文字作品V．美术作品

[47] See Elizabeth A. Brainard：“Innovation and Imitation：Artistic Advance and the Legal Protection of Ar-chitectural Works”，70 Cornell Law Review 81，1984.

[48]在“什么是创作”的问题上，也体现着文字作品与美术作品的区别：文字作品的创作与内容有关，而与作者的行为无关，特定内容的形成即是创作的完成，即使同一内容将来以不同的形式再现（无论是通过人的行为抑或复制设备），也不认为有新的创作行为存在；而美术作品的创作与内容无关，而与创作行为本身有关，只要有创作行为存在（即由人来完成的行为），即使内容并无新意，也产生新的美术作品。至于利用机器设备进行美术作品创作的问题（如数字化作品），参见前注[40]。

[49]唐昭红：“论壁画应有的法律地位”，《中国版权》2004年第2期。

[50]虽然作者使用作品原件或复制件均能实现其著作权，但对于美术作品来说，出售原件与发行时出售复制件显然不可同日而语。在此方面，其与文字作品区别明显，这也正是笔者所谓美术作品的特殊性之所指。

[51]美术作品的收藏者肯定都愿意持有原件，正是因为原件与复制件在价值上差别甚大，而对于文字作品来说，持有打印稿和买本书是一样的（如果不考虑阅读方便性和保存的长久性）。

[52]需注意的是，有人可能会提出来，即使是文字作品，“原件”这一概念也是有意义的，如手稿十分珍贵而不能与其他复制件等同视之。笔者认为，该观点没有弄清手稿的价值是来源于著作权还是物权。手稿的珍贵性主要源自稿件（指呈现在人们眼前的有体物）的稀缺性，应该说与作者本人的关联不大。举例而言，鲁迅的手稿很珍贵，可是同样的书稿如果鲁迅曾经抄写了很多遍（仅仅是假设），那么这些手稿的价值肯定比仅存孤本的情形要小得多。另一方面，鲁迅的手稿出版发行之后，虽然作者、内容均相同，但手稿的价值显然比出版发行的书要高得多，所以笔者才认为手稿的价值与作者本人并无太大关联。

[53]唐昭红：“美术作品著作权保护的比较研究”，《武汉科技大学学报（社会科学版）》2004年第1期。

[54]正因为如此，学理才有关于合理使用性质的争论，即所谓“权利限制说”、“侵权免责事由说”、“使用者权利说”，请分别参见John S. Lawrence＆B. Timberg：Fair Use and Free Inquiry：Copyright andthe New Media, Ablex Publishing Co. , 1980, p. 271．张静：《著作权法评析》，台湾水牛图书出版事业有限公司1983年版，页241 ; L. Ray Patterson & Stanley W. Lingberg：The Nature of Copyright：A Law of User's Right, The University of Georgia Press, 1991 , p. 207．无论这三种观点孰优孰劣，它们的共同之处在于，均认为合理使用的行为本质是对作品的复制或传播。

[55]此处所引用的这两种观点，参见李深：《知识产权法关键词》，法律出版社2006年版，页124。

[56]参见《汉语大词典》第7卷（罗竹风主编，中国汉语大词典编辑委员会、汉语大词典编纂处编纂，汉语大词典出版社1991年版）、《中国大百科全书·美术卷》（中国大百科全书出版社1990年版）关于词条“临摹”的解释。

[57]正因为临摹是由自然人亲力所为，因而无论临摹者在主观上多么想“原封不动”的照搬原作，我们都无可否认，临摹者在该过程中会加入自己对原作的理解（不论水平如何），而这些不同之处完全可以构成著作权法所要求的“独创性”。在前文提到的美国1903年“Bleistein案”中，Holmes法官就曾指出：“对艺术作品的临摹无论怎样与原艺术品相像，它总多少反映出临摹者自己才有的特点，即可享有版权的东西。”参见前注[32] , pp. 54 - 55.