文字作品V．美术作品
来源：知识产权学术与实务研究网 作者：杨明 时间：2010-09-27 阅读数:2215
笔者认为，要预先设定美术作品独创性之判断标准的专业槽并非是切合实际的做法，正如我们看到的 Holmes法官那有些混乱的论述，无论“法律专业人士的判断”、“艺术的标准”，抑或“公众的态度”，恐怕都难以说服所有的人。在笔者看来，恰当的做法应该是回到问题的本质—即我们首先要搞清楚“著作权到底保护什么”，继而才能对美术作品的独创性作出合理的解释（也即为判断标准）。而关于设定著作权的宗旨—权利的保护对象，与笔者在上文中所讨论的文字作品与美术作品之上“思想—表达”二分法的不同解说有着直接关联。
文字作品是对独创性的精神内涵以文字的形式进行表述而产生的作品，这种表述的核心价值体现在内容上，由此可以推知，如果内容基本一致，即使表达形式上存有差异，我们仍然可以认定在后作品利用了在先作品。因此，文字作品的著作权实际上保护的是作者有独创性的见解、想法、构思等。如此，我们在判断文字作品是否具有独创性时，强调是否体现了作者的个性（“质”的方面）、以及是否有最低限度的创造性（“量”的方面），才是较为恰当的标准。但是，美术作品并不强调要体现作者的某种思想，[38]它是一种给人以美感、具有美学意义或价值的作品。如果说美术作品表现出了一定的内容，它也不过是“在平面上或者空间上通过线条与构图表达某种可视的（美学上的）内容”，[39]这样的内容是构图、色彩、作者技艺的结合，所以，美术作品是以其自然的外观而带给人们美学上的感受，这种感受绝不是依赖作者独特的观点而产生的。
概言之，无论作者创作美术作品的目的为何，也不论人们是否能从该作品中解读出作者所追求的目的，只要它能给人们哪怕是那么一点点的美感，作者从事艺术活动的劳动成果就能成为著作权法所保护的美术作品，也即是说，美术作品的著作权实际上是为作者“独立进行艺术创作活动”提供保障。因此，美术作品的独创性应当从“行为”（艺术创作）本身出发进行解释—此时，“独创性”表现为独立完成的特性。美术作品的创作，是作者借助艺术手段对个人观念、感悟、理想、自然景观等进行展现的行为，这种平面或立体的造型活动中融入并体现了作者的技艺（驾驭艺术手段的水平）、灵感、独特的设计等元素，并由此具有了某种美学上的内涵。如此之创作行为的产物只要称得上是艺术方面的劳动成果，我们就不能否认该作品是具有独创性的。
于是，关于美术作品“独创性”的判断，演变成了对“行为人是否完成了一项能够被称得上是艺术创作的活动”的判定。表面看起来，这一标准似乎又会陷入前面提及的“艺术标准”、“法律标准”抑或“公众标准”之争，因为不同专业领域对何谓艺术创作肯定存在着不同的认识。但笔者认为实际并非如此，我们不能根据某种艺术观点来评判作者的创作行为是否属于艺术作品的创作，从而避免去考虑此种艺术观点是否已经时过境迁，而更加具有决定意义的是，行为人在美学领域中完成了一项智力创作成果，这项成果是作者辛勤劳动的产物，是作者个性的展现。其或是对现实世界的自然性描述，或是对抽象世界的理想性描述，无论人们从该项艺术成果上面解读出什么样的独特观点以及创造力，它都因作者技艺、情感的付出而具有独创性。也正因为如此解释美术作品的独创性，我们才能更好地理解，对于同样的景色、同样的人物或其他任何同样的主题，允许不同的人凭藉各自的技艺分别完成艺术创作。
基于上述观点，我们再回过头来看看上文提到的“何平案”，就不难理解为何著作权法上对漫画、连环画等类似作品的保护，其方法更接近于文字作品。漫画虽然也是通过线条与构图而进行的表达，但其并非是为了表达美学上的内容，相反，它与文字作品一样，是表现一定的文学内容，而这些内容则是作者的某种思想的表达。打个比方，若某作者想要通过一部作品来表达自己批判官僚主义的观点，他既可以写一篇文章，也可以画一幅漫画，但无论何种表达形式，著作权法所要保护的是作者表达出来的内容—批判官僚主义的观点（以一定形式表达的思想）；假设该作者创作的是一幅漫画，如果其后有人依其立意、稍作改动也画了一幅类似的漫画，就很有可能构成对前作的侵权。而在这一点上，美术作品与之存在显著差别，某位名美术家画了一幅“长江三峡”，并不影响其他人也去画“长江三峡”。上文提及，作品独创性的判断与“著作权到底在保护什么”有关，实际上，遵循这一思路我们可以发现，作品独创性的内涵也与著作权法对不同类型之作品的保护方法密切关联，漫画作品的独创性与文字作品类似，即看其是否表达了作者独特的观点（内容），而与美术作品的独创性“独立完成艺术创作活动（作者个性的展现）”区别开来，所以，在保护方法上漫画作品更接近于文字作品。[40]
四、貌合神离—文字作品与美术作品的复制问题
复制权是著作权的一项核心内容，也是著作权实现的基础—无传播即无权利，而传播是依赖于复制而实现的。应该说，作品的著作财产权体系是围绕复制而构建起来的，所以，著作权法对作品的保护，其根本原因就在于作品的可复制性。所谓复制（Reproduction)，是将作品固定在有形的物质媒介上，使得作品可以为他人直接或间接地接触（包括感知、传播、再次复制）。[41]与之相对应的，我国《著作权法》第10条第1款第5项的规定：“复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。”虽然立法上复制权的概念很明确，但在司法实践中要判断“何者构成复制”却并非显而易见，因为“判断是否构成复制”同样与“著作权到底保护什么”是联系在一起的，也即是说，独创性的内涵决定了构成复制的判断标准；就文字作品与美术作品而言，一如上文之分析，其独创性是不同的，因而二者在复制的问题上—构成复制的判定、是否有区分原件与复制件的必要，也存在着较大的差异。以下分述之：
（一）文字作品与美术作品的“复制”能同等解释吗？
如前所述，著作权最早只是针对文字作品的，这从世界上第一部著作权法《安娜女王法令》的完整名称即可看出，而更早时期（古希腊、古罗马时代）所表现出来的著作权保护意识，也明显蕴涵着文字产权的理念。[42]围绕文字作品，近代私法意义上的著作权制度得以建立起来。著作权人所享有的基本权利，最早是由英美法系国家所使用的“copyright”一词来予以描述的，“copy”和“right”的复合，表达了著作权人享有的是一种“印刷版权”的含义，我们不难从中看到文字作品的影子。
《安娜女王法令》之后，人们对于知识产权法的探讨，也就围绕文学财产的争论而发展、延伸开去。出版商的大力推动在这场争论中起到了不可忽视的作用，他们认为，如果没有版权的有力保障，那么其在出版图书方面的控制力大为削弱，因此，他们积极主张，作者及其受让人对文学作品应当享有永久的权利—版权。“尽管现代知识产权法直到19世纪中叶才成为一个独特的法律领域显现出来，但是，有关文学财产的争论，或者至少是其中的某些方面，可以被看作是对前现代和现代知识产权法的冲突性需求的法律之争。”[43]
《安娜女王法令》承认的、赋予作者和出版商的最重要的垄断权利即是印刷和重印图书的权利，其核心就是复制的问题。所以，在前述那场争论中，所有讨论都围绕一个中心问题而展开，即作者以及购买其作品的出版商是否享有一种在作品之上的永久性普通法复制权。这也是版权被称之为“copyright”的原因和体现。即使在当代，人们仍然不会否认，著作权法律制度是以复制权为核心而构建起来的。
那么，何谓复制呢？通常认为，复制是利用一定的方法再现作品的行为，复制的结果是得到一份或多份复制件。德国学者更是把复制理解为“所有把作品固定在有形物体上的行为，而这些固定行为使人类能够通过某种形式直接或者间接地接触到作品”。〕按照这一理解，著作权法上的复制，不仅包括利用已有的作品载体再行制作新的复制件（例如用复印机复制已有的作品载体），也包括作品的每一次固定（例如将作品一次次地抄写下来），这些复制行为是等质的，所得到的“物”，既是作品载体、同时也是作品复制件。因此，既然作品固定在有体物上的行为都是复制，故也就无所谓原件与复制件之差别。[45]
很显然，上述“复制”这一概念的内涵，是针对文字作品而言的，这与我们对文字作品的“独创性”的解读也是一致的。文字作品的著作权，保护的是作者所表达出来的独创性内容，与作品固定的方式无关，所以，只要是利用了作者的独创性内容，即使在表达形式上做了改动，仍然构成复制。[46]基于此，我们将文字作品的复制解释为“以某种表达形式对作品之独创性内容所进行的固定”更加恰当，这样，“独创性”与“复制”之间就能够协调一致了。需注意的是，通常所说的“复制是对作品的再现”在适用于文字作品时其实是很容易让人产生误解的，这里的“再现”，其对象不是指文字本身，而是指向独创性的内容。既然复制是为了让人们接触到作品，所以，只要人们所接触到的作品内容在本质上是相同的，即可构成“再现”，我们在判断时不必拘泥于表面上所看到的文字。
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