文字作品V．美术作品
来源：知识产权学术与实务研究网 作者：杨明 时间：2010-09-27 阅读数:
美术作品的著作权保护的是某种形式的艺术表达，而不是美学思想，实际上也就是对作者实施的艺术创作行为给予保护。因此，美术作品的独创性体现在作者独立进行的艺术创作活动之中，换言之，对美术作品的独创性的判断，可以演变成对作者是否在完成一项创作的判断，而作品的图案、色彩、造型是否与其他作品相同或相似则与独创性无关。基于此，我们在分析“美术作品的每一次固定”这一行为的性质时，应区分不同的情况：若是借助复制设备对作品进行固定，例如翻拍、扫描等，那么该行为即为复制；而如果是行为人就相同主题再次进行的创作（由人亲自完成的行为），则不能认为该行为构成复制，应该说，行为人创作完成的是一幅新作品，享有相应的著作权。[48]
对于美术作品来说，如果适用“作品的每一次固定都是复制”之标准，就会令人无法清晰地区分何为创作、何为复制，如前所述，美术作品的固定是通过人的行为，还是借助复制设备来完成，其性质大不一样，如果仍按照文字作品的复制概念来理解，恐怕艺术创作活动将受到严重的影响。实际上，对于复制的理解，“复制权是制作复制件的权利，复制的结果是得到一份或多份复制件”这一表述是非常到位的，其关键词“制作”，对复制的内涵表达的十分传神—如果是“创作”而非“制作”，则产生新的作品；反之，则是“复制”。而且，前文所论述的关于文字作品、美术作品的“复制”的认定，也与之十分契合：就文字作品而言，只要是相同内容的再现，就应认为是在制作复制件，无论人为抑或借助机器；而美术作品则不同，只有通过机器设备才称得上是制作复制件，由人亲自完成的应为创作行为。
理解了何谓美术作品的复制，我们也就能更好地回答学理上一直存在很大争议的问题，即复制是否包含平面到立体、立体到平面、立体到立体这三种情形。这也是美术作品才会有的问题。按照上文之论述，我们不能事先设定复制仅限于平面到平面，抑或把前述三种情形均包含在内，问题的核心在于判断行为人是在“制作”还是“创作”。如果行为属于单纯性质的再现，不改变原作品的型态，直接以立体方式（平面到立体、立体到立体）或平面方式（立体到平面）呈现，使人一望即知前后两部作品之间的直接渊源，那么该行为应认定为是制作复制件、构成复制；否则，该行为属于创作，在后的作品也产生著作权。的确，涉及到平面与立体之间的转换，在判断是“制作”还是“创作”时要比平面之间的转换复杂得多，它们之间的区分有时是十分模糊的，笔者不敢奢望自己的观点能彻底地解决这一理论难题，只是希望能对司法实践有所裨益。
另外，需要特别说明的是，由“平面转立体”的这种制作构成复制，是针对美术作品而言的，如果是图形作品（如工程设计图、电路图等），则不构成复制，而是专利法意义上的实施行为。图形作品主要在于以制图技巧表现技术或学术，解读平面设计图而将作品所表现之概念制作成立体实物，如非一般专业人员，难以判断立体之实物系从平面而来（这是一种生产行为，“再现”无从谈起），所以，不宜认定其构成著作权法意义上的复制。
（二）美术作品与文字作品在“原件与复制件之间的关系”上的差异
通过上文对文字作品与美术作品的“独创性”和“复制”之内涵的解读，我们可以发现，理论和实践中常常使用的“原件”、“复制件”的概念有待进一步厘清内涵，而关于“原件与复制件之间的关系”问题，更是存在着错误的认识，尤其是在文字作品之上使用“原件”的概念。对这一问题的讨论，也有助于我们理解文字作品与美术作品在著作权行使上的不同。
根据前述我国《著作权法实施条例》第4条第8项的条文内容可推知，传统形式的美术创作都是由作者亲力亲为才能完成的，因此，该创作行为具有一次性、不可回复性，即“作者的灵感、作者的个性于彼时彼地通过作者的笔触一次性地凝结于其画稿之上，由此完成美术作品的创作并形成美术作品的原始载体—美术作品原件。”[49]故此，美术作品原件与美术作品密切联系在一起，它有着复制件无可取代的价值和意义。从这个意义上来说，美术作品具有惟一性。[50]
美术作品原件因融入和体现了作者的技巧（技艺）、承载着作品的全部视觉信息和欣赏价值，因而其具有特殊意义，对作者本人抑或任何其他人，均是如此。由此导致的结果就是，它不能为任何复制品甚或其他相同主题的再创作所替代。按照我国《著作权法》第10条第1款第5项所规定的复制权的概念，对于传统形式的美术作品而言，如果对其原件实施如该法条所述之诸行为中的任何一种，所得之结果（复制件）无论如何也无法等同于原件。[51]当然，对于本身就是利用计算机所创作出来的美术作品，其复制一如文字作品那样简便，所得之结果也与被复制者毫无二致。这也正是本文将之剔除出讨论范围的原因，其不具有前述之惟一性的特点。笔者进而认为，“原件”这一概念仅于传统创作形式的美术作品之上才有意义，才能体现出原件与复制件之差异。
基于美术作品与作品原件之间的紧密关系，笔者认为，美术作品的创作完成即体现为作品原件的产生，作者因而得以行使相应的著作权。如果作品原件毁损、灭失，且该作品没有复制件留存，那么将导致作者无法行使其著作权，因为此时作者丧失了行使著作权的必要前提—对美术作品原件的支配（这也是前述美术作品的惟一性最好的体现）。按照前文所讨论之美术作品的“独创性”以及“复制”的内涵，即使作者再次创作出相同主题和内容的美术作品，我们应当注意到，这也是一个新的创作行为，所产生的应是另外一幅作品（美术作品的创作是技艺的体现，因而作者每画一次就是一次创作，故每次都产生一项著作权），而不再是原来那幅美术作品的复制件或者说载体了。
而对于文字作品来说，它们其实是无所谓原件、复制件的，因为这些表达形式都是作品的载体，并在著作权意义上是等质的。[52]一如前文所述（有关文字作品的“独创性”和“复制”的内涵），文字作品的每一次固定都是复制，该载体都是复制件。著作权法对文字作品的保护是针对作者独创性的表达（内容），其著作权的行使与实现，也是这些内容的复制与传播，因此，无论是第一次固定，抑或其后的任何一次固定，都是相同内容的再现，每一次固定作品的产物—作品载体（复制件）—在著作权法上都是等质的。
文字作品与美术作品在“原件与复制件之间的关系”上的差异，也反映在了著作权的行使方面。相较于美术作品著作权的行使与原件之间存在密切关联，文字作品则与作品载体或者说复制件没有太大关系，即使没有作品载体留存，作者只需再次将作品内容表达一次即可行使著作权了。与美术作品不同，此时文字作品的再次表达不是一个创作行为，而是如前所述之“制作”，它不过是原作品的再次固定，所产生的新的作品载体与原来的载体在著作权法意义上是等质的，它们所体现的是同一项著作权。换言之，只需了解文字作品的内容即可行使其著作权，而不必占有或支配任何作品载体；而美术作品著作权的行使，必须以占有、支配作品原件或复制件为前提。
针对美术作品原件的特殊性和重要性，有学者甚至提出，“著作权人就美术作品所享有的利益便不单纯依赖于作品的表达方式（线条、色彩），它还维系于作品原件与视觉感受间的关系。”[53]笔者对此倒不敢苟同。人们通常所说的美术作品的价值，其实包含了两种不同的价值，一为著作权的价值，另一为物权的价值；两者都决定于市场，但前者更多的是依赖于作者的技艺（在美术作品上，不同的人对创作者的功力会有不同的看法。比如抽象派美术作品可能在大多数人眼里难言有“美感”，但这并不影响该作品著作权的价值的形成）。而后者则与作品载体的稀缺程度、作者的知名度、作品的艺术价值、作品载体的保存状况、以及是否年代久远等因素有关。至于“作品原件与视觉感受间的关系”，在科学技术不断发展的背景下，似乎难以说明原件与复制件的差别（现代科技完全有能力以假乱真）。
（三）对我国《著作权法》第22条第1款第10项的质疑
我国《著作权法》第22条是关于著作权合理使用的规定，其第1款为：“在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利：……（十）对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像；……”为了在司法过程中正确适用该条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第18条对其予以进一步的解释：“著作权法第22条第10项规定的室外公共场所的艺术作品，是指设置或者陈列在室外社会公众活动处所的雕塑、绘画、书法等艺术作品。对前款规定艺术作品的临摹、绘画、摄影、录像人，可以对其成果以合理的方式和范围再行使用，不构成侵权。”再后来，《最高人民法院（2004）民三他字第5号的请示答复函》又对制定前述司法解释的本意作了肯定的答复：“‘合理的方式和范围’，应包括以营利为目的的‘再行使用’。”
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