我国著作权法上的传播权整合

[摘　要]在著作权法上，权利人的财产权可划分为复制权、传播权和演绎权。其中，传播权包括表演权、广播权、信息网络传播权等权利。将新技术带来的传播行为纳入已有传播权的控制范围，是权利整合和体系化发展的体现。在前数字时代，表演权和广播权已经成为内涵和外延较为宽泛的传播权类型，在权利整合中发挥了重要作用。进入数字时代后，公共传播权的出现是传播权“小整合”的初步尝试。具体到我国立法，按照“总分式”立法模式建构统一的“传播权”类型，同时设定表演权、广播权和信息网络传播权作为分项，是相对而言较为妥适的路径选择。

[关键词]传播权；表演权；广播权；信息网络传播权；公共传播权

    一、我国传播权分散立法的不足
    从理论上看，著作权的权能可概括为复制权、传播权和演绎权三种类型。[1]由于无以计数的无形利用方式的出现，传播权已成为著作权人最重要的权能。[2]在我国现行的著作权法中，不存在统一的传播权，而是以一系列权利即“权利束”或“权利群”的形式将其表现出来。按照理论上的界定，传播权控制的是以不转移作品有形载体所有权或占有的方式向公众传播作品，使公众得以欣赏或使用作品内容的行为。[3]由此可见，我国《著作权法》第10条所列举的著作财产权中，传播权“子权利”包含表演权、放映权、展览权、广播权和信息网络传播权。这种根据传播技术特征和作品类型细化传播权构造的模式，可被称为“分散式”立法。它能够及时根据信息技术的发展，在不改变传统体系的情形下完成新权能设计，实现对新生事物的调整，不易遭到传统势力的阻挡。但是，“分散式”立法也存在一些问题。具体到我国，这些缺陷集中体现在以下方面。
    （一）表演权的界定存在不足
    我国《著作权法》关于表演权的界定是“公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利”。[4]通说认为，“公开表演作品”是指现场表演作品，而“用各种手段公开播送作品的表演”是指机械表演。[5]但近来有研究者认为，“向公众传播作品的表演”是指以远距离传播的方式向公众传播作品的表演。[6]它不属于公开表演权的范畴，而是属于广播权的内容。这一理解应该是正确的，因为“公开表演作品”的权利，足以涵盖机械表演以及通过扩音器等手段传播表演的行为。现行法的规定错误地理解了表演权和广播权，将两个权利掺杂在一起，造成著作权权利体系的混乱。[7]与此同时，如果将表演权完整地理解为对任何类型作品的公开表演（含现场表演和机械表演），那么表演电影作品、摄影作品和美术作品，也自应纳入表演权的范畴。事实上，数字技术的发展也要求采取“技术中立”的原则，不再通过区分不同的作品类型设定表演权。质言之，通过数字媒介，不仅可以表演文字、音乐、戏剧作品，而且当然可以表演电影类作品、摄影作品和美术作品。由此可见，规定放映权和展览权实无必要。
    （二）新增设立的信息网络传播权存有缺陷
    我国为应对数字网络传输的新特征，遵循“分散式”传播权立法模式的要求，于2001年著作权法修正时，单独规定了信息网络传播权，并于2006年由国务院出台《信息网络传播权保护条例》。新增设立信息网络传播权有一定的合理性，但同样存在以下缺陷：第一，缺乏前瞻性。尤其是没有考虑到数字传播技术已经完全打破了传统的技术壁垒，而技术发展需要中性表述的权利。网络传输纵然在今天是传播权所控制的一种重要的利用作品的形式，但现在确定信息网络传播权，解决了数字化传播作品的法律问题，而如果在不远的将来出现比网络更高级的作品传播技术，又该怎么办？[8]第二，缺乏体系化。在没有明确规定传播权的情况下，直接规定“信息网络传播权”，显得缺乏基础并且不利于整个著作权权利体系的科学化、稳定性。[9]它容易发生“挂一漏万”的弊端。例如，仅为信息网络传播权提供技术措施保护就不够周延，因为实际上，广播权也存在技术措施保护的问题。第三，缺乏便利性。单独设立信息网络传播权未能化繁为简，增加了法律适用的难度。例如，“非网络”的电视台经营交互式传播的节目，究竟属于“公开播送”抑或是“公开传输”？[10]所以必须清晰界分该种权利，以协调其与表演权、广播权的关系。
    （三）网络广播的性质界定引发争议
    在互联网技术下，不仅可以实现通常意义上的交互式传播，而且可将广播电视信号转化为数字信号，并通过互联网进行定时播放，形成网络广播（网播）。在数字时代初期，虽然也会出现广播电视组织将作品和节目上网的情况，但更多是作为网络服务商提供“交互式”服务。与此同时，消费者也主要追求网络传播的互动功能，而不会或较少舍弃传统的广播电视装置转而通过网络收看电视或收听广播。但是，宽频技术、视频软件技术、“三网合一”技术的组合与“联姻”，推动了网络广播的飞速发展。现在，不仅有广播电视组织在互联网上设置网络广播站，而且不少网站开始直播、转播广播电视节目。目前，传播学学者所倡导的Web3.0技术，更是要让交互式传播和网络广播共存于同一媒介，实现综合传播平台打造，用以自如便捷地浏览信息、观看电视和收听广播。按照这样的技术构想，网络广播也将是互联网时代的主流传播方式。在我国《著作权法》对“广播权”的规定中，[11]“以有线传播或转播的方式向公众传播广播的作品”没有包括直接以有线方式传播作品。这种来自于《伯尔尼公约》的传统界定不能涵盖网络广播、网络同步转播等新兴出现的广播行为。这导致运用何种权利调控网络广播行为存在疑问，引发司法适用的困惑。
    在“成功多媒体通信有限公司诉北京时越网络技术有限公司信息网络传播权纠纷案”中，被告在互联网上定时播放原告享有信息网络传播权独家许可权的电视连续剧《奋斗》，一审、二审法院均认定构成侵犯信息网络传播权。[12]由于信息网络传播权所能控制的行为应具有交互性，所以法院的判决是错误的。在“安乐影片有限公司诉北京时越等侵犯著作权纠纷案”中，法院认为被告在其经营的网站向公众提供涉案影片《霍元甲》的定时在线播放服务和定时录制服务，侵犯了原告对该影片“通过有线和无线方式按照事先安排之时间表向公众传播、提供作品的定时在线播放、下载、传播的权利”，侵犯了原告依照著作权法享有的“其他权”。[13]以“其他权利”控制网络广播的思路虽可解燃眉之急，却导致“法官造法”，并不具有法治价值。
    以上问题的出现有多方面的原因，解决问题的根本之道，正在于完善传播权的法律构造，实现该权利的有机整合。
    二、传播权整合的理论基础
    虽然传播权的分散性是在历史中形成并且被国际公约所认可，但不容否认的是，即便在前数字时代，传播权的整合也发生于几乎所有的传播权“子权利”之间。在理论上和立法中，“现场表演权”、“机械表演权”、“朗诵权”、“放映权”、“无线广播权”、“有线广播权”等权利之间似乎在历史上形成了一定的调整区域和界限，但是这些界限却无法经受住传播技术的持续冲击，并且在实践中造成了认识上的困难，导致部分立法例对各个“子权利”之边界进行了重新划定，形成了内涵和外延较为宽泛的传播权类型。
    （一）朗诵权、现场表演权与机械表演权的整合
    在《伯尔尼公约》的历史演进中，朗诵权的规定滞后于表演权，并且与后者一直处于分立状态。其中，戏剧作品、音乐作品和音乐戏剧作品的作者享有“表演权”，文学作品的作者享有“朗诵权”。这一国际立法规范得到一些国家和地区的遵循。例如《德国著作权法》单独规定朗读权和表演权，其中朗读是由耳朵等听觉器官来实现的再现形式，而对于舞台表演来说，在一个（立体）空间内所进行的动态演出则对视觉具有重要意义。[14]我国台湾地区也明确区分公开口述权和公开演出权，其划分标准与《伯尔尼公约》完全一致。这种依据表演对象的不同而划分权利的方式，虽然非常直观地反映了现实的社会生活，但是却缺乏理论的抽象，并且在指导实践中欠缺包容性，人为增加了权利适用的困难。例如，按照音乐旋律起舞的流行乐队的活动、分角色进行的朗诵活动、说书和单口相声等，究竟为表演还是朗诵，就存在争议。鉴于现场表演和朗诵在本质上是一致的，它们均是通过声音、表情、动作于现场“同时同地”再现作品，而且也不会导致作品载体的转移，所以一些国家将表演权指涉的行为扩充到文字作品的朗诵。例如，《英国版权法》第19条规定，公开表演作品是文学、戏剧或音乐作品之版权所禁止的行为。意大利、美国、中国等采取了相同的立场。这样，在这些国家中，表演权的作品范围扩大到文学作品，涵盖了朗诵权。
    不仅如此，表演权控制的范围还渐渐地扩充到机械表演领域。众所周知，表演的通常含义是指演员或表演者（人类）的表演，因此不包括机械表演。无线电广播和录音录像技术发展起来以后，却产生了将录制的表演公开传播的情况。按照传播权因循技术传播手段而新增设立的思路，一些国家的立法中出现了机械表演权的权利类型。这种独立权利类型与其他著作权权能的关系一度困扰着立法者。由于机械表演权与机械录制权具有前后相继的关联，所以让立法者从感性上认为二者具有内在联系。在1908年《伯尔尼公约》柏林文本中，音乐作品作者享有的机械复制权和机械表演权被统一规定为机械权（mechanical rights)。由于这一规定在本质上违背著作财产权内容的划分标准，特别是在复制权和表演权分别独立进行规定的情形下，出现所谓的“机械权”是非常荒唐的结果。在1948年《伯尔尼公约》布鲁塞尔文本正式规定表演权后，1967年文本最终在第11条第1款规定涵盖现场表演权和机械表演权的新型表演权类别，使得现场表演权和机械表演权整合为表演权。[15]这样的整合思路得到了大多数国家的支持，因为机械表演本质上还是在“同时同地”无形再现作品。现今，美国、英国、法国、德国、意大利、中国等国家均将机械表演纳入到表演权控制的行为之列。
    总之，经过100多年的整合，即便在传播权“分散式”立法的国家，表演权所能控制的行为，也已经不再局限于音乐、戏剧或音乐戏剧作品等的现场表演，而且还包括朗诵、机械表演以及以任何方式对作品“同时同地”地无形再现。
    （二）无线广播权与有线广播权的整合
    早期的广播权针对的是无线广播。《伯尔尼公约》的广播是指以任何其他无线传送符号、声音或图像的方法向公众传播。《罗马公约》中的广播是指通过无线电波传播供公众接收的声音或图像。至于对无线广播的转播，则出现过转播权。特别是在卫星传播中，这一情况更为突出。卫星直接将信号传送给公众接受，这一行为受广播权控制当无疑问，但是如果出现中转接收站的转播，则是否为广播行为却存在争议。一些学者提出使用转播权这一新权利以控制转播行为。1985年3月在巴黎举行的联合国教科文组织和世界知识产权组织关于卫星直播的著作权问题专家组会议以“鲍格胥理论