论“春晚”在著作权法中的定性

[摘　要]在我国《著作权法》区分“影视作品”与“录像制品”的情况下，对“影视作品”的独创性应有较高要求。“春晚”各节目的内容和现场表演的视听效果在入选“春晚”之前就已基本确定，央视所起的作用有限，难以构成“影视作品”。同时，如将“春晚”定为“影视作品”，则全部权利由央视享有，其中各作品的著作权人在第三方为播放“春晚”而付酬时，无权主张获得适当的份额，这对于各作品的著作权人是不公平的。央视在诸多备选节目中挑出最佳节目入选“春晚”，并对其顺序加以编排，在选择和编排方面体现出了独创性，因此“春晚”应被认定为汇编作品。

[关键词]电影作品；汇编作品；独创性“春晚”

    近来，针对一些视频网站传播春节联欢晚会（以下简称“春晚”）中片断的行为，从中央电视台（以下简称“央视”）获得“春晚”专有使用权的央视国际网络有限公司（以下简称“央视网”）频频发起对网站的诉讼，从而引发了对“春晚”在著作权法中定性问题的激烈争论。实际上，不仅是“春晚”，对“元旦晚会”、“中秋晚会”和“国庆联欢会”等晚会类节目，都存在相同的定性问题。本文试论证“春晚”作为汇编作品的属性，以为法院审理类似纠纷提供参考。
    一、“春晚”不是“电影作品或以类似摄制电影的方法创作的作品”
    目前，一种代表性的观点认为：“春晚”的制作方式与电影的制作方式在技术和性质上是相同的。现场所摄制的春节晚会，体现了电视晚会制作者的独创性，属于类似摄制电影的方法创作的作品。[1]对此，笔者认为：无论是从独创性的角度，还是从合理界定著作权归属，分配“春晚”利益的角度，都不能得出“春晚”是电影作品或以类似摄制电影的方法创作的作品（以下简称“影视作品”）的结论。
    我国《著作权法》将所有的录影（活动影像）一分为二，即“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”（以下简称“影视作品”）和“录像制品”。《著作权法实施条例》第五条第（三）项规定：“录像制品，是指电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品以外的任何有伴音或者无伴音的连续相关形象、图像的录制品”。该定义中的“以外”一词清楚地说明了“影视作品”和“录像制品”之间非此即彼的关系。由于《著作权法实施条例》第二条又将作品定义为“具有独创性的智力成果”，因此影视作品与录像制品之间的划分标准即为独创性的高低。
    对于组成“春晚”的各个节目所涉及的各种作品（如小品是戏剧作品、歌曲是音乐作品、舞蹈是舞蹈作品等）而言，独创性是不言自明的，在舞台上呈现的则是对这些作品的表演。但是，这些作品和表演在“春晚”中出现之前，就已经客观存在了，无论是作者还是表演者都另有其人[2]。目前争论的焦点也并非这些单个作品及对单个作品的表演是否应分别受到著作权和邻接权的保护，而是由央视组织并播出的“春晚”在整体上能否作为央视的影视作品受到保护。显然，“春晚”中的各个节目本身并不是央视创作的，央视所做的，是从各地方台报送的节目中进行选择，并按照一定顺序加以排列和串联，同时对现场表演进行摄制和同步直播。因此，央视可能具有的独创性成果，只存在于对节目进行“选择”、“编排”以及“摄制播出”这三个环节。选择和编排方面的独创性与“汇编作品”有关，下文将单独论述，与“影视作品”有关的仅有“摄制播出”这一个环节。
    需要指出的是，对于“摄制播出”方面的独创性，不同国家有不同标准。如美国《版权法》并不区分版权与邻接权，只有“视听作品”( audiovisual work）[3]而无“录像制品”的概念，因此美国认定视听作品的独创性标准就远低于区分“影视作品”与“录像制品”的德国。
    美国国会在对1976年《版权法》的报告中明确指出：“当四台摄像机（从不同角度）拍摄一场足球赛时，导播要对四名摄影师发出指令，并选择要将哪些电子影像以怎样的顺序向公众播放。无疑，摄影师和导播的工作构成了创作”[4]。
    在著名的“《时代》杂志社诉Bernard Geis协会案”中，美国达拉斯市民Zapruder将自家的彩色摄像机架在一个基座上，拍摄总统肯尼迪车队的竞选巡游，结果意外地拍到了肯尼迪遇刺的全过程。事后原告《时代》杂志买下了这盘录像带和全部相关权利，而被告则未经许可从中截取了一些画面发表，原告起诉被告侵犯版权。法院认为，由人拍摄出来的录影不可能不受到个性的影响。Zapruder的录影涉及许多创造性因素，包括他对摄录机的选择（选择了摄像机而不是照相机），对录像带的选择（选择了彩色的而非黑白的），对镜头的选择（选择了远距广角镜头而非近距镜头），对拍摄区域的选择，对时机的选择，以及对放置摄像机位置的选择等（在试过几个位置后才确定）[5]。
    可见，在美国的司法实践中，除了纯粹由机器自动拍摄和纯粹翻拍这两种情况之外，所有的录影都被承认为是视听作品。
    而德国《著作权法》则是区分“影视作品”与“其他活动影像”（moving pictures not protected ascinematographic works）的。[6]德国学者雷炳德指出：对体育活动、自然活动、军事行动的拍摄，谈话节目、戏剧或歌剧等的拍摄等不能构成影视作品，而只属于活动影像。[7]显然，由于对“影视作品”与“其他活动影像”进行了区分，德国对“影视作品”独创性的要求远高于美国。
    我国正是借鉴了德国的立法，将录影划分为“影视作品”与“录像制品”（相当于德国的“其他活动影像”），因此，在认定“影视作品”独创性标准上，我国无疑应当参照德国而非美国的标准。影视作品的独创性应主要来源于因影像的前后衔接而表达的美感和思想感情。对于一部典型的影视作品而言，其中影像的获得主要是导演进行选择、安排、后期处理和剪接的结果。如电影中演员的动作、表情都要经过导演的指导，也即影像的“内容”在很大程度上是导演选择与安排的结果，而经过后期处理和剪接后，影像还将具备流水账似的拍摄所不可能具有的效果。
    在我国以往的判例中，法院曾认定：现场摄制独创性程度不高，不能构成“影视作品”。在“正东唱片公司诉上海麒麟大厦文化娱乐公司案”中，被告经营的卡拉OK厅未经许可播放了原告制作的三部音乐电视（MV)，其中一部名为《光年》的MV由陈慧琳和许志安两名歌手在舞台上对唱的现场录像构成。上海市第二中级人民法院指出：判断MV是否为以类似摄制电影的方法创作的作品，关键是MV是否具备独创性。而《光年》MV的画面为舞台剧现场表演的机械录制，不具有独创性，不属于以类似摄制电影的方法创作的作品。[8]
    笔者赞同法院在此案中适用的独创性标准。对现场表演的拍摄并非没有一点独创性，但在我国《著作权法》区分“影视作品”与“录像制品”的情况下，其无法满足“影视作品”的要求，因为摄影师只需要将镜头对准舞台上的两名歌手，即可以形成对现场影像和声音的忠实客观记录，这一过程给摄影师留下的智力创作空间并不大。如在上述《光年》MV中，当陈慧琳演唱时，专业的摄影师总是会将镜头对准陈慧琳而非许志安，而两人共同演唱时，镜头也一般会将两人同时纳入。当然，在一些细节上也涉及某些摄影师个性化的选择，如何时将镜头拉远或拉近，以及何时对演唱者的面部进行特写等，因此即使是面对相同的现场演出，在相同的位置使用相同的摄影器材，不同的摄影师拍摄的结果也不可能一模一样。但是，在大陆法系国家，“独创性”并非“独立完成”的同义语，它要求有一定智力创作高度，正如联合国教科文组织在其编写的《版权法导论》中指出的那样：“在大陆法系国家，法院对独创性有更高的要求：作者还必须展示出其创造性（creativity )。一些作品尽管在普通法系国家……被认为具有独创性，但也可能因为缺少创造性因素而在大陆法系国家被认为不符合独创性的标准”。[9]在对现场表演进行摄制时，摄影师所进行的个性化选择和判断是非常有限的，无法达到大陆法系对“独创性”中智力创作的高度要求。
    “春晚”是由若干个独立节目组合而成的，这些节目的内容（包括音乐的词与曲、小品的对白和舞蹈的动作设计等）和现场表演的视听效果（包括歌星的演唱、小品演员的动作和声音、舞蹈演员的舞姿等），在入选“春晚”之前就已基本确定了。如果将“春晚”分割为一个一个的独立节目，就能够明显看出：央视所作出的贡献，主要是在表演现场进行灯光调节、摄制和对各节目的现场直播，将对节目的表演呈现在世界各地的观众面前。在这一过程中，央视对每一个节目在内容和表演视听效果上所起的作用是有限的。尽管在直播单独的节目时，会有摄像机机位的选择和镜头的切换，但正如法院在“正东唱片公司诉上海麒麟大厦文化娱乐公司案”中指出的那样，这种选择和判断难以达到大陆法系国家对独创性的要求。因此，如果将“春晚”以节目为单位进行切割，针对每一个节目的个别录影不可能构成影视作品，而是比较典型的录像制品。而基于“春晚”必须进行现场直播和如实反映现场表演情况的要求，对各个节目录影的衔接，也缺乏类似电影制作所涉及的后期处理手段，很难使“春晚”在整体上构成影视作品。
    当然，各节目之间会有主持人的对白，其中完全可能存在事先创作完成的文字作品（如主持人集体朗诵的诗句）或主持人即兴创作的口述作品，对这些职务作品，央视可以通过合同取得著作权。但这些独创性内容却不可能使整部“春晚”