文字作品V．美术作品
来源：知识产权学术与实务研究网 作者：杨明 时间：2010-09-27 阅读数:
引言
著作权制度的产生晚于一般财产所有权制度，在人类进入阶级社会之初，统治者制定法律侧重于维护私有的土地、房屋等有形财产，对于人们创作的精神成果则排斥在法律的保护范围之外。但早在古罗马时代，已有保护自己智力成果的意识，只不过仅仅停留在道德谴责的层面。[1]而在我国，著作权的令状保护制度也在宋朝时期就已出现了。[2]一般说来，印刷术的发明及广泛运用，是著作权法产生的技术背景。该技术的工业化应用，使得一部作品能够被大量地复制并出售，这样一方面使得作者的思想得以传播，另一方面也使作品逐渐具有了商品属性，由此各种冒名盗版牟取私利的行为也应运而生。由于大量的翻版和盗印已开始影响到统治阶级的利益，于是，著作权法的产生也就顺其自然了。
但是，一个最容易被忽视的问题是（实际上学者们通常都忽视了它），近代著作权法制度是以文字作品为对象而建立起来的，[3]即使在当今时代，虽然作品的范围已扩展了很多，但在“作品的实质要件”[4]“复制的内涵”、“著作权的内容”、“合理使用的判定”等著作权基本理论方面，我们更多地看到的仍然是文字作品的影子。于是，我们实际上处于一种非常别扭的境地，无论著作权客体的范畴扩展至何处，学者们都非要用既有之著作权法的基本概念和理论去解释它们，结果要么是顾此失彼，要么是任意扩张概念的内涵，以至于人们在相互争论时往往都不在同一平台上。如前所述的这些基础理论上的不顺畅之处，笔者认为，在美术作品著作权之上体现得甚为明显，例如关于“思想与表达二分法”、“独创性的理解”、“是否存在原件与复制件之分”等理论问题的解释，美术作品都与文字作品存在较大差异。基于此，我们确有必要在理论上重新审视著作权客体制度，将不同类型的著作权客体进行对比分析，厘清相关概念，从而解决如前所述的理论问题。这其中，美术作品与文字作品的对比分析尤其具有重要的理论和实践意义。
一、两则案例引起的思考
2007年发生了两起引起广泛关注的案件，恰好也说明了对美术作品与文字作品进行对比分析的重要意义。这两起案件分别是漫画作者何平和中央电视台记者胡某起诉教育部国家考试中心侵犯著作权，[5]两案的事实和理由基本类似：原告认为，自己的作品被无署名地使用在了高考试卷之中，这是对其著作权的侵犯。而法院最后的判决也基本一致，认为被告的行为属于合理使用，并且特别说明了，被告采取不署名的操作方式，有其合理性，并不构成侵权。由于被告承认使用了原告的作品，双方争议的焦点也仅仅围绕“合理使用”而展开，因此法院的判决不能说在现行著作权法上是站不住脚的。
然而，令笔者生疑的是，法院在“何平案”的判案过程中并没有对漫画的性质进行认定，而两案的区别正是前者涉及的是漫画作品，后者涉及的则是文字作品，笔者想问的是，这两类作品能够被同等对待吗？对于“胡某案”，虽然在形式上稍加变动，但被告使用了原告的作品是没有异议的，因为被告照搬了原告作品的内容，这是文字作品著作权所保护的对象。而“何平案”却没这么简单，从艺术的角度讲，漫画当然是美术作品，[6]可问题也就随之而来—如果在“何平案”中被告辩称自己使用的不是原告的作品，而是自己临摹所产生的新作品，由于临摹在著作权法上并不构成侵权，[7]那么，对临摹作品的再行利用自然也不构成侵权了。按照这一思路，被告恐怕就无需在“虽然构成合理使用，但未署作者姓名是否合理”的问题上大费脑筋了。
既然遵循“美术作品”的思路时原告可能会遇到麻烦，那我们不妨换一个思路，走“文字作品”的路子。咋看起来，这一思路有些无稽，其实，仔细思索，其是有一定道理的。漫画、连环画虽然在艺术上属于美术作品，但从著作权的保护方法来看，它们应更接近于文字作品而与其他类型的美术作品有所区别。这是因为，按照我国《著作权法实施条例》第4条第8项的规定：“美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品”，其中很重要的一点，就是强调美术作品的审美意义。因此，美术作品不过是作者技艺的外在表现，只要是作者单独完成的创作（哪怕是临摹），其也应获得著作权的保护。于是我们就不难理解，同样是画相同的主题，即使图案、色彩看起来一样，每一幅画都仍然产生各自的著作权。而文字作品则不同，其著作权保护的实际上是作品的内容，“依葫芦画瓢”不能视为是新作品而是复制（虽然，不同的人各自独立完成的文字作品也有可能基本相同，但那也只是观点和表述的大致相同，内容完全一模一样是不可能的，而美术作品却允许不同的人画出一样的画而各自享有著作权）。漫画、连环画也是如此，它们之所以受到保护，并不在于其线条、色彩，也不管其是否具有审美意义，它们的价值在于作品所表达的寓意，所以著作权要保护的是它们的内容，而这一点恰恰与文字作品是相同的。
回到“何平案”，如果认定漫画为文字作品，那么也就不存在临摹的问题了，法官只需考察被告的行为中所表现出来的作品内容，即可认定被告是否使用了原告的作品；如果回答是肯定的，法官则进而针对被告是否构成合理使用进行认定。倘若坚持认定漫画为美术作品，一如前文所述，其中可能涉及的问题恐怕比本案法官、以及原被告双方在实际审理过程中所认为的要复杂得多，原告也并非就稳操胜券。笔者对“何平案”所感到的遗憾，并非是认为法官的判决结果有误，而是该案中的当事人（包括各自的代理律师）、法官都忽视了从作品的基本属性出发来分析问题，使人感觉到文字作品与美术作品在基本原理上没有什么不同，著作权法对这两类作品的保护方法也无差异。实际上，如前所述，我们稍加推理即可发现情况并非如此，所以，对文字作品与美术作品在基本理论方面进行对比分析有其重要意义。
综上，这两个案件提醒了我们，著作权客体的类型化分析具有重要意义，对作品本身进行定性分析、明确其类型，对于解决司法实践中的具体问题是何等重要，它甚至可以说是一切著作权具体制度—包括权利的产生、内容、行使、限制等诸多方面—的始点。本文所展开的美术作品与文字作品的对比分析，就是在著作权客体的类型化分析方面进行的尝试，通过对几个基本理论问题的反思，旨在探寻“美术作品与文字作品能否等同对待”、[8]“能否对著作权诸客体进行整齐划一的认识”等问题的恰当答案。
二、“思想—表达”二分法究竟在解释什么：文字作品V．美术作品
在著作权法产生之初，并无所谓的“思想—表达”二分法，不过司法判例中却很早就有了这一思想的体现，例如美国1785年的“Sayrev．Moore”案，法院即确认了“确保了作者对其最初的表达的权利，但也鼓励其他的人自由地利用衍生于作品的思想和信息”。[9]只不过一直以来法官并没有明确阐释“思想”与“表达”之间的区别，司法判例上也没有将这两个范畴对立起来，并作为著作权保护领域的分界线。[10]明确确定“思想—表达”二分法并将之对应于著作权保护范围的是英国1894年的一个判例，在该案中，法庭直截了当地指出：“……版权不延及思想、方案、原则、方法，它只限于表达，如果没有复制表达，就没有侵害版权。”[11]而在现代著作权法体系中，“思想—表达”二分法这一基本原理，更是得到了广泛的承认与适用，并且亦被作为划定著作权边界的重要元素。
作品是具有独创性的表达，著作权对作品的保护以之为界，尚未表达出来的思想，无论多么与众不同，概不予保护，此即所谓“思想—表达”二分法。著作权的保护不得延伸到作品的思想、程序、操作方法、原理或数学概念等因素，这也是著作权的客体范畴与其他知识产权的客体范畴（如专利、商业秘密等）、以及公共领域区别开来的标尺。“思想—表达”二分法是对“思想”与“表达形式”之间关系的考察，思想作为作品创作的素材，其本身是否应受到著作权法的保护并不取决于它的自然属性，而应当从未来他人创作作品、社会公众利用作品等公共政策考量的角度来认定。不少学者也确实是从“思想不受保护是基于防止对传播构成不适当的限制”这一观点来论证该基本原理的。例如Nimmer教授就主张，“为了促进传播、促进自由表达，如果仅仅是思想专有于那些最初产生的人，思想的市场将会完全丧失，民主对话也将受到极大的冲击。”[12]
虽然我们已明确了“思想—表达”二分法的基本含义，但要在司法实践中具体适用这一基本原理，首先就要界定何谓思想、何谓表达，其次是要明确“思想”和“表达”之间的关系。如何给“思想”下定义，其与作者“独创性的表达（original Writings)”之间是何关系，恐怕是“思想—表达”二分法所要面对的最为困难的问题。尤其是针对文字作品，美国著名的Hand法官曾在“Nichols v. Universal Pictures Corp.”案中描述了这种困难：“思想与文字作品表现的内容是不同的，思想能够以不同的方式表达出来，区分它们的困难在于，如果著作权的保护仅仅及于作者落在纸面上的文字，那么联邦宪法（第1条第8款）的预想则不免被缩小了；但如果著作权的保护延及作品内容可能演绎的全部范畴，则作者等于是对某一类型的作品均能主张权利了。”
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