文字作品V．美术作品

注释

[1]罗马诗人马尔蒂·阿利斯（约公元41-103年）在给他人的信中这样写道：“据说你在背诵我的诗句时总说它是你自己创作的。如果你愿承认它为我所作，我将无偿地把它奉献给你；但如果你想把它称为你的诗作，你最好把它买下来，这样它就不再属于我了。”参见张玉敏、李雨峰：“中国版权史纲”，《科技与法律》2004年第1期。

[2]从宋代开始，出版印刷图书的特权开始被授予一些非官方的机构或个人，清末藏书家叶德辉在其《书林清话》一书中作了详细的记载，详细列举了一些“翻板有禁例始于宋人”的例子。例如：其中引述了南宋时期刻印的《东都事略》一书的牌记，云：“眉山程舍人宅刊行，已审上司，不许覆板。”对违反禁令者，制裁措施为“追板劈毁，断罪施行”。另外，《书林清话》还引述了《丛桂毛诗集解》上记载的“禁止翻版”的公据，申明禁止翻版的理由包括“平生精力，毕于此书”、“嗜好翻版，则必窜易首尾，增损意义”，这与现代著作权法的立法思想也是相通的。相关内容请参见郑成思：《知识产权论》，法律出版社2003年版，页15-17。

[3]许多学者在其著述中也有相同之表述，如李明德教授在其《著作权法》一书中即谈到：“著作权最早是对文字作品予以保护。”（法律出版社2003年版，页12)；相似之论断不再一一列举。我们从立法文件的名称上也能看出端倪：被奉为近代著作权法之始的《安娜女王法令》，其全称为“为鼓励知识创作而授予作者及购买者就其已印刷成册的图书在一定时期内之权利的法”(See Brad Sherman、 Lionel Bently: The Making of Modern In-tellectual Property Law: The British Experience, 1760-1911，Cambridge University Press, 1999，p. xiii)，显然该权利的客体为文字作品；美国1790年颁布的第一部版权法亦仅仅保护书籍、地图和图表，而其于1831年才开始保护音乐作品、1865年开始保护摄影作品、1879年开始保护美术作品、1900年开始保护建筑作品（参见李明德前揭书，页12)。

[4]各国著作权法理论通常认为，一件作品是否受到著作权法的保护，取决于该作品是否满足“独创性”和“可固定性”之要件。这显然是（或主要是）针对文字作品的，若以之来审视其它类型的作品，诸如美术作品，则难谓恰当—著作权法上已承认临摹不是复制，而是一个独立的创作行为，因此其产物亦是独立的作品，与被临摹作品区别开来，所以，对美术作品独创性的解释不应等同于文字作品的独创性，前者所体现的应为作者的灵感、个性以及技艺（布图的考量、手法的运用、对色彩的把握，等等）；另外，美术作品的固定与文字作品也不同，按照所谓的“思想与表达二分法”之理念，相同的文字作品内容，无论固定多少次都是一个作品的表现形式，而同样的美术作品构思则每固定一次即产生一件“作品”（这里所说的“作品”，实际上已不是著作权法所说的作为权利客体的作品，而是指人们通常挂在嘴上说的有形的“作品”）。

[5]这两起案件的具体内容可参见相关报道，如“高考题引用文章不署名不算侵权”，载“e法网”ht-tp://www. efaw. cn/html/fzwz/20071130/4BCD9090. html(2007年11月30日报道），“漫画作者状告教育部考试中心侵权”，载“新浪网”http://news. sina. com. en/c/2007-11-16/115014321770.shtml(2007年11月16日报道）。实际上，恢复高考30年来，几乎每年都会出现类似的现象（如1983年的高考作文题目之一《挖井》就基本上原封不动地使用了黑龙江漫画作者张新华的漫画作品《挖井》，漫画家庄锡龙的漫画《截错了》被无署名地用于1996年的高考试卷之中，等等），因而这两起案件引起了广泛关注。

[6]绘画是美术作品最重要的一种类型，从功用上可将之分为宣传画、广告画、壁画、年画、漫画、连环画、书籍插图等。就此问题，笔者曾请教于北京大学艺术学院朱青生教授，特此致谢。

[7]2001年我国著作权法修订时，将临摹从复制的概念中剔除，鲜明地表明了如文所述的这一态度。

[8]按照创作方法的不同，美术作品通常以两种方式表现出来，一是人力亲为（即传统意义上的创作）；另一为借助特定的设备进行创作（如用电脑创作美术作品）。笔者认为，后者在作品的特性上与文字作品无异，故本文所讨论之文字作品与美术作品的对比，显然专指传统形式的美术作品。明确了这一前提，本文之研究才不至于自相矛盾（若不做特殊说明，本文均在传统意义上使用“美术作品”这一概念）。

[9]参见冯晓青：“著作权法中思想与表达‘二分法’的法律与经济学分析”，《云南法学》2004年第1期。

[10] 参见李雨峰：“思想表达二分法的检讨”，《北大法律评论》第8卷第2辑[2007)，页438。