-06-17 阅读数:
3．关于服务提供商的主观心理状态。《信息网络传播权保护条例》第22条有关“避风港规则”的第3项免责事由是服务提供商不知道也没有合理的理由应当知道服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品侵权，即服务提供商无主观过错。法律上之所以如此规定，是因为如果服务提供商明知或应知服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权，则其行为将构成共同侵权行为，当然不能免除其侵权责任。但是，如何判断服务提供商在主观上不知道或不应知道，在理论上和实践上都非常复杂，笔者将在下文中予以专门论述。
4．关于服务提供商的经济利益的获取。《信息网络传播权保护条例》第X条有关“避风港规则”的第4项免责事由是服务提供商未从服务对象提供的作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益。对于此项免责事由，我国学者很少作出解释和分析，一些法院在案件审理中往往根据自己的理解进行了解释。例如，在北京佳韵社文化传播公司诉北京我乐信息科技公司与广州千钧网络科技公司侵犯著作财产权纠纷一案中，原告取得了电视剧《天使在线》在中国大陆地区的独家排他信息网络传播权。2008年4月，原告发现网络用户未经许可将上述电视剧上传至被告经营的网站www．56．com所提供的存储空间，由被告向公众提供在线播放服务，并在网站的页面上加载了广告。在审理中，原告未能举证证明其实际损失，也未能举证证明两个被告因侵权行为而获利，但法院仍直接对侵权赔偿额作出了裁定。⒁笔者认为该案的判决未能充分考虑“避风港规则”的要求。而在北京慈文影视制作公司诉北京我乐信息科技公司侵犯信息网络传播权纠纷一案中，法院认为，被告网上的视频是供用户免费观看的，未向用户收取费用，虽然在涉案作品旁出现了一则广告，但无证据证明被告可以从中获取财产利益。⒂由此可见，法院在不同案件的审判中对该问题的认识确实存在重大的分歧。解决这一分歧问题，需要弄清《信息网络传播权保护条例》第X条第4项规定的来龙去脉。
我国在制定《信息网络传播权保护条例》时借鉴了美国法律中有关“避风港规则”的规定。美国《数字千年版权法》第512条（c）款将“网络服务提供商在有权利和有能力控制侵权行为的情况下未从侵权行为中直接获利”作为一个免责事由。对此，美国国会在对《数字千年版权法》进行说明时指出，关于“未从侵权行为中直接获利”的解释可以参考Marobie—FL，Inc．v．National Association of Fire Equipment Distributors一案的法院判决。⒃在该案中，被告公司（简称NAFED公司）直接将原告公司享有版权的图片的复制品放在自己公司的网站上供用户下载，某网站公司作为网络服务提供商为其提供资料存储等网络服务。显然，NAFED公司的行为构成直接侵犯版权的行为。法院在认定某网站公司的责任时认为，虽然被告NAFED公司曾向其一次性支付了20美元的设备费用，且每季度向其支付67．5美元的维护费用，但这些费用并不是根据NAFED公司网页访问人数的多少及访问内容来确定的，也即NAFED公司的侵权行为对于某网站公司的经营收入并没有什么有益影响。因此，某网站公司不应为此承担侵权责任。⒄由此可见，在判断网络服务提供商是否存在直接获益时，应当看看它们的收入是否与侵权行为之间存在必然的联系。在北京慈文影视制作公司诉北京我乐信息科技公司侵犯信息网络传播权纠纷一案中，被告网络上的视频是供上网用户免费观看的，虽然被告在涉案的作品旁边显示了一则广告，但是，被告的广告收入往往是由客户固定支付的，与涉案作品本身并无必然联系。换言之，如果涉案作品不被上传，也不直接影响被告的广告收入。⒅所以，在本案中，被告并未直接从用户的侵权行为中获取财产利益，其符合“避风港规则”的相应免责事由。
5．通知删除程序。《信息网络传播权保护条例》第X条有关“避风港规则”的第5项免责事由是服务提供商在接到权利人的通知书后，根据条例的规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品。此规定包含两层含义：第一，权利人的通知书应当符合该条例第14条的规定；第二，服务提供商收到权利人的通知后应当按照规定立即删除侵权作品，并向权利人转送通知或公告。立法之所以规定此程序，乃是因为网络上的信息数以亿计，要求服务提供商弄清每一条上传信息根本不可能，因此可以通过权利人的通知来帮助查清不法的信息。如果服务提供商事先不知道此信息违法，事后又及时删除违法信息，则不应追究其责任。因此，设立该程序的意义在于可以鼓励网络服务商积极拓展新市场而不担心因此承受的著作权责任，以提高网络的效率、品质和范围，⒆并可以促进版权人与服务提供商之间的合作以便及时解决纠纷。我国法院近年审理的一些案件也涉及到了通知删除程序的问题。例如，在北京佳韵社文化传播公司诉北京我乐信息科技公司与广州千钧网络科技公司侵犯著作财产权纠纷一案中，原告曾于
从我国《信息网络传播权保护条例》第22条的规定来看，如果服务提供商事先不知道侵权事实的存在，在权利人通知后能够及时删除侵权信息，则不应当承担侵权责任。但在实践中，相当多的权利人在发现其作品被上传至视频分享网站后，并不通知网站的服务提供商，而是直接起诉服务提供商并索取赔偿，法院往往支持了权利人的这种做法。例如，在上海观视文化传播公司诉上海全土豆网络科技公司侵犯著作财产权案中，原告发现有用户将其享有著作权的作品上传至被告的网站，于是在未向被告发出删除侵权作品通知的情况下，就直接向法院起诉了被告。法院认为：“只有在网络服务提供者不知道也没有合理理由知道服务对象提供的作品侵权时，权利人才必须向网络服务提供者提交书面通知要求删除侵权作品。”(21)言下之意，通知删除程序不是起诉的前提条件。因此，一些权利人利用法院的这一认识故意不通知网站删除侵权作品而是直接起诉。这样一来，通知删除程序的作用将形同虚设，其所应发挥的法律价值也将无法得到实现。事实上，服务提供商不可能对视频分享网站上的大量信息一一进行审查，设立通知删除程序的目的就是为了在权利人和服务提供商之间建立起一种合作机制以减少侵权行为的发生，如果该程序在实践中被权利人回避，则法律的立法目的很难达到。对于一些不知侵权作品被上传的网站服务提供商而言，如果仅仅因为其网站上有侵权作品就追究其法律责任，则该责任显得过严，这并不符合立法的本意。因此，笔者认为，法院在案件审理时应当首先审查权利人是否履行了通知义务，如未通知且服务提供商主观上无过错，则应免除服务提供商的责任或减轻其法律责任。
三、服务提供商主观过错的认定及其注意义务的履行
我国《信息网络传播权保护条例》有关“避风港规则”的第三项免责事由是网络服务提供商主观上不知道或不应知存在侵权事实。对此条件的理解和适用，无论在理论上还是在实践中都存在重大争议。
（一）关于不明知或不应知的判定
如果服务提供商故意将侵权作品上传至视频分享网站，则其行为构成故意侵权行为。如果他人将侵权作品上传至视频分享网站，服务提供商知道或应当知道而不删除，则构成间接侵权行为或共同侵权行为，也应承担法律责任。所以，服务提供商要想免除法律责任，必须是主观上不明知或不应知侵权事实的发生。但是，如何判断明知或应知，实践中非常复杂。
所谓明知，即实际知道，它包含两层含义：第一，直接且清楚地知悉某种事实或状况；第二，指知晓某种信息或情况，而该信息或情况会引起一般理性人对事实作进一步的探究或查询。(22)明知他人上传了侵权作品的网络服务提供商应当对此承担侵权责任。例如，在前述北京佳韵社文化传播公司诉北京我乐信息科技公司与广州千钧网络科技公司侵犯著作财产权纠纷一案中，原告已将侵权事实告知被告，而被告主观上明知侵权事实却不采取补救措施，当然应当承担侵权责任。所谓应知，是指推定知道，即对于某人基于合理的注意就能了解的事实，法律推定其应该且已经了解该事实，而不论其事实上是否知情。(23)
实践中，法院往往根据特定的事实或特定的情形来推定侵权人主观上是否应知。也就是说，法院需要从行为人的外部表现来判断其内心真实意图，这种外部表现通常表现为当事人是否尽了注意义务。换言之，就视频分享网站的版权侵权案件而言，需要根据服务提供商是否尽了注意义务来判断其是否明知或应知。如果服务提供商尽了注意义务能够发现网站上的侵权事实，则他主观上就是明知或应知；如果服务提供商尽了注意义务不能发现侵权事实，则他主观上就是不明知或不应知。如果服务提供商未尽注意义务导致未发现侵权事实的，则其主观上存在过失，应承担侵权责任。
（二）注意义务及其判断标准
注意义务是判断服务提供商主观心理状态的一个重要参考标准。所谓注意义务，是指“一个人造成对他人的损害后，只有法院判定被告在当时的情况下，对原告负有不为加害行为或不让加害行为发生的法律义务，而被告却未加注意；或未达到所要求的注意标准，或未采取法律要求的预防措施，而违反此种注意义务时，他才在法律上对受害人承担过失责任。如果在当时不存在注意的义务，由此发生的损害都属于非故意的损害，被告不承担责任。”(24)注意义务实际上包括注意义务的确立和注意义务的违反两方面内容。前者探讨如何依据社会必要之交易安全秩序的需要确立注意义务；后者在事实层面研究危险之避免的可能性，以及对可预见的危险是否采取合理的预防措施加以避免的义务。(25)因此，视频分享网站服务提供商的注意义务就是指其在提供视频信息存储空间服务的过程中，为保护版权人的利益而必须达到的注意要求，以及在发现存储空间中存在侵权作品后所应采取的防止损害进一步扩大的注意要求。如果服务提供商尽了注意义务而未发现侵权事实，则说明其主观上不明知或不应知，当然应当免除侵权责任。如果服务提供商未尽注意义务，有其他事实说明他应知侵权事实的存在，则服务提供商应当承担侵权责任。
至于如何确定服务提供商是否履行了注意义务，大陆法系国家一般以“善良家父”的标准对行为人的行为进行判断。所谓“善良家父”的标准，是指具有一般知识、经验的人诚实地处理事务时所尽的特别注意。达到此种注意即无过失，否则为有过失。(26)英美法系国家则采用“合理人”标准，所谓“合理人”并非是现实生活中真实存在的人，而是法律虚拟出来的，是“司法概念的拟人化”，是指“具有平均心智水平的普通人”。换言之，“合理人”不是完美的人，而只是具体社会环境中一个达到了中等心智水平的人，他会有各种缺点，会犯一些生活上的错误，但在特定情形下他应保持必要的谨慎和细致，能充分运用自己的知识、经验、注意等能力来判断危险的存在并采取有效的“防免措施”。(27)其实，这两个标准在本质上是相同的。
就视频分享网站的服务提供商而言，对于他在提供服务时的注意义务是普通注意义务还是更高的注意义务，我国司法实践中存有争议。例如，在网络互联（北京）科技公司诉上海全土豆网络科技公司侵犯著作财产权案中，有用户将原告享有著作权的作品上传至被告的网站，被告未能及时发现。一审法院认为被告“作为专门从事影视、娱乐等的视频分享网站，对用户上传至其网站上的影视作品应有更高的审查注意义务”。(28)而二审法院则认为网络服务提供商在主观上是“未尽到一般注意义务的过失，而并非是未尽什么特别的更重过重的注意义务”。(29)两审法院对注意义务的不同认识说明，要准确处理视频分享网站的版权侵权案件，必须对服务提供商的注意义务有正确的认识。
从国外相关立法来看，关于服务提供商的注意义务采取的是“合理人”的注意标准。例如，美国国会在对《数字千年版权法》第512条（c）款进行解释时指出，在判断服务提供商是否应知时，应当考虑在此情况下一个“合理人”能否发现侵权事实，该标准即为著名的“红旗标准”。(30)关于此标准的内涵，美国国会在对《数字千年版权法》进行解释的报告中指出：“在判断是否应知时应考虑特定的事实或情况，也就是说，人们可以从这些事实中发现明显的侵权行为，这包括一份侵权通知或‘红旗’。‘红旗’是指一个理性的人可以据此判断侵权的信息。例如，这些信息可以是缺少惯常的版权标记或授权标记的情况。所谓版权标记，包括标准的或公认的数字水印或其他版权管理信息。但是，正如下一款所规定的那样，本法没有对服务提供者施加寻找‘红旗’的义务。一旦他知道‘红旗’的存在而不采取措施，则不能免除责任。”
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- 中国政法大学教授、博士生导师
- 知识产权法研究所所长、无形资产管理研究中心主任
- 北京大学法学博士
- 中国人民大学法学博士后
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