文字作品V．美术作品
来源：知识产权学术与实务研究网 作者：杨明 时间：2010-09-27 阅读数:
有意思的是，在美术作品上，“思想—表达”二分法的适用却并不存在前述所说的困难，“思想”与“表达”能够很清楚地区分开来。举例而言，我们都很熟悉达芬奇的名画“蒙娜丽莎”，但如果存在另一幅画，画的也是一位坐在窗边俯瞰曲折的道路和蜿蜒的河流之风景的暗色长发妇人，假设“蒙娜丽莎”还处于著作权保护期内，那么这后一幅画是否构成对“蒙娜丽莎”的侵权呢？笔者持否定的观点。美术作品的“思想”即人们通常所说的“构思”，无论是“蒙娜丽莎”抑或“西斯廷圣母”，均只是一个抽象概念，只有落实在画板上，才是真真切切的美术作品（“表达”），二者之间的区别甚为明显，而只有后者才能获得著作权的保护，“思想—表达”二分法的适用体现得非常明显。很显然，著作权所保护的是创作完成的美术作品，至于构思则应当属于公共领域，允许他人利用。如果在达芬奇、拉斐尔之前或之后有人创作了相同主题的美术作品，那么我们也不过是会看到不同版本的“蒙娜丽莎”、“西斯廷圣母”，每一幅画都是作者创作行为的结晶，即使内容一样，也应各自产生著作权，不能认为在后的创作侵犯了在先的著作权。这是因为，著作权法对美术作品的保护并不是为了排斥后来者创作相同内容的美术作品，这一点与文字作品显然有别—美术作品的价值在于外部表现形态（美学价值）而非内容，文字作品的价值则在于内容而非表现形式。在这里，美术作品的“表达”与“内容”仍然是联系在一起的概念，而“思想”则与它们相去甚远了。
当下，越来越多的人提出“创意”版权的概念，依其设想，不仅诸如美术作品、摄影作品这样的表达形式受到著作权的保护，其创意（构思）同样也应产生著作权。但笔者认为，从纯艺术的角度来看，这样做是不利于艺术的繁荣的。艺术追求的是“百花齐放”，即使是相同的主题，也应当允许他人进行创作、去表达，否则只要任何人完成一项创意，别人就不能再碰这一选题了，这样的垄断于艺术而言绝无益处。从著作权法的角度来说，也不应当把模仿作侵权对待，毕竟模仿者实施的仍是由其亲自完成的创作行为，所产生的艺术作品也是作者自己（而非被模仿者）的技艺的体现。至于创意被“窃”不构成艺术作品著作权侵权于原创者不公平的问题，笔者认为，知识产权法上已设置了两种解决途径：其一，如果具有可操作性的话，原创者可将其创意转化为文字作品，使其内容获得保护，从而排斥模仿者；其二，既然专利权就是对创意的保护，如果前一方案行不通，原创者可通过申请专利的方法来排斥模仿者。概言之，没有必要把对美术作品的著作权保护延伸至其内容（构思）上，这实际上等于是将美术作品完全等同于功能性作品，而忽视了其真正的价值（审美意义）之所在；[27]而且，依照上文对“思想—表达”二分法的论述，美术作品的“创意”与“表达”之间的关系并不像文字作品那样紧密，著作权法上施以同等对待也是不太站得住脚的。
三、文字作品与美术作品的“独创性”应如何解读？
著作权制度的构建基础以及著作权保护的对象就在于作者的独创性成果（作品），因此，作为作品的关键词，“独创性”应成为著作权制度构建和具体运用的始点范畴。在笔者看来，所谓独创性，是指作品系独立构思而成的属性，作品不是或基本不是与他人已发表的作品相同，即作品不是抄袭、剽窃或篡改他人的作品。关于独创性的内涵, WIPO也曾作出解释：“独创性是指作品属于作者自己的创作，完全不是或基本不是从另一作品抄袭来的。”[28]照此理解，只要作品是作者独立创作的，即可视为独创性，至于其价值、用途和社会评价则无关紧要。此举在于鼓励作者创作，促进科学文化事业的发展。
综观世界各国著作权立法，几乎无一例外地均将“独创性”作为作品受法律保护的前提条件，但实际上，关于“如何认识、界定作品”、“作品受著作权法保护的实质要件”，在著作权制度产生之初是不甚明了的，“独创性”的要求直到1909年才在成文法上反映出来（美国1909年修订后的《版权法》) 。[29]按照独创性的要求，著作权法意义上的作品通常被界定为，“在任何有体媒介之上体现作者独创性的表达形式，它能够被感知、复制或者以任何直接或借助机器设备的方式进行传播”，[30]于是，“独创性”与“可固定性（即与表达相对应）”成为构成著作权法意义上的作品的实质要件。
虽然“独创性的要求”在两大法系均已得到明确，但是，各国著作权立法上都没有对“独创性”的内涵进行明确界定。按照美国众议院关于1976年版权法的报告的解释，版权法是有意不对“独创性”进行界定，而是打算不加变化地将法院依据该法在判例中确立的关于“独创性”的标准纳入法律。[31]显然，美国版权法的思路是，“独创性”的具体含义和判断标准应交由判例去个案判定，不同案件面对的作品千差万别，想要建立抽象的、普适性的“独创性”标准不是最好的选择。
在美国版权法明确“独创性”的要求之前，美国联邦最高法院在一些判例中通过运用联邦宪法第1条第8款（为了促进科学和艺术的进步，保障作者和发明者在有限的期间内，就他们各自的作品和发明而享有专有权利）就已经提出并贯彻了“原创性是宪法性要求”的命题，即合宪性的作品体现为作者创作完成的作品，其中，独创性是必要的。1879年的“Trade—Mark ”案、1884年的“Burrow-Giles Lithographic Co.v．Sarony”案就是代表性的案件。在这两个案件中，最高法院就是从“作者”和“作品”这两个更具一般性的概念入手，从而对“独创性”进行界定。在前一个案件中法官指出：“要被划入创造性作品的行列，原创性是必要的。虽然，‘ writ-ing’这个词可以按照字面含义解释为包含独创性雕刻和印刷字体的设计（就像它曾经被解释成的那样），但它的确只是指那些具有独创性的、建立在思想创造力之基础上的作品。那些受保护的作品是智力劳动的成果，体现为书、印刷品、雕刻等类似形式。”[32]而在“Burrow”案中，最高法院提炼出来的“独创性”的含义也基本类似，法官指出：“在宪法意义上，‘作者’意味着他是制作人，独立完成创作，……独创性的要求还强调一点，创作行为中须具有创造性的成分（哪怕很少）。”[33]
可以看出，在这一阶段，美国司法上对独创性的要求体现为独立完成，是原创而非抄袭的，并从宪法的角度阐释了独创性的来源—作者和作品。这一思想在后来的案例中也得到了体现，例如著名的Hand法官在1936年“Sheldon v. Metro-Goldwyn Pcictures Corp.”案中就表述过“非窃取即可获得版权”的观点，他论述到：“虽然被告使用了原告的剧本，但他所使用的是法律允许的那一部分，即那些不享有版权的主题、动机或观念。……确实，作品必须不是‘借’来的，剽窃者不会使其成为作者。……在作者之后的人，只要不是窃取者，就不构成侵权。”[34]
而到了1991年的“Feist Publications, Inc.v．Rural Telephone Services Co.”案，美国联邦最高法院似乎要改变“独创性”标准的规定性，对其提出了质和量两方面的要求—质的规定性是指作品中所反映出来的个性；而量的规定性则是指某种最低限度的创造性，即“某些不可减约的东西”。O'Connor法官在判决中论述到：“独创性不仅意味着这件作品是由作者独立创作的（以区别于从其他作品复制而来），而且意味着它至少具有某种最低程度的创造性。当然，必要的创造性的量是相当低的，因为它们闪烁着某种创造性的火花，而不在于它们是多么不成熟、层次低或显而易见。”[35]该案成为了司法上里程碑似的判例，它终结了“独创性”与“新颖性”之间的争议—只要创作作品的行为符合“有创作意图、有创作行为、有创作结果”这三个特征即可认定其具有独创性，而如果某一作品只是对公有素材的应用和以非独创方式吸收别人作品中的独创性成果，则不具有独创性。
但是，从“质”和“量”两方面来解释作品的独创性，在适用于美术作品时却不一定恰当，因为如前所述，美术作品是作者技艺的结晶，著作权保护的对象不在于（事实上也不可能）作者所表达出来的内容：如果强调“质”的方面，可能会导致美术作品独创性的标准定得过高，使许多作品得不到著作权的保护；而若强调“量”的方面，则可能反过来降低了美术作品独创性的判断标准，使一些复制件甚至都会被纳入保护范围。另外，从“内容”的角度来保护美术作品，容易导致艺术的垄断，即在先的人创作了某个主题的美术作品，在后的人就不能创作同一主题的美术作品了。
由此，我们面临的问题即是，究竟应依照著作权法上的标准、抑或艺术上的标准来判断美术作品的独创性。对于这个问题，美国司法界认为应尽量避免使用艺术的标准，例如早在1903年的“Bleistein v. Donaldson Lithographing Co.”案中，Holmes法官在判决中就谈到：“如果美术作品能够博得任何公众的兴趣，那么它们就是具有商业价值的。任何一种公众的喜好都不应被鄙视，这是目前的基本事实，而无论我们所希望的变化是什么。”[36]很显然，在Holmes法官看来，若采用艺术的标准，可能会使那些被认为没有美学价值的作品失去著作权的保护。本来，Holmes的观点已经很清楚了，不过，他在判决中的另一句话却又反而将人弄糊涂了—“让仅仅受过法律专业训练的人，在其最狭窄、最明显的专业槽之外，充当美术作品价值的最终裁判者，那将是一件危险的事情。”
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- 知识产权法研究所所长、无形资产管理研究中心主任
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