网络环境下的版权热点问题与思考

互联网改变了传统的信息拥有者、传播者、使用者三间之间的利益格局，引起版权拥有者与网络技术产业之间的激烈冲突。可以说，版权问题已成为网络产业的“阿喀琉斯之踵”，是网络产业发展中必须去面对和解决的问题。

问题一：搜索引擎服务商“主观认知”标准的判定争议

目前，主要的搜索引擎服务商都采取了多种商业模式。《信息网络传播权保护条例》(以下简称《条例》)第23条对搜索引擎服务商的间接侵权责任进行了明确规定。问题的关键在于，对其中避风港条款的理解尚存在争议，尤其对于但书中“应知”与“明知”的判断标准问题。我认为，对于搜索引擎主观认知要件的理解应从三个层面入手，具体而言：

一是侵权行为认知还是技术本身认知?

即是说，搜索引擎服务商主观过错体现在对于具体直接侵权行为有明确的主观认知，还是知悉搜索引擎技术可能导致侵权即可。如果要求服务商对于技术本身的侵权可能性产生认识即意味着侵权，将要求技术创造者在研发之前，就对技术可能侵权风险进行评估，并为之可能产生的侵权行为负责，这严重违背技术中立原则，进而妨碍技术创新。因此，在具体的侵权判断中，主观过错的要求应仅限于具体的直接侵权行为，而不是搜索引擎技术本身。

二是主动的审核义务还是被动的权利通知?

当前很多搜索引擎服务商认为，面对海量的信息，服务商不可能对搜索结果中的作品进行一一审核。应当说，单从《信息网络传播权保护条例》第23条的规定无法得出服务商具有主动审核义务的结论。笔者认为，从传统侵权法“合理的管理人”的角度出发，服务商应当对搜索结果具有一定审核义务。但审核义务的范围应进行严格解释，不应当让服务商去审核每一个可能的链接，只要建立符合“合理管理人”要求的审核机制并在合理范围内有效，则应视为服务商已尽到审核义务。

三是“应知”标准的宽泛解释还是严格解释?

在美国DMCA中，对于服务商的主观认知有两种，一种是actual knowledge，可译为实际知悉； 一种是constructive knowledge，可译为推定知悉。“应知” 实际上为constructive knowledge，则该如何判断呢?很多学者主张引入“红旗原则”(red flagtest)，即要求服务商对显而易见的侵权不能视而不见(blind eyes)，否则推定为主观认知状态。因此，“应知”标准的理解实质上涉及到对“红旗原则”的理解问题。然而，在引入“红旗原则” 的同时，应对其在内在含义有正确的认识，避免做过于宽泛的解释。

问题二：新兴网站存储空间技术的替代责任适用

WEB2．0技术的运用，以网络硬盘、博客、视频分享为代表的新网络存储成为主流的网络存储服务形式。与传统技术相比，此类网络存储服务对网络作品使用范围更强、传播形式更新。《条例》第22条主要借鉴DMCA，对此类服务商的责任也进行了规定。与搜e ．。HT首届中国版权年会专题索引擎服务商的责任规定相比，增加了替代责任制度。然而《条例》在具体适用与理解仍然存在诸多问题。

其一、对于服务商的主观认知标准的判断仍然存在模糊之处。服务商的技术特性表明它有一定的能力去控制侵权活动的发生，但是这种能力是否意味着其主动的审核义务? 2008年新传在线诉土豆网一案中，法院认为，服务商应针对“影视”等存有极大侵权嫌疑之频道内的节目进行有重点审核，以避免网站上存在明显的侵权信息。“对热门的视频，服务商应该意识到必然存在版权问题”，这一标准对于服务商要求是否过于严格?我认为，对于主观认知问题，搜索引擎服务商的判断标准与网络存储空间服务商的判断标准，整体上并无太大的差异，上面已经阐述的原则与标准理应作为最低的要求。此外，由于网络存储空间服务商包括了网络硬盘、博客、视频分享等不同商业模式，我国对不同商业模式的管理严格程度是不一样

的，因此还需要结合网络存储空间服务商的具体商业模式来判断是否需要承担更高的注意义务标准。

其二、关于替代责任的适用问题在当前司法实践中尚未出现明确认定。在DMCA中，替代责任要求服务商对侵权活动具有实质控制能力及获取直接的经济收益两个要件，并不需要主观过错。《条例》第22条规定：网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间，供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品，并具备规定条件的，不承担赔偿责任。其中的条件第四项规定，未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益。现实层面，广告收入是否属于条例中所规定的“直接经济收益”成为问题关键。当前网络服务商的主要经济收益来于广告，其中在视频播放页面设置的广告，是否可认定为“直接经济收益”呢?我们知道，该条主要借鉴美国DMCA的有关规定，而美国国会报告认为，“一方

面，法院应采取达到普通共识、以事实为基础的方法，而不是机械地认知。同时，如直接侵权人与服务提供者的非侵权者一样，支付相关费用，服务商提供者就不能认为是获得直接经济收益。” 由此可见，如果服务商按照存储空间的大小等统一标准向其服务的注册用户收取费用，不管其服务的注册用户是否构成直接侵权，所收费用都不能认定为直接经济利益。而在我国的视频分享网站侵权案件中，视频分享网站目前都是免费向注册用户提供存储空间，如果按照空间大小统一收费，该收费也不属于直接经济利益。至于视频播放页面上的广告，其商业价值与该页面上视频的点击数量直接相关。如果因为播放侵权影视作品吸引了流量而导致网络存储空间服务商获得广告收入，该收入并没有被排除在直接经济利益之外。目前全球最大的视频分享网站美国YouTube网站就因为一直没有找到合适的广告投放模式，至今未盈利，而我国部分视频分享网站虽然也声明只在获得授权的视频或原创视频页面设置广告，实践中却为了迅速盈利而对广告投放的页面不加区分。已经有部分法院判决明确提出视频分享网站目前的商业模式必须调整。需要进一步探讨的是，如果服务商与上传视频的服务对象采用广告分成形式，是否改变服务性质?我认为，服务商与服务对象紧密结合，形成合作分成关系，则服务商对服务对象上传的作品必然要负有更高的注意义务，且一旦作品出现版权问题，可以认为是直接侵权。

问题三：P2P技术条件下引诱侵权的借鉴与否及最终用户责任的认定困难

P2P文件共享技术本身可分为三种类型：一是集中式的网络结构，共享文件需通过服务器集中认证；二是纯分散式网络结构，没有专门的服务器；三是混合式网络结构，结合了集中式和分布式P2P的优点。我国当前的法律体系内，并没有针对P2P的专门规定。然而，当前已经有一些司法判例出现。特别是上海步升诉飞行网案、中凯文化诉广州数联软件案最为令人关注。在这里，仅谈论一下“引诱侵权” 的适用及P2P最终用户的责任问题。2006年美国联邦最高法院对于MGM(米高梅电影公司)诉Grokster一案适用了“引诱侵权”，这一规则是指“以促进版权侵权使用为目的而提供设备，并且已经清楚地表明或者另外采取了确实的步骤促进侵权，应当就第三人导致的侵权行为承担责任，而不用考虑产品的合法用途。”对纯分散式和混合式网络结构的P2P，服务商对于具体的侵权行为难有明确认知，且对实际发生的侵权活动没有控制能力。美国第九巡回法院在该案一审中就引入“索尼规则”，认为被告的P2P软件本身有实质性非侵权用途，不构成侵权。而美国联邦最高法院采纳“引诱侵权”对“索尼规则”进行了限制，认定Grokster侵权成立。然而，就我国当前大多P2P服务商的商业模式而言，并不限于适用“引诱侵权”规则。如中凯文化诉广州数联软件一案中，数联软件在其网站专门设立“影视交互区”项目，在网站中设置指向个人计算机“共享区”中版权作品的链接等，使得公众可以较容易地在上述电影分类栏目中或通过“站内搜索”找到该部电影，因此它并不纯粹是一个P2P软件的提供者，对其应先进行帮助侵权分析，而非适用引诱侵权标准。P2P网络个人用户版权责任问题同样引人关注。几年前，香港网民陈乃明因通过个人电脑上传了3