文字作品V．美术作品
来源：知识产权学术与实务研究网 作者：杨明 时间：2010-09-27 阅读数:
笔者认为，造成“思想—表达”二分法适用于文字作品时困难的原因在于，“独创性内容”是文字作品能够获得著作权保护的根本原因，而“独创性内容”与“思想”这两个范畴不是对立的，二者难以清楚地界分。其实，我们对比一下司法实践中“思想—表达”二分法确立前后的判例，不难发现法官们对“思想”的理解和阐释实际上并不处在同一层面上，甚至可以说是南辕北辙，若藉此就认为“思想—表达”二分法具有了司法上的可操作性是难以令人信服的：
著作权法早期—1769年英国的“Millar v. Taylor”案，主审法官Mansfield把版权描述为“印刷一些思想或者思维方式的无体权利，这些思想或者思维方式以语词、句子和各种表达方式来传达。”[14]按此理解，“思想”与“表达”并无实质差异，著作权既是保护表达，也是保护思想。
在1845年的一则判例中，Story法官认为：“每个作者都对书中材料的计划、组织、安排以及阐述主题的方式享有版权，只要这本书的内容是新的、原创性的。”[15]
较早阐释“思想—表达”二分法的判例—1879年的“Bakerv．Selden”案，该案法官Brad-ley指出，“无疑地，一部有关簿记主题的作品，即使只是说明已知的制度，仍可成为著作权的客体，但是它只能被当作一本书来主张权利。但是书籍和书籍所描述的技术之间存在着明显的区别。这项命题的纯粹说明很明显，因此几乎不需要任何论点来支持它。其他技术和簿记之间可以断定也存在着相同的区别。书籍所描述技术乃专利特许权的领域，而非著作权的领域。”[16]
“思想—表达”二分法的明确及其随后的判例—前文提到的英国1894年的一个判例，被认为是对二分法的明确，“思想”与“表达”由此被对立起来，并且它们之间的区分被视为是版权保护领域的分界线。随后，这样的观点在1899年的“Holmes v. Hurst”案中亦得到体现，审理该案的法官指出：“版权法授予的权利并不是对某些词使用的权利，因为它们属于人类的共同财产，就像空气和阳光一样，不能归为私人所有。版权也不是对思想本身的权利，因为缺乏交流手段，除作者之外，没有人知道它的价值。相反，版权是对词汇组织安排的权利，借此作者表达了他的思想。……这种财产权的对象是作者著述中词汇的顺序，不是词汇本身。这些词汇是文章的元素，在它们被结合起来以前不能被专有。这种财产权的对象也不是词汇所表达的思想，它们只存在于心中，不能被专有。”[17]
比较上述不同阶段的判例中法官的观点，我们不难发现，司法上明确“思想—表达”二分法之前，多认为“思想”与“表达”之间存在直接的对应关系，作者表达出来的具有独创性的内容，即是能为人所感知的思想，换言之，著作权是保护以一定形式表达出来的思想。而在二分法确立之后，不知出于何种原因，[18]法官们对“思想”的认识已于之前大相径庭了，且认识的角度各不相同：有的将“思想”这一概念朝着“创作素材”（比如“科学技术”、“基本原理”或“抽象概念”，等等）的方向进行解释，如前述“Baker v. Selden”案中，法官认为“记账方法”是“思想”—书籍中所描述的技术，而“以记账方法为主题的完整内容”则是“表达”—书籍本身；[19]而有的则并未直接给“思想”下定义，只是提出“思想”尚未表达出来、只存在于心中，故不能被专有；更有甚者，法官直接表态，著作权保护不延及思想，但却又对“何谓思想”不做任何说明。
由上可知，即使是在司法上明确了“思想—表达”二分法之后，人们关于“思想”的理解仍然是“自说自话”，似乎只在乎得到“保护表达而不保护思想”这一结论，而不在乎“思想”的内涵究竟为何。的确，思想可以从多维度来解读，在一般人的观念中，“思想”是思维活动的结果，小到一个成型的构思，或者一个群体的观念，大到一种理论体系；在科学家那里，“思想”是经过人类的大脑反映在客观事物上的影像（也可称之为“认识”）；在文学艺术家那里，“思想”又会被称之为“灵性”，是通过笔尖、语言或动作表达出来的东西；而在哲学家那里，关于“思想”的解释更加难以把握，如康德认为“思想”的基本特征乃是表象，他认为思想的基本行为（即判断）“是把许多被知觉的对象集合到一个自我意识（知觉的统一）中的行动”;[20]海德格尔亦认为，“思想”基于表象，而表象基于再现，“思想乃是现时出场者的那种呈现，……只要表象着在其对象性中的对象，那么我们就已经在思想了。”[21]虽然面对这么多关于“思想”的解说，我们可能对其内涵更加迷糊了，但至少能够明确一点，不加任何说明而简单地下结论说“著作权保护表达而不保护思想”，恐怕不能作为坚实的著作权法基本原理（若像前述英国1894年的那个判例那样，不明确“思想”的含义而单纯地直截了当地说“著作权不延及思想”，实际上我们还是弄不清“思想”与“表达”的关系，这样是无助于“思想—表达”二分法的司法适用的），这是因为，不同的人所理解的“思想”内涵可能不一致，故而对著作权法到底是保护“思想”还是“表达”也会存在着不同的看法，由此导致分歧是因为大家并没有处在同一层面上。笔者认为，不搞清楚不同观点的各自立场，争论也就毫无意义。
基于以上分析，“思想—表达”二分法适用于文字作品时有三点是可以肯定的：
其一，如果我们将“思想”和“表达”以“是否客观存在”为标准作截然的区分，那么，“思想”不受保护的原因是其并未处于传播领域，即思想只存在于某个人的个体之中，他人无从获知，而著作权法遵循“无传播即无权利”之理念，故不能赋予“思想”以专有权；如果思想已经客观化、外在化了，则就变成了“表达”，理应受到著作权的保护。但是，照此理解，“思想—表达”二分法就不免有些“无聊”，而成为了一句“大白话”，试想，若“思想”还在主体的脑子里，那么他人如何知晓？著作权法又如何给予保护？“保护表达而不保护思想”岂不是一句“废话”？因为此时著作权法面对“思想”的确“不能”啊！
其二，如果将“思想”理解为“抽象概念”、“创作素材”，实际上是对“思想”作限缩性的解释，因为此时的“思想”不过是公理性或常识性的知识、科学技术等，其不受著作权法保护是出于对“表达自由”、“信息自由”等方面的社会公共利益的考量，因为这些“思想”理应属于整个人类社会的共同财产，就像空气和阳光一样，不能归为私人所有。那么，按照这一思路，“思想—表达”二分法同样是没有多大意义的，因为前者属“公”的领域而后者属“私”的领域，“是否纳入著作权法保护”的答案非常明确。
其三，如果在最普遍意义上使用“思想”这一概念，思想不仅是构思的行为，也包括思维活动的结果，那么它的外在表现形式就是“表达”，换言之，“表达”就是“思想”的镜像，以“内容”这一概念为媒介，“思想”与“表达”紧密联系、并非是对立的（如前所述，康德和海德格尔的观点实际上也是类似的意思）。著作权法保护“表达”，也即是保护以一定外在表现形式存在的思想，我们通常称之为“内容”，内容相同或相似，即使表达形式有异，在后之表达仍构成侵权。如此一来，仅从字面上看，“保护表达而不保护思想”的“思想—表达”二分法并不能适用于文字作品。
尚需关注的是，我们应如何理解上述第三点之内容与“思想—表达”二分法中的合并原则（merger doctrine）之间的关系。合并原则是指，“当‘思想’与‘表达’无法区分开来时，即使是‘表达’也得不到著作权的保护，理由在于，这会赋予作者表达垄断权利；”[22]换言之，“如果某一思想只存在一种表达方式，那么任何人都不得对该表达主张著作权，否则这会排除其他人以某种方式表达这一思想观念的权利。”[23]这是因为，“在这种情况下，他人为了表述同样的思想观念，只能使用第一个人使用过的表述，或者只能使用与第一个人使用过的表述基本相似的表述。这样，保护该思想观念的唯一的或者有限的表达，等于在事实上保护了该思想观念。”[24]在1971年的“Herbert Rosenthal Jewelry Corp.v．Kalpakian”案中，法院在最后的结论中就适用了“合并原则”—“当‘思想观念’与它的‘表述’不可分离时，不能就该‘表述’获得版权。因为在这类情况下保护‘表述’，将使得版权人在逃避专利法所要求的条件和限制的情况下，获得对‘思想观念’的垄断。”[25]但是，我们应当明确，“合并原则”的核心在于“思想”与“表达”无法分离，就文字作品来看，只有当“思想”作为“科学技术”、“基本原理”或“抽象概念”时才能满足适用该原则的这一前提条件，
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- 知识产权法研究所所长、无形资产管理研究中心主任
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